Юридический позитивизм, в отличие от своих предшественников и исторической школы, считал право исключительным продуктом государственной воли. С этой точки зрения реально существует и при
меняется только позитивное право. Такая идейная установка формируется еще в конце XVIII в., когда идеологи Просвещения попытались заменить «правление людей правлением закона». Свою роль сыграла здесь и доктрина естественного права, подчеркивающая необходимость уважения к легитимной и справедливой организации власти, защищающей естественные права человека. Применение закона само должно осуществляться в строго установленных правовых рамках, судьи обязаны строго следовать предписаниям закона (специфическая сфера судебной власти была очерчена принципом разделения властей).
Правом, с этой точки зрения, является лишь то, что и функционирует как право, любые естественно-научные, социологические и метафизические категории отвергаются. Отличительный признак права — его нормативность, обязывающий характер и возможность применения мер принуждения (Дж. Остин). Сама история развития права, которой так много внимания уделяла историческая школа, есть только история развития позитивного права и законодательства, но не народного правосознания. Право, таким образом, полностью совпадает с законом (в его широком понимании), эмпирическое познание права означает познание закона. Познание это носит вполне рациональный характер, столь же рациональны и сами нормы позитивного права, установленные законодателем.
|
|
Школа юридического позитивизма сделала эмпиризм своим онтологическим основанием. Давид Юм подчеркивал, что существуют две главных области человеческого познания — в сфере фактов и в сфере «должного», и в последнем случае устанавливается, каким быть порядку вещей. Сделать вывод об идеальной норме невозможно исходя из фактически существующей в реальной действительности. Закон устанавливает стандарты или нормы поведения и требует их соблюдения. Различия между сущим и должным влечет за собой серьезные последствия для всей теории естественного права. Факт повсеместного использования конкретной естественно-правовой нормы еще не доказывает ее истинности. Естественное право становится похожим на систему моральных норм. Юм же пытался найти критерий справедливого, не обращаясь к естественному праву (Кант, отвечая Юму, предложил такой критерий в виде абсолютного «должного», категорического императива).
Утилитаристы (ярко выраженное эмпирическое направление в позитивизме) во главе с Бентамом также оспаривали идеи естественного права, не полагаясь в выборе критериев справедливости на рациональность и разум, хотя использовали в своей концепции «равнозначности благ» естественно-правовую идею равенства. Позитивное право только вынужденно считается с внеправовым принципом равномерного и справедливого распределения благ, принципом, натуралистическим по своей природе. Именно И. Бентам провозгласит принцип максимальной полезности в качестве критерия для наилучшей правовой системы. Количественный метод использовался им при суммировании
|
|
личных благ индивидов, составляющих общество,’Или при сочетании наказаний и поощрений, обеспечивающих в результате должное поведение индивида: в обществе предполагалось достигнуть наибольшее счастье наибольшего количества людей. Стремление к кодифицированию позитивного права сочеталось здесь с настойчивым следованием моральным принципам и ценностям. Права определялись Бентемом как «блага, выгодные для тех, кто ими пользуется», обязанности — как ♦невыгоды, тяжести для тех, кто должен их выполнять». Установление нрав и наложение обязанностей невозможны иначе как в ущерб свободе, поэтому каждый закон есть нарушение свободы. Но вместе с тем целью и заботой законодателя является «счастье общества», чем вполне оправдывается ущемление в свободе.
Социологическое направление как одно из направлений правового позитивизма рассматривало Право в его жизни и действии, тем самым писаное право как объект изучения позитивистских школ противопоставлялось праву действующему, вписанному в более широкий контекст социальных отношений. Социологическое направление не выходило за пределы нормативистского мышления. Оно не стремилось подменять правовые нормы внеправовыми социальными факторами, но, напротив, вводило эти факторы в систему нормоустанавливающих факторов, тем самым расширяя сферу правоведения за счет включения в нее элементов социологии, психологии, культуры и экономики. Когда представители социологической школы говорили о многообразном воздействии реальной жизни на развитие права, они имели в виду влияние вечных естественных факторов на позитивное право.
Социологическая школа близко подошла к пониманию общества как организма, а права — как одной из его функций. Социальность, «общественность» имела в ней преимущественное значение, нормативность — производное. От исторической школы права она восприняла внимательное отношение к факторам жизни и ее динамике. Право как социальная функция включало в себя различные меры социальной защиты, направленные на сохранение целостности и эффективности социального организма. Вводя внеправовые факторы в сферу права, представители социологического направления тем самым расширяли само понятие позитивного права.
Рудольф Иеринг, прошедший школу исторической теории и юридического позитивизма, настаивал на необходимости подходить к праву не только с формально-логической точки зрения как совокупности норм, но и с точки зрения его содержания, которое проявляется в актах целеполагания. Леон Дючи ввел в правоведение еще одно важное понятие — социальной солидарности, противопоставленное индивидуальной естественно-правовой теории прежде всего. Право рассматривалось им как социальный феномен, продукт развития общества, а не доктрины. Человек по своей природе - существо социальное (Аристотель говорил о «политическом животном») не может существовать изолированно. Роско Пауну углубляет идею солидаризма, развивая
концепции социального управления, направленного на примерение социальных противоречий в обществе, что составляет главную задачу права. Право есть прежде всего совокупность предписаний и правопорядок, что касается первых, они могут не совпадать с реальным социальным поведением людей, т. е. существующим правопорядком. Одним из внеправовых факторов, которые реально формируют право, социологическая школа считала судебное усмотрение. Евгений Эрлих разработал в связи с этим идею о свободном нахождении права: законы кажутся неполными и содержащими пробелы, однако в своем наиболее полном содержании раскрываются именно через судебное толкование, дополняющее и конкретизирующее их.
|
|
Макс Вебер внес наиболее значительный вклад в разработку социально-правовых проблем, таких как теория бюрократии, легитимности и господства, используя для их анализа как юридический, так и социологический методы. Вебер формулирует специфическое понимание правопорядка, выделяя особую роль права в системе господства. Традиционный легитимно-рационалистический и харизматический типы господства, предложенные им в качестве разновидностей, предполагали использование соответствующих методов правового регулирования.
Вебер считал себя последователем исторической школы, но критиковал ее за то, что она все еще сохранила реликты естественного права в историческом обличии, придавая им исторический характер, вместо того, чтобы окончательно их опровергнуть. Вебер полагал, что реальное всегда индивидуально и что осмысленный исторический процесс является только интеллектуальной гипотезой.
Вебер сосредоточился на противопоставлении фактов и ценностей, считая задачей социологии права объективное и беспристрастное изучение фактов, объективное оценочное суждение. Однако ссылка Вебера на ценности создавала коллизию оценочной точки зрения с нейтральной позицией исследователя. Неразрешимый конфликт, характерный для всякого социального бытия, который возникает между конкурирующими ценностями и поддерживающими их силами, не может быть разрешен только человеческими средствами: конфликт принципиально неискореним, политический и социальный мир - только утопия.
|
|
Еще более значительный акцент на социологический метод познания правовой реальности можно обнаружить в трудах Евгения Эрлиха. Право формируется не юриспруденцией, судебной практикой и законодательством, а процессами, происходящими внутри самого общества. «Именно таким путем рождается так называемое живое право, которое появляется спонтанно и опережает право, создаваемое государством. Здесь Эрлих явно повторял основные предположения, выдвинутые исторической школой права. «Живое право» создается союзами и корпорациями и обеспечивает в них порядок. Уже над системой этих норм возникает некое право «второго порядка», формируемое
законодателем и судами. При этом судьи должны руководствоваться интуитивным чувством справедливости, позволяющим им достаточно свободно толковать официальные нормы (здесь намечается связь теории Эрлиха с психологической теорией права). На практике такой подход значительно усиливал роль «судебного права» (судебного толкования), позволяя на практике использовать такие методы, как «принцип аналогии» и принцип «объективного вменения».
В интерпретации социологов нормативистская законность (т. е. строгое следование «букве» закона) ограничивалась целесообразностью. Эта же последняя формировалась под воздействием как борьбы разного рода факторов (правовых и внеправовых), так и под влиянием идеальных ценностных установок (здесь сказалось влияние философии неокантианства). Неоднозначный позитивизм социологической школы содержал в себе некоторые предпосылки для возрождения самой идеи естественного права.
Рудольф Иеринг подчеркивал, что право всегда связано с целесообразной деятельностью людей, субъективно и ценностно ориентированной, а не просто направляется развитием «народного духа». Право — не просто система норм, это прежде всего правопорядок, обусловленный борьбой социальных субъектов, различных интересов и целей. В этом контексте Иеринг выделял формальный и содержательный аспекты права, связывая их с феноменом государственного принуждения (содержание) и юридически защищаемым интересом (форма). Георг Ел- линек впервые проанализировал государство с юридической точки зрения, установив, что оно связана самим же им создаваемым правом. Признавая наличие публичных субъективных прав, он тем самым способствовал возрождению отдельных элементов естественного права, вместе с тем отрицая его важнейшие постулаты, такие как неограниченное политическое господство большинства (на чем так настаивал Руссо). Еллянек достаточно четко сформулировал положение о том, что право является только «минимумом нравственности» (это определение встречается у русского философа Владимира Соловьева).
В XX в. традицию позитивизма продолжил чистый нормативизм, школа, чаще всего связываемая с именем Ганса Кельзена и его «чистой теорией права». В противовес социологам Кельзен полагал, что юриспруденция необоснованно включает в свой состав множество элементов, заимствованных из социологии, психологии, этики и политической теории. Необходима радикальная деидеологизация право ведения.
Под правом нормативисты понимали прежде всего систему норм, правовой порядок. В отличие от других социальных порядков правопорядок обладает механизмом принуждения, право есть принудительный правопорядок. Именно это и является содержанием права, которое определяется государственным принуждением с его тенденцией к централизации. Кельзен считал невозможным различение справедливого и несправедливого принудительных порядков, это весьма относитель
ное разделение. Само государство определяется им как специфический правопорядок, стержнем которого является иерархизированная система норм. Норма, постулируемая в этой иерархии в качестве наивысшей, есть «основная норма», обосновывающая действительность всех остальных норм, составляющих единый правопорядок. Понятие «основной нормы» определяется им следующим образом: «должно вести себя, как предписывает конституция», «Основная норма» обосновывает действительность (законность) конституции, а эта, вторая, - уже действительность всех остальных нижестоящих норм. «Основная норма» - исходный пункт всей процедуры создания позитивного права, при этом содержание ее, как и содержание конституции, не имеет значения (т. е. критерий «справедливое — несправедливое» здесь не действует), это не материальная норма, к ней не применим ценностный подход. «Основная норма» может обосновывать действительность всякого правопорядка, даже «преступного» с нравственной точки зрения, — такой подход по своей сути формален и доводит до логического предела методологию юридического позитивизма.
Кельзен считается основателем «чистой теории права», развитой в рамках нормативистской концепции права и философии позитивизма. Он рассматривал правоведение как сугубо нормативную социальную науку, задачей которой является познание и описание правовых норм. В отличие от социологии права, построенной на казуальном принципе, она строго нормативна. В исследовании и познании права внеправовой принцип справедливости должен быть исключен. Действительность позитивного права не зависит от его отношения к справедливости (ни чем всегда настаивала естественно-правовая теория). Она определяется наличной иерархией норм права, где действительность нижестоящей нормы определяется действительностью вышестоящей нормы; наи высшей (базовой или основной) нормой в этой иерархии определяется и конституируется все системное единство норм права. «Чистое учение
о праве» стало теоремой позитивного права вообще, а не какого-либо конкретного правопорядка. Право представляет собой нормативный порядок, нормы правопорядка регулируют человеческое поведение. Право отличается от других социальных порядков тем, что это — при нудительный порядок. Сущность «основной нормы» устанавливается путем ее соотношения с реально установленной конституцией и с созданным этой конституцией правопорядком: «основная норма» обосновывает действительность и конституции, и самого правопорядка.
Правопорядок и правовой институт стали основополагающими элементами для новых ответвлений юридического позитивизма, ко торые подчеркивали особую значимость структурных аспектов право вой реальности: институтов и солидарности. Цельность, единство, солидарность должны были стать отправными точками для правовою анализа. Наиболее подходящей моделью для этого мог служить обра t «общественного организма», но не «общественного договора». Не ип дивид, а цельность, общность составляют главный предмет правового
пошания и регулирования. Леон Дюги, выступая против индивидуа- иистической доктрины естественного права, противопоставил ему понятие социального функционализма. На этой основе автор конституирует своеобразную доктрину солидарности, вовсе не предполагающую наличия социального равенства. Солидарность как факт взаимной зависимости порождает норму солидарности. Дюги отрицает идею равенства и понятие «прав личности» в силу того, что люди никогда не могут быть уравнены в юридическом отношении, поскольку от природы они неравны. Точно так же здесь нет речи и о защите субъективных нрав, которые только суть «последствия обязанностей».
Критика солидаристов была направлена и на законодательные процедуры современного общества. Закон, принятый парламентом, считал Дюги, выражает мнение только небольшого числа людей и не выражает мнения всего общества. Норма солидарности же по своей значимости шачительно выше, чем норма позитивного права, формируемого государством. Право не есть дело государства, «оно предшествует ему и возвышается над ним, государство — только сила, отданная на служение праву. Властью всегда обладают фактически, а не по праву, но зато все правовыe акты, которые эту власть производят, обязательны для подвластных,
Правда, при условии, что они соответствуют некоей «верховной (базовой) норме», обязательной и для управляющих, и для управляемых.
Право стремится защищать только волю, предъявленную внешним образом, оно требует, чтобы воля была выражена в какой угодно форме, но оно не может защищать акт внутренней воли. Свои внутренние проблемы должна решать сама «правовая корпорация», установившая дли себя правовые рамки.
Морис Ориу сочетал в своей теории права отдельные черты психологического и социологического направлений. Выделенный им аспект •ннституциализации» предполагал наличие у правовой системы при- шаков длительности функционирования и стабильности, возникающих как результат компромисса между уже установившимся и новым правом, формируемым властью. Стабильность базируется на конституции, которой подвержена меняющаяся система правительственных правовых источников, таким образом, государство само ограничивает себя самим же им созданным правом.
Естественно-правовой по сути теории «общественного договора» ()риу противопоставлял теорию социального организма, порожденного совокупностью идеальных и фактических факторов, историческими, социальными и юридическими обстоятельствами. Таким путем формируются не только государственные институты, но и разного рода социальные сообщества, «корпорации». Право как бы кристаллизуется в форме институтов, которые придают ему реальную силу, стабильное существование и способность воздействовать на внешний мир. Вместе с тем само же право вносит известную подвижность в социальные институты, придавая им больше справедливости и свободы (при этом имеется в виду воздействие именно писаного права, а не естествен-
но-правовых принципов). Подвижность закона, которая может времи от времени приводить к ситуации кризиса, ограничивает средство, и i влеченное из самого закона, — это основные или конституционные законы. Соблюдение баланса между правовой динамикой и правопоИ статикой представляется для Ориу главной задачей правового регули рования. Нужно отметить, что в самих априорных понятиях «солидар ности» и «общественного организма» все же сказалось известное влин ние естественно-правового вечного и неизменного идеала.