2017-12-14
441
203. За установлением основания права государства наказывать мы неминуемо приходим к дальнейшему вопросу: зачем наказывает государство? Это учение о целях наказания и представляет едва ли не центральный пункт бесконечных споров в доктрине*(1591). Чтобы ориентироваться в этой массе систем, теорий, попыток, мне кажется, нужно иметь в виду те типические черты, с которыми наказание всегда являлось в истории и в действующем праве: применение наказания всегда представляло деятельность по поводу совершившегося и в виду будущего, оно всегда являлось, как некогда заметил Мель, двулицым Янусом*(1592). Поскольку наказание относится к прошлому, оно представляется отплатою, мщением, актом более рефлективным, чем целесообразным; к нему нудится государство самыми свойствами человеческой личности или непреложными законами общежития, оно составляет более или менее неуклонную обязанность государства; поскольку наказание относится к будущему - оно является средством для достижения известных целей, оно рассматривается как осуществление права государства, которым последнее должно пользоваться по разумным основаниям. Сообразно с этим и теории о содержании и цели карательной деятельности сводятся к двум основным группам: теорий, обращенных к прошедшему и видящих в наказании исключительно отплату за совершенное посягательство на правопорядок, за учиненное преступником зло, - теорий возмездия, и теорий, обращающихся к будущему и видящих в наказании не только вызванное, но и обусловленное преступным деянием проявление целесообразной правоохранительной деятельности государства, - теорий полезности*(1593); причем между этими противоположными группами стоит еще группа разных посредствующих или соединительных попыток.
I. Теории возмездия. Отплата жизнью за жизнь, оком за око, зубом за зубит.д. (Второзаконие XIX, 21)*(1594) была одною из самых первых карательных формул, внесенных в древнейшие законодательства и всего более соответствующих господствовавшему воззрению на право наказывать как на проявление инстинкта мести. Это положение, в сущности, и приняли за отправную точку своих построений теории возмездия, придавая ей или более материальную, или более идеальную окраску*(1595).
Хотя сторонники этого направления и отыскивают следы своей доктрины в творениях греческих и римских писателей, но учения последних по вопросам уголовного права представляют лишь отдельные афоризмы, мысли и положения, так что с несомненно бульшим правом на авторитеты Платона и Аристотеля, Цицерона и Cенеки ссылаются представители и противоположного воззрения*(1596); только с началом новой философии уже у Гуго Гроция эта доктрина получает более ясную обрисовку, хотя и Гроций, отождествляя наказание с тальоном, подкрепляет свой взгляд по преимуществу историческими указаниями*(1597); в полном же цвете теория возмездия является только в новейшей немецкой философии и притом с различными оттенками*(1598).
A. Теория материального возмездия. Первое место в этой группе принадлежит так называемой теории нравственного возмездия Канта*(1599), всего ближе, несмотря на свое название, стоящей к примитивной теории тальона физического.
Нравственный императив, учит Кант, требует отплаты злом за зло; но только одно воздаяние по принципу равенства может определить меру и объем наказания. Незаслуженное зло, которое ты причинил кому-либо из твоих сограждан, ты причинил самому себе; оскорбляя или грабя кого-либо, ты оскорбляешь и грабишь себя; убивая другого, ты убиваешь себя, per quod quis pecat, per idem punitur et idem*("Каким образом он грешит, таким именно образом он наказуем (лат.).").
Но так как возмездие равным за равное в буквальном смысле не всегда возможно, то под ним нужно понимать в таком случае равенство по силе действия.
Поэтому, например, смерть влечет смерть - другого возмездия нет. Даже если общество должно разрушиться, то последний оставшийся должен перебить всех находящихся в тюрьмах убийц, чтобы каждый получил по делам его и не пала бы на народ вина крови.
Но, например, обида не может быть отмщаема обидою; с другой стороны, и денежные взыскания никогда не будут достаточными взысканиями, так как они не составляют никакого лишения для богача; поэтому оскорбление чести должно быть уравниваемо унижением высокомерия: виновный может быть обязываем судом не только публично испросить прощение, но и поцеловать руку у обиженного.
Вор делает своим поступком небезопасной собственность всех; по закону возмездия в силу этого должна быть отнята охрана его собственности, т.е. юридическим последствием кражи, строго говоря, должна быть конфискация имущества вора; но Кант допускает и здесь условное приравнение: так как вор, говорит он, не может ничего приобретать, а без этого он не может существовать, то он должен быть употребляем на вечные или временные работы или должен быть отдаваем в рабство.
Но в некоторых преступлениях и такая аналогия недопустима, так как она была бы или физически невозможна, или составляла бы сама по себе новое преступление, как, например, при изнасиловании, мужеложстве или скотоложстве; поэтому здесь Кант предлагает еще более условное соотношение: в первом случае - кастрацию, а в последнем - изгнание из гражданского общества навсегда, так как виновный оказался его недостойным.
Таков суровый принцип тальона, неизвестно почему названный Кантом принципом нравственного воздаяния. Его и теоретическая, и практическая несостоятельность слишком очевидна. Кант при проведении своего принципа не справился даже с частными преступлениями, а как придумать возмездие при преступлениях государственных или при полицейских нарушениях? Да даже и там, где, по-видимому, воздаяние возможно, равенство представляется, по существу своему, мнимым: кто решится утверждать, что сумма страданий, испытанных убитым, равносильна страданиям присужденного к смертной казни, что неприятность утраты какой-либо, хотя бы и ценной, вещи равносильна двум или трем годам лишения свободы и т.п.? Величины эти по природе своей несоизмеримы.
Понятно, что последователи Канта, даже удержавшие основной принцип нравственного возмездия, должны были видоизменить его форму. Так, Цахариа*(1600) говорит: только то наказание справедливо, которое заслужено, т.е. которое соответствует вине качественно и количественно. Но как установить такое соответствие? Для этого нужно иметь в виду, что закон, который нарушил преступник, охраняет свободу отдельных лиц, а потому посягательство на него должно вызвать ограничение его свободы, и притом в той же мере, в какой он нанес ущерб свободе другого. Все наказания сводятся к лишению свободы, а продолжительность заключения определяется внешней стороной, материальным вредом. Эта продолжительность по закону возмездия определяется или непосредственно, или посредственно. Определение первого рода мы имеем при убийстве, изнасиловании, бунте; так, например, тот, кто убил другого, т.е. похитил его свободу в полном объеме, подлежит пожизненному заключению. Второе - при имущественных нарушениях величина вреда переводится на деньги, полученная сумма делится на плату за рабочий день, и в результате мы получаем количество дней наказания.
На первый взгляд, этим путем мы избегаем тех странностей, которые встречаются при осуществлении теории Канта; но, вглядываясь внимательно, мы и здесь встретим массу несообразностей, наглядно доказывающих, что принцип материального возмездия, возможный в первичных обществах, неприменим к сложной организации современного юридического быта. Как приискать мерку при преступлениях, не причиняющих материального вреда, при покушениях и т.п.? Какую рабочую плату примем мы, вычисляя меру наказания при имущественных преступлениях? Если принять за основание дневной заработок обвиняемого, то какому наказанию подвергнем мы бродягу, вора по ремеслу и т.д.? Да и само равенство, достигаемое этим путем, в существе окажется призрачным. Что общего между свободой в смысле юридической неприкосновенности личности, на которую, как говорит Цахариа, посягает преступник, и свободой в смысле лишения возможности передвижения или распоряжения своими действиями, каким является наказание лишением свободы? Эти понятия сходны только по их названию и не представляют ничего соразмерного по своему существу.
Теория диалектического возмездия. По-видимому, всесторонне охватывает содержание наказания гегелевская школа, или так называемая теория диалектического возмездия. Наказание, учит она, не есть что-либо только целесообразное, а потому случайное; оно есть логический и, следовательно, необходимый процесс развития идеи. В силу этого наказание имеет в виду не чувственный момент страдания, требующий, по принципу, равномерности отплаты, а самую сущность преступления и его ничтожность, определяющую необходимость ее обнаружения, уничтожения. Поэтому и свою теорию Гегель называет не теорией возмездия (Vergeltung), a теорией восстановления (Wiederherstellung), - но как же происходит этот процесс восстановления?
Для этого нужно припомнить учение Гегеля о преступлении. Неправда, как отрицание воли абсолютной, проходит три ступени: неправду бессознательную или гражданскую, где противоположение существует только фактически, так как каждый из спорящих думает, что право на его стороне; обман, где совершающий таковой хотя и идет против требований права, но прикрываясь маскою подчинения, так что пострадавший и не подозревает, что его право нарушено; и наконец, неправда уголовная, когда виновный прямо и открыто восстает против права, отрицая его державность и тем нарушая его и объективно, и субъективно в своей собственной воле.
Но сама абсолютная воля, воплощающаяся в законе как понятие трансцендентальное, недосягаема, а потому и посягательства на нее несоизмеримы. Положительное бытие имеет нарушение только в воле самого преступника, который отрицает самого себя, свою разумную сущность. Посему уничтожение этой преступной воли и будет отрицанием отрицания права, т.е. преступления, а следовательно, восстановлением права (die Strafe ist Negation der Negation des Rechts, mithin die Position des Rechts*("Наказание есть отрицание отрицания права, следовательно, - позиция права (нем.)."); наказание есть обнаружение ничтожества преступления, заявление об его мнимом бытии. Но так как это отрицательное состояние преступной воли имеет качественный и количественный объем, то те же условия должны заключаться и в наказании, причем это равенство не определяется по материальным свойствам деяния, оно представляется не специфическим равенством, а равноценностью, т.е. соответствием меры наказания с мерою испорченности воли; затем, так как преступление есть одно из явлений,входящих в сферу внешнего бытия, то и от наказания, в его практическом применении, невозможно требовать безусловной равномерности с виною, да притом, замечает Гегель, философии принадлежит только установление общего основного принципа, а не проведение этого принципа в подробностях.
Это последнее положение дает, мне кажется, ключ к оценке всей гегелевской теории: всякая попытка ее прямого применения к отдельным преступлениям представляется неосуществимою. Как будем мы определять объем отклонения отдельной воли от требований абсолюта? Должны ли мы игнорировать внешнюю оболочку преступлений, размер причиненного ими зла и страдания и сосредоточить все свое внимание на недосягаемых глубинах преступной воли? Где у нас масштаб для такой оценки? Как констатируем мы равноценность, с одной стороны, объема непонимания требований разумной сущности правовых положений, требований общей воли, а с другой - чувственное зло, испытываемое преступником при наказании? Да, наконец, действительно ли можнонаказанием уничтожить преступление и восстановить право? Как указывал еще Аристотель (Этика, кн.6, гл.5), приводя слова поэта Агафона, все дановсемогущим богам, но одно стоит вне их власти: бывшее - сделать не бывшим.
Это сомнение возможности парализовать наказанием не только внешнее проявление преступности, но и внутреннюю нравственную вину, в которой коренится преступление, еще нагляднее подтверждается при рассмотрении взглядов наиболее ревностных последователей гегелевского учения. Так, например, Гельшнер говорит: преступление заключает в себе троякое посягательство на право: посягательство (Widerspruch und Gegensatz*("Противоречие и противоположность (нем.).") на чье-либо право, являющееся непосредственным объектом преступной деятельности, нарушение объективно существующего права и, что всего важнее - юридически нравственную вину, т.е. нарушение законов и требований разумной воли самого совершающего преступление. Если бы преступление отрицало только объективное право, то был бы возможен спор о том, кто должен уступить: частная или общая воля; но как скоро в преступлении существует самоотрицание, то оно должно являться, по природе своей, ничтожным. "Как нечто самопротиворечащее, преступление является и саморазрешающим; в силу этого истинным и необходимым последствием преступления является именно уничтожение противоречия, вызванного преступлением, - в чем и заключается наказание"*(1601).
В. Теория божеского возмездия. Третий тип абсолютных теорий представляет теория искупления вины пред Богом, в ее простейшей форме относящаяся к числу наиболее древнейших. Сущность ее, как замечает проф. Кистяковский, сводится к следующим положениям: "Преступление есть оскорбление божества: оно возбуждает гнев его не только против преступника, но и против всего народа, среди которого он живет; для умилостивления божества и смягчения его гнева необходима кара преступника; эта кара должна состоять в пролитии крови, мучениях и телесных страданиях; кровь, мучения и истязания очищают,омывают, искупают вину и умилостивляют божество. Этой теорией объясняется практиковавшееся у всех народов в ранний период их жизни принесение в жертву преступников как натуральное очищение, а позднее - принесение в жертву животных как очищение символическое". Позднее мы встречаемся с этой теорией у многих средневековых писателей, у отцов церкви; она крупными штрихами намечена в бессмертном творении Данте; но полное философское обоснование это воззрение нашло лишь в новое время в теории Шталя, близко соприкасающейся, как замечает Гейнце, с гегелевскими воззрениями. От идеи абсолютной воли, выразившейся в праве и требующей уничтожения всего, ей противоречащего, как ничтожного, недалек переход к идее божеского требования, единого вечного, пред которым должно преклониться всякое отдельное лицо: идея объявления ничтожества неправды заменяется идеей охраны неприкосновенности Божиих заповедей.
Справедливость есть ненарушимое бытие данного этического порядка. Справедливость, учит Шталь, состоит в ненарушимом согласии с законами: для человека - в согласии с законами божескими, для Бога - с его собственной сущностью и волею; справедливость может быть или охраняющая, или воздающая, а притом или награждающая, или карающая, но в обоих случаях свидетельствующая о вечном господстве этического порядка. Справедливость государственная есть отблеск божественной правды; она заключается в поддержании порядка и охранении прав подданных; она обнаруживается при правонарушениях восстановлением господства права - правосудием.
Правосудие земное имеет двух субъектов, его осуществляющих: государственную власть и отдельных граждан. Право первого состоит в господстве над людьми, право последних - в защите известного своего состояния, в противодействии нападению. Если поколеблено право общественное, то для его восстановления необходимо уничтожение или стеснение посягающего наказанием; если же нарушены только права отдельных лиц, то возмездие будет заключаться в восстановлении прежнего состояния или в возврате предмета. Но при этом осуществлении правосудия не должны быть забыты и права преступника, так как он не перестает быть членом общества. Поэтому государство может наказывать его только по мере его вины; но если он виноват, то наказание становится его правом, так как через это восстановляется его действительная свобода и поднимается его личность.
Этими признаками преступления определяется и природа карательной деятельности. Преступник ставит для себя особый закон, который должен быть уничтожен, так как в государстве должна господствовать одна воля. Принцип справедливости, конечно, не может требовать, чтобы преступление не существовало, но он требует, чтобы всякая противозаконная воля была уничтожена, чтобы порядок торжествовал. Вековечный принцип справедливости состоит втом, чтобы за злом неизбежно следовало наказание как его последствие. Отмщающее земное правосудие есть восстановление господства (die Herstellung der Herrlichkeit) нравственной силы справедливости уничтожением или страданием восставшего против этого порядка. Такое торжество справедливости неотрицает осуществления государством в наказании и других целей: так, ономожет этими мерами удержать преступника в будущем, устрашить других и т.д.
Из сущности правосудия вытекают объем карательной деятельности и мера наказания. Преступление есть посягательство на господство права и государственную власть - представителей царства Божия на земле, а под защитою правового порядка находятся полноправные лица, неприкосновенностьсобственности, семья, государство и церковь. Преступление есть нарушение десяти заповедей, которые должны быть ненарушимы; но при этом преступлением считается только такое правонарушение, при котором виновный восстает против господства права, высказывает полное презрение к верховному порядку, в отличие от простого неповиновения и неправды гражданской.
Чем более непокорства обнаруживает преступник против права, тем сильнее должно быть и наказание, а так как в преступлении заключаются две стороны - внешняя и внутренняя, то и наказуемость определяется по двум основаниям: по значению нарушенных отношений и по интенсивности преступной воли, следовательно - по роду преступления и по способу его совершения. Так, например, смертоубийство, как уничтожение образа Божия, является самым тяжким преступлением и требует полного уничтожения преступника - смертной казни. С убийством наравне стоят преступления политические, направленные против существования государства как божеского учреждения.
Но, просматривая вышеизложенное, мне кажется, нетрудно убедиться: во-первых, что изложение подробностей не вяжется с основной мыслью, что Шталь из области безусловного беспрестанно переходит в область утилитарную и, во-вторых, что его основная мысль, сама по себе взятая, одинаково несостоятельна и с юридической, и с богословской точки зрения. Наказание есть отмщение за нарушенные заповеди Бога, а потому искупление вины преступника; но доказал ли Шталь, что такое представление вяжется с христианской идеей о благости Божией, с представлением о Христе, с креста учившем прощать врагов своих; доказал ли Шталь, что тюрьмы, плети или виселицы действительно являются искуплением пред лицом Всевышнего? Какой законодатель решится утверждать, что, назначая какую-либо ответственность за то или другое преступление, он осуществлял волю Всевышнего, какой судья осмелится думать, что, определяя меру наказания за известное преступление, он уразумел и оценил всю глубину религиозного падения преступника?
204. Теории переходные и смешанные. По взгляду представителей предшествовавшей группы наказание не имеет никакой особой цели, оно составляет простой момент преступления. Государство, наказывая, действует как бы механически: оно является исполнителем или воли Божией, или неумолчного голоса совести, или непреложных требований разума; преступление не только дает право карать, но оно обязывает к тому, определяя объем и меру наказания.
Но можно ли действительно придавать такой характер какой-либо государственной деятельности, а в частности - карательной? Еще софисты говорили, что только тот, кто стремится к мести, как неразумное животное, наказывает делающих несправедливость лишь на том основании, что они совершили несправедливость; но тот, кто стремится карать разумно, направляет свои действия не против совершенного преступления, так как нельзя бывшего сделать не бывшим, а против будущего, стремясь к тому, чтобы и преступник не повторял снова неправды и чтобы другие, видевшие его наказание, воздержались от нарушений, или, как короче выражал это Cенека: "Nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur*("Всякий разумный человек наказывается не потому, что был совершен проступок, но для того, чтобы он не совершался впредь (лат.)."). Но переходя к такой постановке вопроса, мы встречаемся с попытками, так сказать, промежуточными, представляющими или переход от абсолютных к относительным - теории переходные, или пытавшиеся соединить принципы обеих групп - теории смешанные.
Теории Фейербаха и Бауэра. К группе теорий первого рода я отношу прежде всего теорию выдающегося немецкого криминалиста начала прошлого столетия, одного из корифеев науки Ансельма Фейербаха*(1602), вызвавшую и ожесточенные нападки, и столь же горячие восхваления*(1603).
Правда, его теорию психического принуждения причисляют обыкновенно к группе теорий утилитарных; но, как мы увидим далее, такая постановка не точна, так как он остановился на полпути.
Соединение стремлений и сил отдельных лиц, говорит Фейербах, в интересах гарантии взаимной свободы всех основывает гражданское общество, которое, организуясь, переходит в государство. Цель государства - поддерживать господство права, т.е. устроить сожительство людей на основаниях закона.
Правонарушение противоречит цели государственной жизни, а потому государственная власть имеет и право, и обязанность устранить возможность подобных нарушений. Такое устранение не может быть достигнуто одними нравственными влияниями - религией, воспитанием, оно нуждается в принуждении.
Принуждение может быть прежде всего чисто физическое: во-первых, в виде принуждения предупредительного, препятствования окончанию нарушения, и притом или при помощи прямого физического удержания преступника, противодействия его физическим силам, или при помощи получения от него известного материального обеспечения в интересах угрожаемого, и во-вторых - в виде принуждения последующего, когда вынуждается у нарушителя возврат вещи или уплата вознаграждения.
Но обе эти формы охраны, очевидно, недостаточны, так как первая имеет в виду только такие нарушения, которые известны государству заранее, а вторая имеет в виду посягательства на вознаградимые, материальные блага. Поэтому необходимо приискать иное средство, более гарантирующее общественную безопасность, а для отыскания его необходимо обратиться к рассмотрению природы преступлений.
Все правонарушения имеют свой корень в чувственности, в возбуждении нашей желательной способности, в ожидании удовольствия от известного факта. Такие пожелания могут быть уничтожены, как скоро каждый будет знать, что с совершением такого поступка связано известное страдание, превышающее неудовольствие, возникающее от неудовлетворенного желания.
Но для того, чтобы могло возникнуть подобное убеждение о неразрывной связи преступления со злом, за ним следующим, необходимо, во-первых, чтобы закон указал на это зло как на необходимый результат поступка (угроза закона) и, во-вторых - чтобы эта связь имела реальный характер, т.е. чтобы каждый раз вслед за нарушением действительно выполнялась и угроза закона. Эта совокупность деятельности законодательной и исполнительной, направленная к устрашению готовящихся преступников, и составляет психическое принуждение*(1604).
Это право облагать нарушения взысканиями не может быть выведено из договора, его нельзя искать в добровольном подчинении граждан; оно, по учению Фейербаха, коренится в том, впрочем бездоказательном, положении, что кто имеет право требовать воздержания от действия, тот имеет право и установлять особые условия дозволенного совершения этих действий или признавать что-либо необходимым их последствием.
Гражданское наказание есть страдание, которым угрожает государство в законе и которое осуществляется в силу того же закона. Основание этой угрозы заключается в необходимости поддержать общую свободу всех посредством уничтожения чувственных потребностей, влекущих к правонарушениям. Цель карательной деятельности является прямым выводом из ее оснований. Поэтому цель угрозы - устрашить всех, могущих сделаться правонарушителями; цель исполнения наказания - придание угрозе реального характера.
Из юридических оснований наказания, т.е. из необходимости устранить опасность для правового порядка, вытекает и определение меры ответственности, стоящее в непосредственной зависимости от размеров опасности. Эта же величина зависит: 1) от значения права, которому угрожает преступник; 2) от объема и количества прав, нарушенных преступлением; 3) от степени вероятности исполнения преступления; 4) от продолжительности действия мотива, лежащего в основании опасности.
Сама же опасность деяния определяется или по проявлению его во внешнем мире - объективный масштаб, или по свойствам воли субъекта - субъективный масштаб.
Но, присматриваясь к основам этой теории, нельзя не сказать, что она является не только односторонней, но и неверной. Угрозой злом не исчерпывается вся охранительная деятельность государства; устрашение нельзя признать единственным мотивом, удерживающим преступную волю.
Прежде всего наказание и здесь, как в абсолютных теориях, является актом, не имеющим самостоятельной цели, составляет отплату, возмездие, правда, не за само преступление, а за пренебрежение угрозой закона. За что наказывают убийцу или вора, не внявшего велениям закона? За то, что он оказал непослушание. Их накажут не потому, что это нужно, а потому, что это сказано, может быть, просто по упрямству, из торжества словесной справедливости. Но в существе то же говорят и теории возмездия. Требования нравственного закона, веления Божия - для того, чтобы быть нарушенными преступлением, должны облечься в форму уголовного закона, которого санкция определить характер и меру воздаяния. Целесообразной, по теории Фейербаха, является угроза закона, но не сама карательная деятельность, а потому-то я и отношу его учение к теориям переходным*(1605).
Мало того, сама связь наказания с угрозой является чисто формальной. В видах предупреждения преступлений государство угрожает известным злом; но расчет его оказался неверным, преступление совершилось. Такой факт свидетельствует, что или обстоятельства, вызвавшие преступление, сложились так, что всякая угроза была бессильна, или что размер угрозы оказался недостаточным, - и в том, и в другом случае мы встречаемся с ошибкой законодателя, а между тем оказывается, что не ошибка законодателя подлежит исправлению, а наказывается лицо, не послушавшееся угрозы.
Затем, как ни восстает против этого Фейербах, но его учение ведет к страшной суровости уголовных взысканий. Законодатель желает парализовать преступную волю, противодействовать мотивам, толкающим на преступление; но, конечно, при этом он должен иметь в виду наисильнейшую интенсивность преступных побуждений, так как он иначе заранее допускал бы совершение известного процента преступлений. Таким образом, чем суровее взыскание, тем оно целесообразнее, тем более шансов на предотвращение преступления*(1606).
Наконец, будучи последовательной, эта теория должна бы через меру расширить условия невменяемости, так как к таким условиям нужно бы отнести: во-первых, не только незнание запрещенности деяния, но и незнание размеров назначенного в законе наказания, а вместе с тем пришлось бы отвергнуть наказуемость всей группы неосторожных деяний; во-вторых, пришлось бы устранить наказуемость не только лиц недееспособных, но и всех действовавших в аффекте и запальчивости - как психологически недоступных для действий законной угрозы.
Не устраняет эти упреки и поправка, сделанная в этой теории ближайшим последователем Фейербаха - Бауэром*(1607).
Не одни чувственные побуждения, говорит он, являются поводом к преступлению; источник его может заключаться также в слабости нравственного чувства, в недостатке способности вдумываться, в неверном представлении об опасности и преступности деяния и т.д. Все эти условия должно иметь в виду государство, противодействуя преступлению угрозой закона и не только устрашая, но остерегая и предостерегая преступника. Такое предостережение не только необходимо, но и правомерно, так как без этого немыслимо существование гражданского общества.
Но в результате и у Бауэра оправдание наказания лежит только в факте предшествующей угрозы, а потому также не разрешенным является сам вопрос о существе наказания.
Теории Абегга, Кестлина и Бернера. Другую группу составляют попытки воссоединения обоих направлений. Теории эти, бесспорно, ныне наиболее распространенные в доктрине, представляют величайшее разнообразие, вполне объясняемое как различием в приемах смешения начал абсолютных и утилитарных, так и объемом или ролью, отводимой тому или другому принципу. Конечно, я ограничусь немногими и, возможно, краткими указаниями на попытки главнейших представителей этой группы.
Прежде всего, сюда относятся немецкие криминалисты гегелевской школы, пытавшиеся смягчить суровые выводы учителя началами полезности.
Так, Абегг*(1608) приходит к идее примирения обоих принципов путем историческим. Первоначальная форма наказания в виде мести являет в себе зачатки принципа возмездия, отплаты за совершенное; но на второй ступени развития наказания общественного уже на первый план выдвигается интерес общественный, наказание является средством для других целей, карательная деятельность становится утилитарной. Но мало-помалу государство достигает третьей высшей ступени, где снова принципом кары становится справедливость, т.е. разумно-нравственная отплата. Преступление, как неправда, не может в силу этого своего свойства продолжать существовать как неправда, она должна быть уничтожена, и не по каким-либо посторонним причинам, и не из каких-либо посторонних целей, а только потому, что право по природе своей священное и ненарушимое, но нарушенное в данном случае, в частном своем проявлении, должно снова властвовать как ненарушимое. Справедливость, которой исключительно служит наказание, создает и нормы, определяющие условия, род и меру наказания. Только само деяние, насколько оно имеет бытие и основание в воле лица, его виновность, служит основанием наказуемости, - в установлении этого принципа и состоит весь прогресс современного карательного права.
Но при этом не должны быть забыты и утилитарные требования, выдвинутые во вторую эпоху истории наказания. Насколько они соединимы с принципом справедливости, они являются необходимыми моментами, входящими в идею наказания и в его внешнее проявление; только будучи простыми моментами, они никоим образом не могут иметь значение принципов, оснований, начал; они никогда не могут претендовать ни в науке, ни в законодательстве на самостоятельное значение, на руководящую роль. Они только, как необходимые моменты, должны быть приняты во внимание, тем более что они не только присоединяются к принципу справедливости как нечто дополнительное, но и объемлются им: так, в принципе виновности заключается идея большей или меньшей опасности, конечно, влияющая на меру и свойства наказания.
Но справедливо, замечает Гейнце, что и чересчур скромная роль, отведенная утилитарным соображениям, не устраняет принципиальных недостатков попытки воссоединения. "Различие между необходимыми моментами наказания и принципами карательной деятельности несостоятельно: необходимый момент есть в то же время существенный момент, т.е. имеет принципиальное значение". Как же поступить в том случае, когда между принципом и необходимым моментом окажется полное противоречие?
Другим представителем соединительного направления является талантливейший из гегелианцев-криминалистов - Кестлин*(1609). Право, говорит он, есть та форма нравственности, которая обнимает внешнюю жизнь человечества, его общественное единение, неправда же является отпадением единичной воли от общей в сфере внешнего бытия; но на всех ступенях неправда есть нечто ничтожное в себе, так как право, по самому своему понятию, является безусловной сущностью всех внешних отношений людей; таким образом, неправда есть нечто мнимое, самоуничтожающееся, требующее отрицания. Это отрицание, уничтожение неправды и составляет наказание. До этого пункта Кестлин вполне верен началам гегелевской школы. Но затем он переходит к такому построению: в карательной деятельности государства необходимо различать, во-первых, руководящий принцип карательной деятельности, из которого выводится и сам масштаб ответственности; а во-вторых - цель наказания. Принцип наказания заключается с объективной стороны в восстановлении права, с субъективной - в искуплении вины. Справедливость требует, чтобы неправо, ничтожное само по себе, и признавалось таковым, чтобы принуждение было уничтожено принуждением; но одна реституция, материальное вознаграждение, представляется по существу уголовной неправды недостаточной, противодействие должно быть направлено на волю, в которой лежит корень преступления, и притом в том же объеме, в каком оно проявилось в преступлении. Таким образом, эта деятельность будет восстановлением по масштабу внутренней ценности; с преступником будет поступлено по тому закону, который он себе создал. Наказание, являясь злом по форме, составляет, по существу своему, благо, так как показывает преступнику ничтожество неразумной его воли и направляется к восстановлению господства разума.
Но принцип восстановления права, прибавляет Кестлин, не исключает возможности достижения наказанием каких-либо полезных целей как для преступника, так и для целого общества. Отрицание целесообразности наказания составляет существенную ошибку абсолютных воззрений. Если преступление таково, что колеблет общественную безопасность, то наказание должно ограждать общество; если в преступлении проявляется действительная испорченность виновного, то и наказание должно быть исправительным. Как скоро эти предположения действительно существуют, то они и должны служить руководящим началом при выборе наказания, хотя и остающегося в границахобъективного возмездия, и государство не должно употреблять никаких карательных мер, которые были бы несовместны с требованиями полезности.
Наконец, с наиболее механическим признаком смешения, а не объединения, является третья теория гегелевской школы - теория Бернера*(1610).
Наказание, говорит он, есть акт справедливости, так как им уничтожается неправда и восстанавливается право. Справедливость требует, чтобы каждая воля получила должное, чтобы преступная воля, вторгнувшаяся в область другой воли, была отрицаема в своей собственной сфере сообразно с мерой ее вторжения. Чистое выражение такого возмездия и составляет, таким образом, основное начало права.
Возмездие не есть материальный тальон, а воздаяние по заслуге, которое соображается не только с фактом, но и с проявившейся в нем волей, не только с вредом, нанесенным частному лицу, но и с потрясением всего правового порядка. Найти подобную меру дело опыта, так как при этом должно быть принято во внимание состояние общества, народные нравы, убеждения и т.д.
Непосредственным результатом возмездия является удовлетворение, в нем и заключается цель наказания; она достигается, как скоро взыскание соответствует характеру и свойствам преступления. Но эта цель не может считаться единственной, рядом с нею должны быть допущены и другие, поскольку они не нарушают принципа справедливости, так как проведение их в этих пределах и составляет задачу государства; они должны влиять не только на способ выполнения наказания, но и на меру ответственности, которая определяется соображениями справедливости и полезности. Возмездие, как выражение справедливости, установляет пределы, максимум и минимум, в которых делается выбор наказания по началам исправления и устрашения. Удовлетворяющее, исправляющее и устрашающее возмездие дает защиту государству иправу, восстановление и вознаграждение идеального вреда, обеспечение и предупреждение, в силу чего не теряется ни одна из целей относительных теорий.
Таким образом, к бездоказательности основного принципа - возмездия по требованию справедливости - присоединяется еще более произвольное учение о мере наказания, построенное на том предположении, что справедливое возмездие может допускать колебания между максимумом и минимумом по началам, лежащим вне всякого отношения к степени виновности. Наказание, вполне соответствующее вине с точки зрения возмездия, и наказание, служащее для устрашения других, не могут быть тождественными величинами.
Итак, во всех этих попытках объединение абсолютного и относительного принципа выражается тем, что, ставя основным принципом правосудия справедливое воздаяние, считая наказание моментом преступления, сторонники его прибавляют: или что к этой основной идее, благодаря историческим условиям развития карательной деятельности, присоединяются как дополнительные моменты требования полезности (Абегг), или что эти требования заключаются в самой идее возмездия, в принципе равноценности, соприсущи этой идее (Кестлин), или что идея воздаяния есть идея, устанавливающая пределы наказания, выбор между которыми зависит от соображений утилитарных (Бернер); но во всех этих взглядах идея полезности является не только не равноправною с принципом возмездия, но рассматривается как нечто терпимое, допустимое лишь в силу недостатков организации человеческих обществ.
Теории Лейстнера, Биндинга и Меркеля. С иным характером являются новейшие попытки соединительных теорий в Германии, которые не только видят основу права наказывать в условиях государственного правопорядка, но и само содержание карательной деятельности стремятся вывести из юридических свойств преступления, придавая карательной деятельности государства характер формальный, напоминающий во многом построение Фейербаха. Выдающееся место между писателями этой группы, всего ближе подходящей под понятие правовых теорий (Rechtstheorien), принадлежит Лейстнеру и Биндингу, причем Лейстнер (ст.193 и след.) наметил только в самых общих чертах свою Straffalligkeitstheorie, с большею же подробностью и с приложением к важнейшим положениям права уголовного ее развил Биндинг.
Лейстнер выходит из видоизмененного уже Гейнце афоризма Меля (Mohl), что уголовное право уподобляется голове Януса, одна сторона коей является преступлением, а другая - наказанием; в этом абсолютная сторона этого учения. Преступление наказуемо не в силу своего практического, логического или эстетического значения, а только потому, что оно совершилось и его совершитель стал тем самым в такое юридическое отношение к пострадавшему, разрешение которого или обратную сторону и представляет наказание (das Verbrechen, als Eingehung einer Verhaltniss betrachtet, dessen von jeder Willkur unabhangige Kehrseite die Straffalligkeit ist). Но необходимым последствием преступления является наказуемость, а не наказание: в силу преступления учинивший становится подчиненным воле пострадавшего - государства, подчиненным если не в своем сознании, то фактически; но от пострадавшего зависит или применить наказание, или простить его. Наказание, в смысле непосредственного результата преступления, заключается только в обязанности преступника подчиниться воле государства, а не в самом осуществлении карательного права; вопрос о том, воспользуется ли государство этим правом, представляется уже не юридическим, а, с одной стороны - практическим, с другой же - нравственным. Необходимость применения наказания определяется интересами общественной безопасности, и притом не столько в интересах устрашения, сколько ввиду справедливых притязаний непосредственно пострадавшего, право которого на месть заменяется наказанием. Наконец, в способе и приемах самого наказания государство может осуществлять и другие полезные цели.
Биндинг*(1611) (Grundriss, § 87), как было указано выше, полагает, что право наказывать есть видоизмененное право требовать подчинения или послушания, отличающееся от него по условиям и характеру принуждения.
Но при этом принудительном осуществлении права на подчинение государство не может стремиться: а) принудить к устранению и исправлению совершенного, так как совершенное перешло уже в область истории, или б) восстановить нормальные отношения между преступником и законом, так как это предполагает изменение воли, что недостижимо; государство может только требовать от преступника удовлетворения за неизгладимый вред, который он причинил правовому порядку. Если он сделал то, что противоречит праву, то он должен и страдать так, как потребует того право, хотя бы он и не желал этого. Наказание не есть ни исцеление, ни заглаждение, а принуждение виновного, принудительное подчинение преступника господству права, охранение силы права; принудительное воздаяние за зло мерами, целительными для правопорядка, но в то же время причиняющими страдание преступнику; но наказание в то же время не есть тальон или воздаяние оком за око, потому что то, что преступник сделал государству, оно не может причинить ему; государство не платит злом за зло, но борется с врагом права силою права. Наказание не есть также цена, которую виновный уплачивает за совершенное добровольно или по требованию государства, так как право совершать преступления не существует, а потому и не может быть покупаемо*(1612).
"При этом государство нудится, - продолжает Биндинг, - к наказанию не самим учиненным лицом преступным деянием, но заключающимся в нем разрушительным воздействием на правопорядок. Только в качестве виновника такого воздействия учинивший преступление становится подлежащим наказанию (straffallig), и притом только в силу этого свойства преступного деяния, а не каких-либо иных соображений. Значение колеблющего правопорядок воздействия преступного деяния определяется по мере проявленной энергии злой воли и по тяжести последствий деяния, они же определяют и меру наказания; сообразно деянию должен быть наказан деятель, а потому при равной вине - и равная наказуемость, хотя, конечно, это уравнение может быть только приблизительным. Такое равномерное вине восстановление права составляет единственную цель наказания с точки зрения действующего законодательства, цель, достигаемую исполнением наказания. Всякое наказание должно иметь цель, но всякая юридическая цель, по господствующему в законодательствах воззрению, достигается исполнением наказания, и не может быть никакой цели наказания, которая лежала бы вне этого исполнения.
Таким образом, Биндинг резко отделяется от теорий воздаяния или возмездия в тесном смысле, наказание для него не тальон, не отплата, не самодовлеющее торжество какого-нибудь императива, наказание должно быть целесообразно и, следовательно, полезно. Основная цель наказания, по теории Биндинга, не из тех, которые выдвигаются теориями полезности, она лежит вне жизненных интересов государства и общества, она возносит нас на то Begriffshimmel*("Небесное постижение (нем.)."), о котором говорит Иеринг (в Scherz und Ernst in Iurisprudenz*("И в шутку и всерьез в юриспруденции (нем.)."), в святая святых юриспруденции, цель эта - удовлетворение поруганного права, принудительное подчинение ослушника несокрушимой силе права, поддержание авторитета закона. Наказание, по этой теории, представляется закланием преступника на алтаре Фемиды для удовлетворения обиженного божества; причем только тогда, когда грозная богиня воспримет должное, отжертвенных приношений могут попользоваться и dei minores*("Малые боги (лат.).") - в видецелей общественного успокоения, исправления, обезврежения (Cp. Normen, 419) и т.п.
Эта теория, несомненно, с точностью устанавливает связь наказания с прошлым, с совершившимся уже непослушанием авторитетной воле, но едва ли она может дать руководящее начало для законодателя при определении рода и меры ответственности, тем более что она оставляет без ответа вопрос о том, может ли в действительности быть достигнута поставленная этой теорией основная цель наказания. Можно ли считать несомненным, что государство, повесив убийцу, тем доказало ненарушимость нормы "не убий" или что оно казнью подчинило повешенного ослушника господству права. Оно доказало только, что с тем, кто нарушил закон, государство может поступить, как оно грозило, но в этом, ввиду властности государства, едва ли кто-нибудь и сомневался, а должно ли было государство это делать - остается вопросом. Остается также недоказанною теоремой и другое основное положение этой доктрины, что сила колебания правопорядка, в смысле его ненарушимости и непререкаемого господства, зависит от степени энергии злой воли и размера вреда. Карательная теория Биндинга, как и вся его разработка доктрины уголовного права, грандиозная и увлекательная с точки зрения стиля, общей конструкции, отделки деталей, сооружения, со стороны анализа и догматической разработки институтов, всего более уязвима со стороны достаточного приспособления ее для жизненного обихода, со стороны ее жизнепригодности. Биндинг постоянно ссылается на то, что такова теория действующих кодексов, но эта ссылка недостаточно убедительна; пытаться доказать, что определение меры ответственности за отдельные преступления в каком-либо кодексе поставлено в зависимость от размера оказанного праву неповиновения, не значит ли пробовать уловить неуловимое.
Более уступок жизни дает теория Меркеля*(1613). Отправная точка зрения Меркеля имеет тоже формальный характер, во многом напоминающий теории Биндинга: наказание, говорит он, обосновывается как самим преступным деянием и его длящимися последствиями, так и интересами будущего, подобно тому как лечение определяется как болезненным состоянием больного, так и опасностью, с ним соединенною. Поэтому неправильно спрашивать: наказывает ли государство потому, что закон нарушен, или для того, чтобы закон не был нарушаем. Государственное наказание по существу своему есть правовое притязание или требование (Rechtausspruch), заступающее место того требования, которое нарушено преступным деянием, и являющееся его эквивалентом. Интересы, которые выражались в соблюдении нарушенного правового требования, должны, насколько возможно, получить свое удовлетворение посредством вновь возникшего правового требования, и притом в форме, соответствующей новому положению вещей.
На этом формальном основании ставит затем Меркель положения, приближающие его доктрину к теории полезности. Правовое наказание служит общественным интересам: оно определяется значением для общественных интересов преступного деяния, к которому оно применяется; его цель - обеспечение этих интересов, посредством придания большего значения нарушенной обязанности, путем уничтожения или ослабления проявления враждебных этим интересам сил и устранения психических последствий преступления, одним словом, путем аннулирования значения преступления. Эти цели наказания достигаются как его исполнением, так и угрозой уголовного закона.
Таким образом, Меркель различает общие цели наказания - укрепление силы закона и охраняемых им социальных интересов и парализацию сил, им вредящих, и целый ряд специальных целей: признание деяния заслуживающим порицания, успокоениe тех, в которых преступление породило беспокойство, удовлетворение или вознаграждение тех, в чью правовую сферу вторгся виновный, уничтожение вредных последствий деяния в самом преступнике, исправление или обезврежение его и т.д., причем все эти различные цели могут получать различные значения, смотря по свойству преступления или преступников и по различию культурных условий жизни.
В этом сочетании Меркель видит проведение принципа истинного воздаяния за учиненное деяние, противодействия ему, а потому и относит свое учение к теориям возмездия*(1614).
Теории Росси, Госа и Ортолана. Третью группу эклектических теорий составляют господствующие и ныне во Франции так называемые теории справедливости. Родоначальником или, правильнее, полнейшим выразителем этого взгляда является Пеллегрино Росси, имеющий такое же значение среди романских писателей, какое имел, например, в начале XIX столетия Фейербах среди немецких.
Сущность наказания, говорит Росси (Traite), заключается в причинении человеку известной степени страдания за совершенное им деяние. Но как можем мы оправдать такой факт? Справедливо ли воздавать злом за добро? Никто этого не утверждает. Справедливо ли причинять зло взамен безразличного или незначительного деяния? Тоже нет. Остается воздаяние злом за зло. Если это делается сознательно и соразмерно, то оно абсолютно справедливо. Совесть и разум неоспоримо убеждают нас в этом. Спросите человека невинного, спросите совесть преступника - ответы их будут одинаковы: он сделал зло и за это страдает, несет наказание - это справедливо. Но мы всегда должны помнить, что наказание может быть правом только в том случае, когда оно налагается навиновника несправедливого деяния; в этом его сущность; как скоро мы хоть на минуту оставим без внимания соотношение преступления с наказанием - право исчезает и его место занимает акт насилия, самообороны.
Нравственный порядок существует прежде всего; он вечен и непреложен; ему подчиняются нравственные существа, как своему закону. Одаренные разумом, они должны познавать истину; одаренные нравственностью, они должны сообразоваться с добром. Существам физическим нельзя приписать ни достоинства или порока, ни правды или несправедливости; эти выражения, наоборот, естественно применяются к существам разумным и свободным.
Но человек по природе своей не может существовать единично; общественное бытие составляет не только его право, но и обязанность; оно является средством развития человечества; для достижения этого оно требует известной организации и правил, направленных к одной цели и регулируемых одним общим условием - не вредить друг другу, а по возможности содействовать взаимному развитию. Назначение общежития - быть осуществлением абсолютной справедливости.
Эта абсолютная справедливость, равномерно воздающая злом за зло, выступает за сферу земного правосудия и превышает силы государства; но тем не менее принцип воздаяния остается вечно справедливым, так что принцип голой полезности положил бы конец всякой справедливости. Принцип воздаяния не может быть исключительным принципом карательной деятельности государства только потому, что государственное правосудие ограничено, частью в силу ограниченности земных судей, лишающей их возможности распознать степень безнравственности и приискать необходимые средства отплаты, частью в силу условий существования гражданского общества.
Поэтому, оставаясь в пределах справедливости, правосудие определяется началом полезности, или, другими словами, полезность служит границей справедливости. Таким образом, человеческое правосудие проявляет смешанный характер: оно состоит частью из предписаний морали, частью - из соображения полезности.
Отсюда вытекают следующие выводы: преступными должны быть признаваемы только такие безнравственные поступки, которые несомненно нарушают правовой порядок. Преступник должен быть наказан по мере своей вины, но виновность составляет предел, выполнение которого зависит от других целейюстиции, каковы, например, степень опасности преступника в будущем, степень неисправимости и т.д. Потому и сами средства наказания должны быть одновременно и полезны, и справедливы.
Таким образом, в основе наказания лежит идея правды и справедливости, но осуществление ее определяется пользой. История, впрочем, учит, как полагает Росси, что справедливое всегда истинно, полезно, а несправедливое - вредно. В конце концов, как замечает проф. Cпасович, "Росси допускает двоякое правосудие: божеское, или безусловное, и человеческое, или общественное. Оба основаны на требованиях совести, но разнятся по целям и средствам: правосудие безусловное безошибочно, неминуемо; оно карает не только за деяния, но и за помышления лукавые; оно само себе служит целью; оно есть, потому что есть. Правосудие общественное также взыскивает с виновного по мере его вины, но оно ограничивается двояко: во-первых, цель его заключается в восстановлении нарушенного общественного порядка, следовательно, оно карает не все беззакония, а только те, которые видимо потрясают порядок и наказуемость которых может содействовать трем целям: наставлению, устрашению, исправлению; во-вторых, правосудие ограничено своими средствами, направленными к цели, оно применяется людьми, а людям свойственно ошибаться и увлекаться".
Наказание, говорит другой блестящий представитель этого направления, бельгийский криминалист Haus*(1615), рассматриваемое как зло, угрожаемое законом, и как зло осуществляемое, является, во-первых, действительным средством охраны общественного порядка, предупреждая путем устрашения грозящим злом и примером применяемого страдания, и притом не только лиц, наклонных к преступлению, но и самого преступника, оно обеспечивает от преступника общество и улучшает его, оно в то же время заглаживает и то зло, которое причинило преступление; во-вторых, оно является необходимым средством охраны, так как другие охранительные средства, будут ли это общие меры, направленные на предупреждение самого возникновения преступных посягательств или к подавлению уже зародившихся преступлений, - оказываются, как свидетельствует жизнь, недостаточными; в-третьих, наказание для своей законности должно быть не только полезно и необходимо, но и, согласно с требованиями справедливости, оно должно быть справедливо, чтобы оно падало на того, кто его заслужил, и чтобы наказываемый не мог жаловаться на применяемое к нему наказание. Поэтому необходимо, чтобы наказание применялось к деяниям, не только вредным для общества, но и безнравственным, чтобы оно применялось к лицу, действительно виновному, виновность коего должна быть достаточно доказана, и вместе с тем чтобы оно было пропорционально нравственному значению деяния. При этих условиях наказание должно быть признано законным само по себе, независимо от своей полезности, в силу того вечного инепреложного закона, начертанного в сердце человека и признаваемого везде и всегда, - что преступление заслуживает наказания, а добродетель - награды, одним словом, закона воздаяния. Таким образом, никакая карательная мера, полезная и необходимая для общества, не может быть оправдана, если она не соответствует закону воздаяния; но, с другой стороны, одно соответствие этому принципу, оправдывая наказание с точки зрения морали, не оправдывает наказания с точки зрения социальной, если наказание не является в то же время мерой полезной и необходимой.
Сходные положения высказывает Ортолан (Elements, N 185 и след.). Человек есть существо общежительное; это состояние является для него не только законом, но и необходимостью; вместе с тем человек, как и все общество, заключает в себе два элемента - дух и материю, а в правилах своего поведения два принципа - справедливость и пользу. Идея о том, что добро вознаграждается добром, а зло - злом, является присущей человеческому разуму во все времена и во всех странах; даже более, она входит как элемент в человеческий организм, в сферу его чувствований. Мы чувствуем нравственное удовлетворение, если этот закон выполняется, и страдаем при его нарушении. Эта идея столь сильна, что у всех народов, даже у наиболее неразвитых, ввиду постоянного нарушения этого принципа на земле слагается представление о торжестве его в другой жизни, где будут подведены итоги всем нашим действиям, где будет новый нелицемерный суд и где воздастся каждому по делам его. Эти представления и верования служат несомненным доказательством истинности того положения, что виновный заслуживает наказания, пропорционального его вине.
Но если принцип абсолютной справедливости указывает нам, что подсудимый заслуживает наказания, то из него еще нельзя вывести другого положения, что общество должно применять к виновному наказание; это право может быть выведено только из принципа самоохранения общественного, из принципа пользы. Только соединением двух принципов - справедливого и полезного - может быть обосновано право наказывать и выяснена сущность наказания. Вызываясь потребностями общественного самоохранения, наказание имеет только одну цель - поддержание и охрану общественного благосостояния; но к этому стремятся и все общественные учреждения, имеющие в виду развитие земледелия, промышленности и торговли, - от них наказание отличается тем, что содействует благосостоянию, стремясь обеспечить господство права в обществе; но так как к этой же цели стремятся и другие виды общественной деятельности - воспитание и образование общественное, меры надзора и т.п., то от сих последних карательные меры отличаются тем, что, охраняя, причиняют зло виновнику преступления.
Для достижения своей цели наказание должно бороться с последствиями преступления, а потому, изучая социальные последствия преступления, вред, им причиняемый, можно определить полезные цели, достигаемые наказанием. Такими последствиями являются: во-первых, колебание общественной безопасности, доверия к праву и правительственной власти, и притом тем сильнее, чем важнее преступление, чем более затрагиваются им интересы других лиц, а в особенности чем чаще совершаются преступления; во-вторых - опасность нового преступления со стороны преступника или других лиц, увлеченных его примером. Поэтому исправимость и примерность являются двумя важнейшими условиями наказания*(1616).
205. Теории полезности. Преступное деяние, как событие, вредящее общественной жизни, причиняет этот вред теми разнообразными последствиями, которые оно оставляет. Устранение этой вредоносности преступления, устранение прямое или косвенное его последствий и составляет, по воззрению этой группы, единственную и исключительную цель карательной деятельности государства, служит ее теоретическим и практическим оправданием*(1617). Цель общества и государства, говорит Бентам*(1618), почитаемый одним из первых крупных представителей этого направления, одна - развитие счастия. Всякое правительство должно стремиться к тому, чтобы доставить возможно большее количество добра возможно большему числу лиц; оно достигает осуществления этой цели при помощи законов, которыми создаются права и обязанности, - нарушение обязанности и есть преступление. Деяния, признаваемые государством вредными, воспрещаются, и на граждан возлагается обязанность воздерживаться от них. Право государства наказывать покоится на тех же основаниях, как и все другие права власти. Государство обязано принимать предупредительные меры против преступлений, а так как наказание отнимает у преступника физическую возможность вредить, устрашает других и уничтожает готовность или решимость на совершение новых преступлений и тем исправляет преступника, то наказание является необходимой предупредительной мерой, и в этом его оправдание: наказание законно потому, что оно полезно или, правильнее говоря, необходимо, и потому, что причиняемые им страдания преступнику не могут выдержать сравнения с огромным количеством пользы, приносимой им для общества.
Но сколь вред, причиняемый преступлением, может быть разнообразен, столь же разнообразны могут быть и цели, к которым стремится карательная деятельность государства: в этом заключается основание разнообразия утилитарных теорий, причем большинство представителей этой группы соединяют в самых разнообразных сочетаниях по нескольку таких целей, составляя, таким образом, как бы особую категорию соединенных теорий.
Но, имея в виду, как и в предшествующих отделах, излагать не столько взгляды отдельных писателей, сколько различную постановку рассматриваемого мною вопроса, я остановлюсь преимущественно на простых утилитарных построениях учения о цели наказания, причем, сообразно характеру последствий, вызываемых преступным деянием, объективных и субъективных, я свожу все эти попытки к двум главным группам: теории воздействия наказанием на общество и теории воздействия наказанием на преступника, а затем приведу и главнейшие из теорий соединительных.
Теория устрашения. Наиболее старой представительницей первой группы является теория устрашения наказанием лиц, готовящихся совершить преступление. Ее основания мы находим в дигестах*(1619), в средневековых кодексах, в Каролине*(1620), в нашем Уложении царя Алексея Михайловича; в доктрине она была весьма распространена в конце прошлого и начале нынешнего столетия*(1621), а в жизни голоса ее сторонников нередко слышатся и ныне.
Конечная цель карательного закона, по воззрению этого учения, заключается в том, чтобы осуществлением наказания произвести впечатление, способное удержать преступника от дальнейших посягательств на общественное спокойствие и других от подражания его примеру. Между тем пример, созданный преступлением, хотя и может иногда воздержать других от задуманного преступления, указывая им всю гнусность порока и злодеяния, но всего чаще он увлекает склонных к этому на ту же дорогу, указывая возможность, легкость, а иногда и способы учинения подобных посягательств. Потому-то государство и должно суровостью казней уничтожить пагубное влияние примера, оно должно наказывать, как говорило наше Уложение 1649 года: "чтобы иным не повадно было так делать", "чтобы иные, смотря на то, казнились и от того злого дела унялись".
При этом наказание должно быть не только по возможности жестоко,чтобы внушать спасительный страх, но оно должно поражать своим внешним видом, самим обрядом его исполнения. Оттого необходимой принадлежностью этой системы является, по крайней мере у ее наиболее последовательных сторонников, квалифицированная смертная казнь, исполняемая по возможности при большом стечении народа, публичные телесные наказания, при которых брызги крови и крики наказываемых надолго бы сохранились в памяти зрителей, различные осрамительные наказания и т.д. Хотя Филанджиери и замечает, что то наказание заслуживает предпочтения, которое, причиняя наименьшую боль наказываемому, может вызвать наибольшее отвращение от преступления и наибольший ужас пред наказанием, но это положение является практически неосуществимым пожеланием.
Наказываемый и его преступление являются не основанием, а только поводом для благотворного воздействия на массы, к подсудимому нет милости и сострадания; отношение к нему характеризуется сделавшимся почти юридической поговоркой ответом английского судьи Burnet вору, приговоренному им к смертной казни за кражу лошади и заявившему, что наказание слишком жестоко и несоразмерно: "Не потому ты будешь повешен, что украл лошадь, а для того, чтобы не крали других лошадей". Даже, строго говоря, для применения наказания нет особенной нужды, чтобы вина наказываемого была доказана, так как примерность наказания вовсе не зависит от этого условия.
История покончила с этой примитивной формой теории устрашения. Как замечает проф. Кистяковский*("Имеется в виду работа А.Ф. Кистяковского "Исследование о смертной казни". (Ред.)"): "В средние века устрашение было действительным устрашением. По городам на площадях возвышались прочно построенные виселицы, на которых постоянно висело несколько десятков казненных. По временам воздвигались костры, после которых оставался в иных местах лес обгорелых столбов как памятник казней; здесь был выставлен колесованный, там шел ряд кольев с воткнутыми на них головами, в другом месте были прибиты различные члены казненных. Если казнили далеко от места совершения преступления, то части казненных посылались для выставки в том месте. Большие дороги представляли иногда ту же картину. В обществе всегда можно было встретить людей то заклейменных, то без ушей, то без носа, то без руки или ноги, которые отняты были в виде наказания. Чем тяжелее было преступление, чем жесточе хотели наказать, тем торжественнее совершали казнь, с процессиями, народ собирали звоном колоколов. Если нужно было дать особенный урок народу, спрашивали мнение специалистов или спрашивали у судов, какие самые примерные, т.е. самые жестокие казни им известны и у них употребляются. Словом, теория устрашения проводилась самым последовательным и энергическим образом; думали отвратить народ от преступления путем, так сказать, наглядного обучения". Смягчение нравов, отмена квалифицированной смертной казни, пыток, осрамительных и тяжких телесных наказаний, отмена публичного исполнения смертной казни, улучшение условий тюремного содержания и т.д. устранили возможность говорить об устрашении внешним видом казней, устранили необходимость научного опровержения этого воззрения, а раздающиеся и ныне, особенно между практиками, голоса в защиту теории устрашения или довольствуются общим требованием устрашительного наказания, не поясняя, в чем именно должна заключаться эта устрашительность, или понимают устрашение в том смысле, какой придавали ему писатели критического направления конца XVIII столетия, в особенности Беккариа*(1622), и который нашел отражение и в Наказе Екатерины II. По этому воззрению, устрашительность наказания должна заключаться не во впечатлении казней, а в сознании неизбежности наказания. Наказание, говорит Наказ,
