Вопрос 2. Чистое учение о праве Кельзена

В начале 20 века на основе идей юр.позитивизма и неокантианства развивается самостоятельной правовое учение – норм ативизм, его основателем яв-ся Ганс Кельзен.

Кельзен создал теорию, кот назвал ЧИСТОЕ УЧЕНИЕ О ПРАВЕ. Чистота заключалась в том, что он предлагал четко разграничивать должное и сущее, т.е. право должно изучаться таким, как оно есть. Т.о., Кельзен рассматривал право в отрыве с другими соц.явлениями. Он отождествлял право и закон. Связь с другими науками тоже есть. Правовые акты Кельзен считал разновидностью внешних действий. И с этой позиции правовые акты воспринимаются эмпирически (на основе чувств), но это восприятие зачастую явл-ся искаженным (субъект может заблуждаться в том, что его действия явл-ся правовыми). Критерием правового явл-ся соответствие поведения субъекта правовой норме, только в ней отражен объективный смысл права. Объективность этого смысла заключается в том, что он продолжает существовать независимо от какой-либо воли и обеспечивается для каждой нормы наличием другой нормы более высокого порядка.

Учение Кельзена основывается на иерархии норм, где каждая последующая норма черпает свое правовое обоснование из предыдущей. Вершиной данной иерархии выступает основная норма. Основная норма определяет регулирование международных отношений и считается неустановленной, а постулированной, т.е. по умолчанию признаваемая всеми государствами. По сути дела – это обычай или принцип права.

В сущности основной нормы закреплены противоречия. Очевидно, что она не соответствует формальным критериям норм, в том числе и фактом гос.принуждения, в ней отсутствует четкое предписание. По сути, она м.б. названа отсылочной и отсылает к правовому обычаю, суть предписания в котором не ясна, т.к. обычай известен ограниченному кругу лиц.

Кельзен различал действенность и действительность правовой нормы. Действительность – формальное наличие нормы как таковой, это возможность предписания считаться правовом. Действенность означает эффективность норм. Характерно, что Кельзен считал условием действительности норм он считал ее действенность. В этом тоже заключено противоречие, т.к. в этом случае нормативизм предстает не таким уж и чистым, т.к. формальная констатация норм зависит от поведенческих актов субъектов.

Кельзен отрицал справедливость в праве, говоря о том, что право не может быть справедливым, т.к. то, что считают справедливым одни, не считают другие.

Кельзен отождествляет право и государство. Он считает, что государство само по себе яв-ся правопорядком. Кельзен отрицает либеральные трактовки. Поскольку правопорядок для него – это наличие формальных норм с произвольным толкованием, гос-ва основывается на нормах позиитивного права.

П-П ТЕОРИЯ ХАРТА

Одним из направлений явл-ся аналитическое учение о права Г.Харта.

Особенностью данной теории явл-ся с одной стороны акции на терминологическом анализе права, критике права, а с другой стороны – учет социального контекста формирования и действия права.

Харт рассматривает право как нечто большее чем просто система команд, исходящих от гос-ва. Он указывает, что гос.принуждение имеет значение для охранительных правоотношений, в то время как многие регулятивные отношения выстаиваются на воли сторон.

Харт говорит, что даже в случае смены власти и формы правления остаются определенные конструкции правовых норм, кот не утрачивают актуальности. Это во многом связано с тем, что ряд правовых норм устанавливается не произвольно, а объективной необходимостью. В основе многих норм лежит обычай.

Наиболее близок к позитивизму харт в соотношении права и морали. Он говорит, что аморальные законы тоже должны считаться правом. Харт анализирует широкое и узкое понимание права. Широк включает всех, в т.ч. и аморальных норм, а узкое понимание – только те нормы, кот соответствуют морали. Недостатки узкого понимания права:

1.Из права исключаются определенные правила, кот отвечают требованиям формальности. Получается, что решение многих вопросов остаются субъективным правоприменителя.

2.В таком случае формулируется установка, по кот в праве в принципе не может быть ничего не справедливого, которое формирует некритичное отношение к реальности и в итоге не способно сопротивляться злу и насилию.

ВОПРОС 4

Идея посткапиталистического цивилизма и цивилитарного права

Это в учебнике нерсесянца – философия права. Еще статья Варламовой.

Идея цивилитарного права была высказана Нерсесянцев на основе созданной им же либертарной концепции права. Они рассматривает право на основе свободной идеи, равенства, отрицают нормативизм.

Для сторонников одним из исходных явл-ся понятие цивилизация. Особенностью воззрения явл-ся некий симбиоз формационного и цивилизационного подходов. Это проявляет себя в том, что одни не отвергают поступательного исторического развития общества и права, но с другой стороны отрицают конечность развития истории.

Нерсесянц говорит, что коммунизм оказался иллюзией, но социализм вполне реален (отрицается право частной собственности). После социализма м.б. либо возврат к капитализма, либо появление что-либо еще. Мы не может игнорировать факт социализма и от него нельзя отказаться. Идеи социализма необходимо переработать и трансформировать на дальнейшую пользу общества, т.е. логика развития общества и го-ва такова, что противоречия между капитализмом и социализмом впоследствии д.б. сняты в посткапиталистическом или постсоциалистическом обществе. Для него Нерсесянц использует понятие цивилизация. В этом обществе и гос-ва нового типа действует цивилитарное право, кот в определенной степени снимает противоречия между фактическим и формальным равенством. Это достигается за счет новой формы собственности – гражданской (цивильной, цивилитарной).

Принцип социализма о всеобщей собственности преобразуется в принцип равной индивидуализированной собственности, т.е. он говорит, что после социализма собственность должна десоциализироваться, причем таким образом, чтобы за каждым гражданином было признано право на равную долю во всей десоциализированной собственности.

Основную проблему частной собственности видит в том, что она по природе не может принадлежать всем. Это ее недосток (у кого- то что-то есть, а у кого-то вообще ничего). Суть в том, чтобы обеспечить каждому гражданину необходимый и равный минимум собственности, а в остальном граждане вправе приобретать себе в собственность без каких-либо ограничений.

Основные принципы его теории:

1.Вся бывшая социалистическая собственность десоциализируется бесплатно в пользу каждого гражданина. Не граждане не вправе претендовать.

2.Все объекты бывшей социалистической собственности становятся общей собственностью граждан. Государство не м.б. собственником. За ним признается лишь право на налоги. Но объекты собственности могут передаваться гос-ву в пользование.

3.Статус гражданина удостоверяется документально- свидетельством. Это право собственности принадлежит от рождения и до смерти, и не м.б. передано другому.

4.Доходы от объектов общей собственно перечисляет на индивидуальный счет гражданина. Этими доходами гражданин может распоряжаться по своему усмотрению.

Концепция цивилизма оправдывает социализм, но при этом сам цивилизм тоже не явл-ся конечным этапом общества.

Для капиталистических обществ значение цивилизма выражается формулой от капитализма к цивилизму, минуя социализм.