Разрешение «международных» инвестиционных споров (на основе Вашингтонской конвенции 1965 Г. )

В третьем параграфе «Механизмы урегулирования международных инвестиционных споров» рассматриваются существующие международно-правовые механизмы, предназначенные для разрешения инвестиционных споров с целью унифицировать и определить их эффективность.

Единого международно-правового механизма урегулирования инвестиционных споров на сегодняшний день не существует. Особое место в иерархии арбитражей занимает Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее - МЦУИС). МЦУИС специализируется на инвестиционных спорах, а также имеет определённые уникальные преимущества. В отличие от любых других арбитражных учреждений, МЦУИС является подразделением Всемирного Банка. Как составляющая часть международного кредитного учреждения МЦУИС пользуется преимуществом «общего признания», так как большинство стран предпочитают выполнять свои обязательства, чтобы не испортить отношения со Всемирным Банком.

Большинство правительств также согласилось разрешать инвестиционные споры в специальных арбитражах согласно Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли. ЮНСИТРАЛ подготовил ряд арбитражных правил и Типовой закон о международном коммерческом арбитраже, что позволяет регламентировать его деятельность.

Особую роль в международно-правовом механизме урегулирования инвестиционных споров призван сыграть Договор к Энергетической Хартии от 1994 г. Он включает детально прописанные процедуры и вне зависимости от

условий инвестиционного контракта инвестор имеет право перевести разрешение инвестиционного спора намеждународный уровень. Анализ арбитражной практики показал, что сторонами в инвестиционных спорах в рамках ДЭХ выступали развитые и развивающиеся страны. Разрешались инвестиционные споры в международных арбитражах. Среди них по эффективности отличался Арбитражный институт международной торговой палаты Стокгольма.

В четвёртом параграфе «Международно-правовые проблемы государственного участия в разрешении инвестиционных споров» анализируется возможность участия государства в инвестиционном споре в качестве истца.

Участие государства в качестве стороны в споре с иностранным инвестором в международных арбитражных органах основывается на принципе международного права о добросовестности выполнения международных обязательств. Данный принцип обязывает каждое государство «добросовестно выполнять свои обязательства в соответствии с международными соглашениями.

Государственная поддержка, как инструмент защиты интересов инвестора, на сегодняшний день редко применяется в Российской Федерации. Однако потребность в получении государственной поддержки со стороны российских инвесторов растет. В этом вопросе, роль международного права является незаменимой. Международно-правовые механизмы регулирования позволяют регламентировать этот процесс с использованием международных договоров, благодаря которым взаимные права и обязанности государства — реципиента иностранных инвестиций трансформируются в объект международно-правовых обязательств.

Государственное участие возможно, но при соблюдении следующих критериев: официально подтверждённой связи между иностранным инвестором и государством, исчерпания внутренних средств правовой защиты, получение государственной поддержки. Строгое следование критериям позволит

государству-истцу избежать обвинения в нарушении принципов международного права и, как результат, объективно урегулировать инвестиционный спор в рамках международно-правовых норм. Однако, международная арбитражная практика делает исключение, согласно которому государство может оказать поддержку своему инвестору без соблюдения указанных выше критериев. Таковыми являются: неофициальные переговоры; невыполнение государством-ответчиком ранее принятого арбитражного решения.

В третьей главе диссертации «Вопросы международно-правового разрешения инвестиционных споров, связанных с разумным государственным вмешательством» анализируются международно-правовые основы для определения соотношения между гарантированием инвестиций и суверенитетом государства.

В первом параграфе «Проблемы международно-правового регулирования разумного государственного вмешательства в инвестиционную деятельность» рассмотрена проблема экспроприации, анализируется подход международных арбитражей к определению разумности государственного вмешательства.

Государственное вмешательство признается правомерным в том случае, если предпринятые меры квалифицируются как «разумные». Обусловлено это тем, что государство облечено полномочиями по защите национальных интересов во имя повышения благосостояния общества. Именно поэтому «разумное» вмешательство согласно международному праву может стать основанием для освобождения государства от ответственности за противоправные деяния в отношении иностранных инвестиций. В процессе исследования выяснилось, что международное инвестиционное право не даёт четкого определения критериев разумного государственного вмешательства. В диссертации путём анализа международной арбитражной практики определены факторы, учитываемые арбитражами для квалификации «разумности» вмешательства государства. Они следующие: степень вмешательства

государства в права собственности инвестора, объективная необходимость правительственных мер или субъективное намерение экспроприировать иностранную собственность, степень разумного ожидания инвестора, дата экспроприации и последовательность действий.

В международной арбитражной практике отсутствует единый подход при урегулировании инвестиционных споров, связанных с косвенной экспроприацией. Приведенные в диссертации основные концепции в определении разумности государственного вмешательства, могут сориентировать всех участников спора в вопросах применимого права и оценки перспективности разрешения инвестиционного спора.

Во втором параграфе «Межгосударственное урегулирование инвестиционных споров, вытекающих из политических рисков» освещается практика развитых стран в сфере разрешения инвестиционных споров, вытекающих из суброгационных отношений.

Анализируются понятия некоммерческого и политического рисков, порядок и формы предоставления инвестиционных гарантий в международном инвестиционном праве. Делается вывод о том, что понятие «инвестиционная гарантия» содержит в себе часть признаков термина «страхование» иностранных инвестиций. В обоих случаях, как при гарантировании, так и при страховании, государство или международная организация гарантирует инвестору право на получение компенсации от причиненных убытков. Эти негативные последствия могут возникнуть по причине проведения государством-реципиентом инвестиций, политики, которая причиняет ущерб инвестициям.

При этом понятие «гарантия» отличается от термина «страхование». Функционирование механизмов гарантирования инвестиций обеспечивается государственными либо частными фондами, в то время как действие системы страхования - преимущественно частными фондами[2], либо сиспользованием

международных механизмов, как Многостороннее агентство по гарантированию инвестиций, действующее на основании Сеульской Конвенции 1985 г.

При этом институт гарантирования инвестиций тесно связан с институтом суброгации. На примере использование принципа суброгации в работе делается вывод, о том, что в международном инвестиционном праве прослеживается четкая граница между частноправовыми и публично-правовыми (международными) отношениями. Государственное страхование (гражданско-правовые отношения) прекращает свое существование после исполнения страхового обязательства государством перед инвестором. Исполнение обязательства государства одновременно становится основанием возникновения международно-правового требования государства-страховщика к государству-реципиенту инвестиций.

Диссертантом исследуются правила страхования инвестиций, принятые развитыми государствами. Особо интересна практика Германии. Основанием для страхования инвестиций в ФРГ, является наличие двусторонних инвестиционных соглашений. Такой подход логичен. Развитые страны больше доверяют двусторонним инвестиционным соглашениям, нежели национальному законодательству. В двусторонних инвестиционных соглашениях закрепляется норма, в соответствии с которой государство-реципиент признаёт право суброгации. Данная договорная норма позволяет перевести отношения между частным инвестором и государством намеждународный публично-правовой уровень, что обеспечивает дополнительную защиту иностранных инвестиций от политических рисков. Это означает, что государство экспортёр инвестиций по своему усмотрению может воспользоваться механизмами разрешения инвестиционных споров. Несмотря на то, что модели двусторонних инвестиционных соглашений развитых стран предусматривают два механизма разрешения споров (государство — государство, инвестор — государство), государства истцы больше всего предпочитают механизм инвестор — государство.

Одним из многосторонних соглашений из числа ключевых источников, регулирующих разрешение инвестиционных споров, является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18.03.1965[1] (далее — Вашингтонская конвенция). Вашингтонская конвенция была разработана под эгидой Международного банка реконструкции и развития 46 государствами—членами МБРР. Целью ее является создание специального международного правового института по разрешению инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Основная идея Вашингтонской конвенции — посредством создания Международного центра по урегулированию инвестиционных споров — МЦУИС (ICSID) при МБРР организовать разрешение споров между иностранными частными инвесторами и государствами, принимающими инвестиции.

Поскольку национальные суды и международный коммерческий арбитраж не полностью охватывали предмет инвестиционных споров своей компетенцией, не имели под рукой достаточного массива применимого права, а также не обеспечивали эффективную защиту вынесенному решению от влияния государства как стороны спора, был организован особый орган по урегулированию инвестиционных споров между принимающим государством и иностранным инвестором. Причиной его создания явилось не только желание унификации правового регулирования, но и потребность в органе, способном эффективно разрешить инвестиционный спор между принимающим государством и иностранным инвестором.
Правовой статус иностранного инвестора является уязвленным по причине того, что инвестор осуществляет свою деятельность и подчиняется юрисдикции государства, принимающего инвестиции. Такое специфическое положение иностранного инвестора требует установления четких и ясных гарантий от произвола государственных органов. И в этом смысле значение Вашингтонской конвенции трудно переоценить: данный международный правовой документ создает единый правовой механизм, направленный на защиту иностранных инвестиций. По мнению И.З. Фархутдинова, МЦУИС представляет собой «механизм гармонизации международного и национального права»[2].
Безусловно, Россия не может игнорировать Вашингтонскую конвенцию, не использовать этот способ разрешения инвестиционных споров. Неучастие в данном многостороннем договоре фактически означает ограничение иностранного инвестора в праве обращения к механизму, предусмотренному Вашингтонской конвенцией. Как справедливо отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, иностранные инвесторы, осуществляющие деятельность в России, все чаще обращаются к положениям международных двусторонних соглашений как к источнику права, непосредственно регулирующему их право на защиту[3].
В связи с этим необходимо отметить, что в ст. 8 Типового соглашения между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, утвержденного постановлением Правительства РФ от 09.06.2001 № 456 (далее — Типовое соглашение), предпочтение отдано процедуре МЦУИС, в отличие от предыдущего Типового соглашения (утв. постановлением Правительства РФ от 11.06.1992 № 395 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений»), утратившего силу, где в качестве компетентного органа определялся Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты. Данный факт свидетельствует о намерении России в ближайшее время ратифицировать Вашингтонскую конвенцию.
В доктрине расходятся мнения по вопросу юридической природы МЦУИС и природы его процесса и арбитражного решения. Например, Г.К. Дмитриева указывает на сходство правовой природы международного коммерческого арбитража и МЦУИС[4]. Одни авторы определяют компетенцию МЦУИС как публично-правовую, другие говорят о смешанной частноправовой и публично-правовой юрисдикции МЦУИС. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина указывают, что природа инвестиционного спора может превращаться из частноправовой в публично-правовую (например, при суброгации), и соглашаются с мнением Д. Беттема о смешанном, или гибридном, характере природы МЦУИС[5]. Мы также разделяем данную точку зрения.
Несмотря на то что Россия не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию, в двусторонние инвестиционные соглашения Российской Федерации с Японией, США, Чешской Республикой включены нормы, которые предусматривают разрешение инвестиционных споров альтернативно через МЦУИС или международный арбитраж ad-hoc. В случае если Вашингтонская конвенция не вступила в силу для государства-инвестора и для принимающего государства или для одного из них, спор подлежит разрешению в соответствии с Правилами дополнительной процедуры МЦУИС, определенными в Дополнительном протоколе 1979 года к Вашингтонской конвенции (п. 2 ст. 8; далее — Правила дополнительной процедуры).

Вашингтонская конвенция отнесла к компетенции МЦУИС довольно широкий круг вопросов, не ущемляя при этом иммунитета принимающего государства. МЦУИС вправе рассматривать все юридические споры, связанные с инвестициями, между принимающим государством и иностранным инвестором. Некоторые государства, воспользовавшись нормами п. 4 ст. 25 Вашингтонской конвенции, заявили об ограничении компетенции МЦУИС. Например, Китай ограничил сферу влияния МЦУИС спорами по поводу компенсации вследствие экспроприации и национализации, Израиль — спорами, относящимися к инвестициям, одобренным в соответствии с одним из израильских законов о поощрении капиталовложений. Гайана и Ямайка исключили из компетенции МЦУИС споры, касающиеся минеральных и иных природных ресурсов, Саудовская Аравия — споры в отношении нефти[6].

Компетенция арбитража МЦУИС значительно расширена через п. 3 ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которому МЦУИС вправе рассматривать споры не только с участием государства, но и с участием его субъектов федерации, государственных органов и их должностных лиц. Так, в деле французской компании Compagnia de Aguas del Aconguija S. A and Compagnie General des Eaux против Аргентинской Республики спор возник из договора концессии, заключенного между французской компанией, филиалом в Аргентине, и субъектом федерации — территорией Тукуман. Аргентина не являлась стороной договора. Принимающее государство заявило возражения на юрисдикцию арбитража в рамках МЦУИС, ссылаясь на ст. 25 Вашингтонской конвенции, которая гласит: «Согласие, выраженное уполномоченным органом Договаривающегося государства-участника требует подтверждения со стороны Государства, если Государство не уведомит Центр о том, что такого одобрения не требуется». Арбитраж пришел к выводу, что ст. 25 Вашингтонской конвенции не ограничивает юрисдикцию арбитража по предмету спора, а скорее закрепляет положительное отношение к согласию государств на подчинение их субъектов юрисдикции МЦУИС[7].

Изучение процесса подготовки конвенции привело арбитров к выводу, что ст. 25 Вашингтонской конвенции была предназначена для расширения сферы деятельности арбитража МЦУИС с целью охватить уполномоченные органы государств. Данное изменение компетенции МЦУИС произошло без ограничения компетенции по требованиям, предъявляемым к государствам в связи с действиями таких уполномоченных органов. Это обусловлено было тем, что многие государства осуществляли инвестиционную политику через самостоятельные субъекты права, юридические лица, отделенные от государства, включая принадлежащие государству агентства, предприятия.

Таким образом, ст. 25 Вашингтонской конвенции, по справедливому замечанию С.И. Крупко, является «способом подчинения этих субъектов компетенции МЦУИС»[8].

Нормы о компетенции МЦУИС (п. 2 ст. 25 Вашингтонской конвенции) определяют субъектный состав инвестиционного спора. Под лицами договаривающегося государства понимаются:
а) любое физическое лицо, которое является гражданином договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре, либо ко дню достижения согласия сторонами о передаче спора для разрешения путем примирения или арбитража, либо ко дню регистрации заявления (однако не является таковым лицо, которое когда-либо являлось гражданином договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны спора);
б) любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия сторонами о передаче спора центру путем примирения или арбитража, а также любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать его в качестве лица другого договаривающегося государства.

Помимо вышеуказанных качеств, физические и юридические лица должны обладать статусом иностранного инвестора.

Условием обращения сторон в МЦУИС для разрешения инвестиционного спора является их письменное согласие на передачу. При этом ст. 25 Вашингтонской конвенции гласит, что согласие, выраженное уполномоченным органом договаривающегося государства, требует подтверждения, если государство не уведомит центр о том, что такое одобрение не нужно. Иными словами, при ратификации Вашингтонской конвенции государство имеет право на оговорку о том, что такого одобрения не требуется. Данные положения Вашингтонской конвенции, по словам французского юриста Д. Беттема, включены в нее «с целью удовлетворить излишнюю чувствительность государств, особенно проявляющуюся при ратификации конвенции, и направлены на то, чтобы сохранить действие национальных норм об иммунитете государств»[9]. По нашему мнению, вполне рационально, если бы Россия воспользовалась таким правом.

Развитие нормативной базы МЦУИС, изучение арбитражной практики МЦУИС приводят к выводу, что арбитраж в рамках МЦУИС придерживается широкого определения своей компетенции. Статья 41 Вашингтонской конвенции указывает, что арбитраж сам решает вопрос о своей компетенции. Поскольку права МЦУИС закреплены в международном договоре, принимающее государство не может, изменив через свое законодательство круг субъектов, подпадающих под статус иностранного инвестора, исключить тот или иной спор из компетенции арбитража.
Согласно ст. 44 Вашингтонской конвенции процедурные правила — это нормы конвенции, правила арбитражного разбирательства, действующие на момент соглашения об арбитражном рассмотрении спора, если иное не установлено соглашением сторон. Национальные правопорядки принимающего государства и государства-инвестора предусматривают одинаковую процедуру разрешения инвестиционных споров; государства—участники Вашингтонской конвенции через ст. 18 наделили МЦУИС правом устанавливать порядок совершения процессуальных действий.

Достигнутое сторонами одобрение рассмотрения спора в рамках МЦУИС не может быть отозвано в одностороннем порядке. Если принимающее государство выразило свое согласие на подчинение МЦУИС в двустороннем соглашении, то до момента письменного выражения воли иностранного инвестора стороны вправе использовать другие средства защиты. Бездействие сторон при назначении арбитров, неявка сторон не препятствуют рассмотрению спора по существу (статьи 37, 38 Вашингтонской конвенции).
Согласно общим правилам коммерческий арбитраж не вправе применять обеспечительные меры, в отношении которых компетентны национальные суды. По нормам ст. 47 Вашингтонской конвенции, напротив, «если стороны не договорились об ином, арбитраж вправе, если сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела, рекомендовать сторонам дополнительные меры, направленные на обеспечение прав каждой из сторон». Арбитраж в рамках МЦУИС принимает меры в целях обеспечения прав сторон.
Так, в деле «Холидей Иннс» против Марокко государство после формирования арбитража в рамках МЦУИС «обратилось в свой национальный суд и получило приказ, управомочивающий его обратить в свою собственность два недостроенных инвестором отеля, завершить их строительство и управлять ими». Инвестор считал, что национальные суды принимающего государства были некомпетентны по вопросам обеспечительных мер. Свои возражения инвестор основывал на ст. 47 Вашингтонской конвенции, согласно которой арбитраж МЦУИС компетентен по вопросам обеспечительных мер, и ст. 26 Вашингтонской конвенции, в соответствии с которой арбитраж МЦУИС будет являться единственным средством разрешения споров. Истец указывал, что стороны в споре должны воздерживаться от любых мер, могущих причинить вред исполнению решения. Арбитраж в рамках МЦУИС определил, что он обладает исключительной компетенцией по вопросам обеспечительных мер[10].
Раздел 6 Вашингтонской конвенции регулирует вопросы признания и исполнения арбитража. Согласно ст. 53 решение арбитража является обязывающим для сторон и не подлежит апелляции или пересмотру. Таким образом, арбитражные решения, решения, вынесенные в соответствии с Вашингтонской конвенцией, как справедливо отмечает С.И. Крупко, «получают особый шанс на исполнение на основе публично-правовых обязательств договорного государства»[11]. Исполнение решения, вынесенного арбитражем в рамках МЦУИС, обеспечено двумя публично-правовыми обязательствами. Во-первых, публично-правовым обязательством со стороны принимающего государства—участника спора добровольно исполнить решение. Во-вторых, публично-правовым обязательством со стороны других государств—участников Вашингтонской конвенции, которые не являются ни принимающим государством, ни государством инвестора, но обязаны исполнять решения арбитража МЦУИС. Таким образом, предписания Вашингтонской конвенции могут образовать коллизионный принцип lex fori в совокупности с соответствующим национальным процессуальным правом, что обеспечило бы высшую меру безопасности с точки зрения признания и исполнения такого решения[12].

До ратификации Россией Вашингтонской конвенции для Российской Федерации как принимающего государства, а также для российских инвесторов, осуществляющих капиталовложения на территории государств—участников Вашингтонской конвенции, открыт доступ к Правилам дополнительной процедуры. На данное обстоятельство прямо указано в п. 2 ст. 8 Типового соглашения.
Дополнительные процедуры применяются в случае, когда спор не подпадает под компетенцию МЦУИС по причине предмета или вида спора. Таким образом, дополнительные средства МЦУИС могут быть использованы в трех случаях:

1) согласно ст. 2А Правил дополнительной процедуры процедура примирения или арбитража применяется для урегулирования юридических споров, возникающих непосредственно из инвестиций, если эти споры не подпадают под компетенцию МЦУИС, так как для принимающего государства или для государства-инвестора Вашингтонская конвенция не вступила в силу;

2) на основании ст. 2В Правил дополнительной процедуры процедура примирения или арбитража допустима для урегулирования юридических споров, не возникающих непосредственно из инвестиций, при условии что хотя бы для одного из государств — для государства, являющегося стороной спора, или для государства, национальностью которого обладает вторая сторона спора, — Вашингтонская конвенция вступила в силу;
3) согласно ст. 2С Правил дополнительной процедуры в случае разрешения споров между государством и лицом другого государства с помощью процедуры установления фактов.

Деятельность международного арбитража в рамках МЦУИС играет большую роль в международной системе разрешения инвестиционных споров, влияя на развитие национального инвестиционного права в государствах—участниках Вашингтонской конвенции. Это обусловлено неспособностью самих государств детально установить нормы, регулирующие разрешение инвестиционных споров, избежав противоречий. Подобные международные арбитражные процедуры всегда нуждаются в унификации, опирающейся на принципы международного частного и международного публичного права. Кроме того, необходимо отметить, что Вашингтонская конвенция предоставляет национальному праву некоторую автономию (например, в вопросах определения и классификации инвестиционных споров), позволяя ему самостоятельно развиваться в рамках международного инвестиционного права.

О растущем авторитете механизма разрешения споров МЦУИС говорит постоянно увеличивающееся количество рассматриваемых споров. Основная часть арбитражной деятельности МЦУИС приходится на период после 1990-х годов: только в 2000—2002 гг. в рамках МЦУИС рассмотрено и вынесено 15 арбитражных решений[13]. Российской Федерации в самом ближайшем будущем необходимо ратифицировать Вашингтонскую конвенцию, что позволит усилить защиту России как принимающего государства, а также будет способствовать укреплению правовых гарантий российских инвесторов за рубежом, что довольно актуально сегодня в условиях

озрастающего экспорта российского капитала.