Раздел 1. Организационные вопросы

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА ЮРИСКОНСУЛЬТА

 

УЧЕБНО-ПРАКТИЧЕСКОЕ ПОСОБИЕ

 

Е.А. СЕМЕНОВА

 

Раздел 1. ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ВОПРОСЫ

 

1. Правовое сопровождение тендерных процедур

 

В последнее время тендер как способ выбора наиболее подходящего делового партнера получает довольно широкое распространение.

Понятие "тендер" не закреплено в российском законодательстве.

В предпринимательской среде под тендером понимается конкурс предложений поставщиков, исполнителей и подрядчиков, результатом которого являются наиболее выгодные условия сделки.

Коммерческие структуры проводят тендеры с целью повышения эффективности осуществления закупок товаров, результативности работ, оказания услуг.

Выбор покупателем или заказчиком лучшего предложения происходит по заранее определенным критериям оценки: стоимость, качество товара, услуг, работ, срок поставки или выполнения работ, репутация партнеров по сделке.

Проведение тендеров требует соблюдения определенных правил. Поэтому если руководством фирмы принято решение о выборе поставщиков и подрядчиков на конкурсной основе, то начинать данный бизнес-процесс необходимо с разработки алгоритма действий.

Избранный порядок проведения конкурентных процедур отражается в локальном нормативном акте (ЛНА), коим является стандарт предприятия, положение, инструкция, правила и пр. Главная цель ЛНА - создать прочную нормативную базу для внедрения в компании системы проведения тендера и закрепить все процедурные вопросы.

Данный документ разрабатывается с учетом специфики производственной, управленческой, финансовой, коммерческой, кадровой и иной функциональной деятельности хозяйствующего субъекта, а также корпоративной политики в области закупок (выполнения подрядных работ, оказания услуг).

Как правило, подготовка ЛНА, регламентирующего тендерную процедуру, осуществляется при непосредственном участии юриста компании.

Поскольку форма и содержание такого рода локального правового акта федеральным законодательством не регламентированы, то при его разработке принимаются во внимание обычные требования к организационно-распорядительным документам.

Каждый раздел ЛНА должен являться его функциональной частью. Важно соблюсти стилистическое и логическое единство документа, исключить внутреннее противоречие и неточность.

Первый раздел ЛНА, назовем его "Положение о проведении тендеров", призван разъяснить цели организации тендера и задачи, которые необходимо решить в ходе его проведения.

За основу берем стандартные формулировки: содействие в реализации единой финансово-хозяйственной политики, направленной на сокращение непроизводственных расходов, повышении рентабельности выпускаемой продукции, объективный отбор для собственных нужд наиболее качественных и выгодных в экономическом и других аспектах товаров (работ, услуг), содействие развитию добросовестной конкуренции среди контрагентов, ориентирующихся на поставку товаров (выполнение работ, оказания услуг) для фирмы-заказчика.

Здесь же целесообразно изложить основные определения, термины, сокращения, используемые в ЛНА, - допустим, предмет тендера, тендерная документация, претендент, альтернативное предложение и пр.

Определяемся с той формой, в которой предполагается проводить тендеры.

К участию в открытом конкурсе через специализированные СМИ, интернет-сайты или другие публичные каналы информации приглашаются все фирмы, отвечающие определенным требованиям организатора тендера.

Закрытый тендер предполагает приглашение фирмой-организатором участников, отобранных ею по каким-то значимым для нее критериям.

В этом же разделе положения о тендерах устанавливаются основания для проведения тендера, например:

- сумма сделки составляет 500 000 рублей и выше;

- наличие трех и более конкурирующих производителей товаров, подрядчиков работ, исполнителей услуг;

- прямое указание акционеров на необходимость осуществления важных инвестиционных проектов после выбора лучших технических решений, предложенных несколькими фирмами.

Второй раздел положения посвящаем подготовке документации для проведения тендера.

К основным действиям при подготовке документов можно отнести:

- определение ассортимента, цены товара и других условий поставки на основе плана производства;

- объема, вида и сроков выполнения работ на основании проекта технического перевооружения;

- потребности в оказании услуг в рамках бизнес-плана;

- подготовка спецификаций поставляемых товаров или подробных заданий подрядчику (исполнителю);

- изучение рынка товаров, работ, услуг;

- поиск поставщиков, подрядчиков, исполнителей;

- подготовка и направление поставщикам (подрядчикам) приглашений на участие в тендере;

- регистрация материалов, полученных от претендентов на участие в тендере, и их обработка;

- анализ коммерческих предложений потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по цене товара, стоимости работ, наличию технических решений, объему предлагаемых услуг.

Подготовку материалов к проведению тендерных процедур осуществляет то должностное лицо либо структурное подразделение компании, которое по функциональным обязанностям обеспечивает потребности организации в том или ином продукте (работе, услуге).

Предлагается воспользоваться следующим примерным перечнем документации.

Заявка структурного подразделения на проведение тендера с кратким экономическим, техническим обоснованием необходимости закупки товара (выполнения работ, оказания услуг) со ссылками на соответствующие приказы, бизнес-планы или иные документы.

Информация о качестве товара (работы, услуги) с указанием в случае необходимости ГОСТов, ТУ, СНиПов и иных качественных характеристик, а также о цене или стоимости предмета тендера.

Перечень конкурирующих организаций, выходящих на тендер, и справка о потенциальных контрагентах с указанием времени существования каждой фирмы, ее статуса (производитель, посредник, дилер), информации о рейтинге на мировом или отечественном рынке товаров (работ, услуг), объема реализации (производства), о наличии опыта по производству требуемой продукции, о финансовом состоянии фирмы.

Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении претендентов на участие в тендере, копии свидетельств о постановке на учет в налоговом органе, назначении (избрании) единоличного исполнительного органа юридического лица, выписки из устава, копии лицензий, в случае если работы, услуги подлежат лицензированию.

Коммерческие предложения потенциальных поставщиков, подрядчиков, исполнителей, в которых содержится информация о качественных и ценовых характеристиках продукции, возможных скидках, порядке оплаты (предварительная, последующая с рассрочкой или отсрочкой платежа и пр.), гарантийных обязательствах, дополнительных условиях, таких как отнесение расходов по доставке товара на поставщика, и т.д.

Результаты конъюнктурной проработки в виде сопоставительных таблиц конкурентных листов и т.п.

Информация о возможности (необходимости) присутствия на заседании тендерной комиссии представителей структурного подразделения, подготовившего материал, иных подразделений организации, а также представителей фирм, участвующих в тендере.

Подготовленный материал представляется в постоянно действующий орган фирмы, ответственный за выбор контрагентов из числа соискателей, которые участвуют в тендере.

На практике подобный орган именуется тендерной комиссией или тендерным комитетом.

Вопросы организации работы тендерной комиссии (если организацией выбрано именно такое название) необходимо регламентировать в одном из разделов положения о проведении тендеров либо отдельном ЛНА.

В любом из этих документов следует обозначить задачи тендерной комиссии, коими, по всей вероятности, являются:

- объективный подход к подбору контрагентов, поставляющих продукцию, выполняющих работы, оказывающих услуги;

- отбор наиболее качественных товаров, работ, услуг в условиях, когда имеются альтернативные варианты, с учетом принципов производственной необходимости, экономической выгоды и других аспектов формирования договорных условий;

- содействие развитию добросовестной конкуренции производителей, ориентирующихся на поставку товаров для нужд организации-заказчика;

- подготовка в соответствии с произведенным выбором предложений об осуществлении тех или иных конкретных действий, а именно о заключении договора с определенным поставщиком или подрядчиком, внесении изменений в проект договора, отказе от предложения контрагента и т.п.;

- проверка реальности монопольного положения поставщика или подрядчика на рынке отдельных видов товаров (работ, услуг), отсутствия альтернативных предложений;

- разрешение, в случае необходимости, заключения договоров с поставщиками (подрядчиками) без проведения тендера.

В состав тендерной комиссии обычно включаются представители юридической, экономической, бухгалтерской, финансовой служб, подразделения по экономической безопасности.

Персональный состав тендерной комиссии утверждается приказом (распоряжением) руководителя организации. Произошедшие кадровые изменения необходимо своевременно оформлять соответствующим приказом.

Из числа членов тендерной комиссии избираются или назначаются руководителем юридического лица председатель и секретарь комиссии.

Практика показывает, что основная нагрузка в работе с тендерной документацией и оформлением результатов тендера ложится на плечи секретаря тендерной комиссии.

Поэтому если члены тендерной комиссии могут осуществлять функции на безвозмездной основе, то в отношении секретаря комиссии целесообразно рассмотреть возможность доплаты за выполнение дополнительной работы.

Это определяется в ЛНА, регламентирующем деятельность тендерной комиссии.

Однако, в зависимости от конкретных объемов основной работы, исполнение обязанностей секретаря тендерной комиссии можно включить в функционал какого-то сотрудника.

Кроме всего прочего, ЛНА устанавливает процедуру заседания тендерной комиссии и порядок принятия решений.

Например, Положением о проведении тендеров в ООО "ХХХ" данный этап конкурса регламентирован следующим образом.

Заседания тендерной комиссии проводятся, как правило, один раз в месяц (очередные заседания).

Внеочередные заседания комиссии созываются по инициативе большинства членов комиссии или председателя комиссии.

Заседание тендерной комиссии правомочно, если на нем присутствуют не менее трех четвертей ее членов.

Очередность рассмотрения тендерных предложений на одном заседании определяет председатель тендерной комиссии.

Заседание тендерной комиссии начинается с объявления председателем тендерной комиссии повестки дня и проверки явки всех приглашенных лиц.

Представитель структурного подразделения, готовившего материалы, делает краткое устное сообщение о поступивших от претендентов коммерческих предложениях и тендерной документации.

В случае необходимости заслушиваются мнения специалистов, не являющихся членами тендерной комиссии, но приглашенных к участию в заседании комиссии.

При явке представителей контрагентов заслушиваются их сообщения.

Председатель и члены тендерной комиссии имеют право участвовать в обсуждении материалов, представленных на комиссию, задавать вопросы представителям подразделений и контрагентов, специалистам и высказывать свое мнение относительно предмета тендера. Председатель тендерной комиссии вправе снимать вопросы членов тендерной комиссии и прекращать обсуждение.

Секретарь тендерной комиссии обеспечивает письменную фиксацию принимаемых решений, ведение протокола, а в необходимых случаях - стенографирование или запись обсуждения и принятия решения на цифровые (магнитные) носители.

После обсуждения тендерной документации и коммерческих предложений председатель в произвольной очередности опрашивает членов тендерной комиссии о том, какое решение, по их мнению, надлежит принять.

Тендерная комиссия при принятии решения руководствуется следующими критериями:

- оптимальная цена товара (работ, услуг);

- наилучшее качество товара (работ, услуг);

- наличие особых или дополнительных условий поставки, выполнения работ, оказания услуг;

- обеспеченность контрагента техническими средствами, наличие у контрагента собственной производственной либо исследовательской базы;

- стабильность имущественного и финансового положения контрагента;

- предполагаемый экономический эффект от заключения договора;

- готовность заключить договор по типовой форме, действующей в ООО "ХХХ";

- иными критериями, способными оказать существенное влияние на ход выполнения контрагентом обязательств перед ООО "ХХХ".

Решение тендерной комиссии принимается простым большинством голосов от числа присутствующих членов тендерной комиссии. В голосовании не принимают участие заинтересованные члены комиссии, т.е. готовившие документы для проведения тендера.

Тендерная комиссия принимает одно из следующих решений:

- снять вопрос с рассмотрения;

- возвратить тендерный материал на доработку;

- отложить принятие решения до выяснения дополнительных обстоятельств;

- считать тендер состоявшимся, а выбранным контрагентом конкретную фирму, предложившую наиболее приемлемые условия сделки;

- разрешить заключение договора с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) без проведения тендера в связи с тем, что он занимает монопольное положение на рынке данных видов производства товаров (услуг, работ) или отсутствует альтернативный вариант.

Информация, полученная членами тендерной комиссии при осуществлении ими своих полномочий, не подлежит разглашению.

Решения тендерной комиссии оформляются в виде протокола заседания тендерной комиссии, где указываются дата заседания, основание тендера, состав его участников, краткое описание конкурсных предложений, принятые решения.

Подготовку и представление протоколов заседания тендерной комиссии и прочее делопроизводство обеспечивает секретарь тендерной комиссии.

По результатам тендера структурное подразделение, подавшее заявку на проведение тендера, обеспечивает заключение либо пролонгацию договора.

В локальный нормативный акт, регулирующий организацию тендеров, целесообразно включить в качестве приложений образцы тендерной документации. Предложенные формы значительно облегчат последующую работу как сотрудникам, подготавливающим документы к тендеру, так и тендерной комиссии (тендерному комитету).

Локальный нормативный акт о проведении тендеров утверждается руководителем организации и вводится в действие соответствующим приказом.

ЛНА подлежит обязательному исполнению всеми должностными лицами и структурными подразделениями фирмы, чья деятельность связана с вопросами обеспечения потребностей в том или ином товаре (работе, услуге).

Работа с тендерной документацией требует определенных правовых знаний, поэтому участие юрисконсульта в проведении конкурса не может ограничиваться формальным присутствием на заседании тендерной комиссии. Анализ устава юридического лица, документов о назначении (избрании) руководителей фирм - участников тендера, выявление подводных камней в материалах, поступивших от претендентов, оценка оферт на предмет сбалансированности интересов бизнеса с требованиями закона - все это относится к мерам правовой защиты и является профилактикой возникновения проблем в ходе заключения и исполнения договора.

 

Приложение N 1 к главе 1

 

Образец

 

Председателю тендерной комиссии ООО "ХХХ"

 

Заявка на проведение тендера

N ______ от ______________ 2019 г.

 

Прошу принять к рассмотрению тендерную документацию и назначить дату заседания тендерной комиссии по определению контрагента для заключения договора __________________ в рамках выполнения __________________________________________________________________

(краткое экономическое, техническое обоснование необходимости закупки, выполнения работ, оказания услуг со ссылкой на распорядительные документы, бизнес-планы, иные документы).

Предложение по дате проведения тендера ___________________. Участие представителей контрагентов в заседании тендерной комиссии считаю целесообразным (нецелесообразным). Комплект тендерной документации прилагается: Анкеты контрагентов N 1, 2, 3. Выписки из ЕГРЮЛ в отношении контрагентов N 1, 2, 3. Коммерческие предложения контрагентов N 1, 2, 3. Заявки на участие в тендере контрагентов N 1, 2, 3. Конкурентный лист. Руководитель структурного подразделения _________________ Ф.И.О.

 

Приложение N 2 к главе 1

 

Образец

 

Конкурентный лист к заявке на проведение тендера

N _______ от _____________ 2019 г.

 

Основание проведения закупки (выполнения работ, получения услуг)_________________________.

Перечень контрагентов, изъявивших желание участвовать в тендере, и основные сравнительные характеристики предложенных контрагентами условий договоров (оферт).

 

Наименование	Контрагент 1	Контрагент 2	Контрагент 3
Краткое описание товара (работ, услуг)
Цена за единицу товара (работ, услуг)
Виды и объемы выполняемых работ (услуг)
Условия поставки
Условия оплаты
Гарантии
Дополнительная информация

 

В результате рассмотрения представленных предложений установлено, что самое низкое ценовое предложение у Контрагента N ___.

Лучшее предложение по качеству товара (работ, услуг) у Контрагента N ______.

Более выгодное предложение по условиям оплаты (работ, услуг) у Контрагента N _______.

Считаем целесообразным заключить договор с Контрагентом N _________, так как у него самое низкое ценовое предложение и/или лучшие условия по прочим критериям: __________________.

 

Ответственный исполнитель структурного подразделения

Должность ______________ Ф.И.О.

 

2. Юридическая поддержка мероприятий по защите

коммерческой тайны

 

Как правило, собственник бизнеса и руководство организации стараются сохранить в тайне сведения о различных сферах деятельности - управленческой, технической, финансовой, производственной.

Правовые основания для охраны коммерческой тайны содержатся в ряде нормативных актов российского законодательства.

Так, Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон N 98-ФЗ) регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам.

Положения главы 75 части четвертой Гражданского кодекса РФ определяют порядок правовой охраны секретов производства (ноу-хау).

Вопросам соблюдения конфиденциальности сведений ограниченного доступа уделяет внимание Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Ответственность за разглашение информации с ограниченным доступом лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей, установлена ст. 13.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Статья 183 Уголовного кодекса РФ предусматривает наступление ответственности за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну.

В случае разглашения сведений, составляющих охраняемую законом тайну (государственную, служебную, коммерческую или иную), работник может быть привлечен к материальной ответственности в полном размере причиненного ущерба (п. 7 ч. 1 ст. 243 Трудового кодекса РФ).

Однако без установления организацией режима конфиденциальности информация не приобретает статуса коммерческой тайны.

Защита конфиденциальной информации обеспечивается комплексом правовых, организационных и технических мер.

Согласно ч. 1 ст. 4 Закона о коммерческой тайне право на отнесение информации к той, которая является коммерческой тайной, на определение перечня и состава конфиденциальной информации принадлежит обладателю таковой.

По правилам ч. 1 ст. 10 Закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ режим коммерческой тайны включает в себя:

- определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

- ограничение доступа к информации, являющейся коммерческой тайной, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

- учет лиц, получивших доступ к сведениям, составляющим коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

- урегулирование отношений по использованию конфиденциальной информации работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

- нанесение на материальные носители или документы, содержащие служебные секреты, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Режим коммерческой тайны считается установленным только после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, вышеперечисленных мер (ч. 2 ст. 10 Закона N 98-ФЗ).

Наряду со способами, указанными в ч. 1 ст. 10 Закона N 98-ФЗ, организация при необходимости вправе применять средства и методы технической защиты конфиденциальности деловой информации, а также другие меры, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

Режим охраны коммерческой тайны признается достаточным и разумным, если:

- исключается доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обладателя;

- обеспечивается возможность использования конфиденциальной информации работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны (ч. 5 ст. 10 Закона N 98-ФЗ).

Как правило, создание системы защиты коммерческой тайны в организации начинается с приказа о формировании рабочей группы.

Обычно в рабочую группу включаются руководители или главные специалисты производственной, финансовой, экономической, правовой, кадровой служб, других основных подразделений организации.

Важным вопросом, требующим разрешения на подготовительном этапе, является: кто будет осуществлять работу по подготовке, внедрению и совершенствованию мероприятий, направленных на обеспечение сохранности коммерческой тайны, а также контроль за их исполнением?

Представляется вполне разумным, что общее руководство должен принять на себя руководитель, поскольку к средствам по обеспечению режима секретности относятся различные организационные меры, связанные в том числе с подбором кадров, совершенствованием документооборота, введением пропускного режима и т.п.

Тем более что ч. 6 ст. 11 Закона о коммерческой тайне прямо определено: "Трудовым договором с руководителем организации должны предусматриваться его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности".

В организации, где создана служба экономической безопасности либо режимный отдел, реализацию мер, направленных на защиту коммерческой тайны, осуществляют именно эти подразделения.

Если организация не может позволить себе содержать в штате хотя бы одного сотрудника, занимающегося безопасностью бизнеса, то можно прибегнуть к услугам консультантов, специализирующихся на вопросах защиты информации.

В других случаях решение принимает собственник бизнеса либо руководитель юридического лица исходя из объема полномочий, фактической занятости должностных лиц хозяйствующего субъекта, а также наличия (отсутствия) в штате специалистов, обладающих необходимыми теоретическими и практическими знаниями в области защиты коммерческой тайны.

В некоторых организациях координацию действий при функционировании системы защиты коммерческой тайны пытаются возложить на юристов. Это не совсем верное решение.

Во-первых, наряду с правовыми мерами обладателю информации, составляющей коммерческую тайну, придется использовать также средства организационной и технической защиты информации, а также психологические методы.

Во-вторых, перед юрисконсультами стоят несколько иные задачи. Поэтому возложение на правоведа довольно специфичных обязанностей, сходных с охранными функциями, несправедливо и нецелесообразно.

В то же время при проведении мероприятий по обеспечению сохранности секретов фирмы руководство компании вправе рассчитывать на активное участие в них юридической службы.

К примеру, знания и опыт юриста потребуются при разработке положения или регламента по обеспечению сохранности коммерческой тайны юридического лица. В данном локальном нормативном акте устанавливаются, в частности:

- порядок допуска работников организации к сведениям, составляющим коммерческую тайну;

- способы использования, учета, хранения и маркировки документов и иных носителей конфиденциальной информации;

- действия при принятии взаимных обязательств по сохранению коммерческой тайны сторонами договорных отношений;

- организационные меры контроля за пользованием информацией, отнесенной к коммерческой тайне;

- процедура привлечения к дисциплинарной и материальной ответственности работников, разгласивших коммерческую тайну.

Образец подобного документа приведен в Приложении к настоящей главе.

Важно, чтобы юридическая служба на стадии разработки такого внутреннего документа уделила должное внимание четкости формулировок, обеспечивающих правильное понимание политики хозяйствующего субъекта в области защиты коммерческой тайны, согласованности с другими организационно-распорядительными и корпоративными документами.

В поле зрения юриста должны оставаться требования ч. 6 ст. 10 Закона о коммерческой тайне, в которой говорится, что режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

К числу документов, регламентирующих режим коммерческой тайны, относится и перечень сведений, которые составляют коммерческую тайну организации. Он может быть создан как самостоятельный документ либо в качестве приложения к положению (регламенту) по обеспечению сохранности коммерческой тайны.

При формировании состава и объема коммерческой тайны следует придерживаться основных критериев: информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность и недоступна третьим лицам.

К информации, являющейся коммерческой тайной, можно отнести сведения о производственных возможностях организации; данные о типе и размещении оборудования, о перспективных методах управления производством; о планах по расширению производства и другие коммерческие замыслы; о характере и целях научно-исследовательских работ; документы конструкторских и проектных бюро, содержащие новые технические (технологические) решения и т.д.

В сфере снабжения в состав конфиденциальной информации включаются сведения, касающиеся заключенных договоров, соглашений компании с контрагентами, предполагаемых конкурсов или торгов до их опубликования, полученных или прорабатываемых коммерческих предложений, принципов организации поставок, стоимости, количества и состава товарных запасов и т.п.

В области финансов тайной являются плановые и фактические показатели хозяйственной деятельности, сведения о рентабельности производства и продаж, о долговых обязательствах организации, о состоянии банковских счетов и проводимых финансовых операциях, механизм ценообразования и пр. информация, связанная с производством, технологической информацией, управлением.

Подлежит защите информация, связанная с управлением хозяйствующим субъектом, в частности, о проведении переговоров с деловыми партнерами, повестках дня и результатах таких встреч; директивы собственника бизнеса, касающиеся тактики проведения переговоров; данные о составе имущества юридического лица и его изменениях; о личных доходах работников; об участии фирмы в капиталах других обществ; содержание служебных и распорядительных документов; данные о порядке и состоянии охраны, пропускном режиме, системе сигнализации и т.д.

Однако в ст. 5 Закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ перечислены группы сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну. Так, субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, режим коммерческой тайны не устанавливается в отношении сведений:

- содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

- содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

- о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

- о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

- о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;

- о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

- о нарушениях законодательства России и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

- об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

- о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

- о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица.

Вышеприведенный перечень не является исчерпывающим. Как следует из смысла п. 11 ст. 5 Закона N 98-ФЗ, к информации, составляющей коммерческую тайну, не могут относиться сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

К примеру, в соответствии с ч. 11 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" в отношении бухгалтерской (финансовой) отчетности не может быть установлен режим коммерческой тайны. Кроме годового отчета и годовой бухгалтерской отчетности публичное общество обязано раскрывать и сведения, определяемые Банком России (ст. 92 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

Для предотвращения утечки информации большое внимание необходимо уделять соблюдению порядка нанесения грифа "Коммерческая тайна". Сотрудники, подготавливающие для передачи контрагенту документы, в которых есть секрет фирмы, обязаны включать в состав реквизитов документа информацию о том, что содержащиеся в нем сведения являются коммерческой тайной конкретного юридического лица или индивидуального предпринимателя. Документ, имеющий соответствующий гриф, подпадает под защиту режима коммерческой тайны. Задача юрисконсульта состоит в том, чтобы на стадии визирования документов проверить содержание и/или состав документации на предмет относимости информации к сведениям, содержащим коммерческую тайну организации.

Серьезным этапом при внедрении системы мер по сохранению служебной информации является разработка или изменение документации, связанной с трудовыми отношениями, поскольку действие внутренних мер по обеспечению конфиденциальности в основном направлено на персонал организации.

Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона N 98-ФЗ для охраны коммерческой тайны работодатель обязан ознакомить под расписку работника, доступ которого к конфиденциальной информации необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, а также с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответственности за его нарушение. Работнику создаются необходимые условия для соблюдения установленного работодателем режима коммерческой тайны.

В свою очередь, работник должен:

- выполнять установленный работодателем режим защиты коммерческой тайны;

- не разглашать служебную информацию, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;

- возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

- передать работодателю при расторжении трудового договора имеющиеся в пользовании работника материальные носители, содержащие конфиденциальную информацию, либо уничтожить такую информацию или удалить ее с этих материальных носителей под контролем работодателя (ч. 3 ст. 11 Закона о коммерческой тайне).

В соответствии с ч. 4 ст. 57 ТК РФ в трудовом договоре может предусматриваться дополнительное условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой, иной).

Следовательно, если предполагается допуск работника к коммерческой тайне фирмы, то трудовой договор в числе прочего должен урегулировать взаимоотношения между ним и работодателем и в этой части.

Поэтому в условия трудовых договоров и/или должностные инструкции сотрудников целесообразно включить такие обязанности, как:

- сохранение коммерческой тайны, которая станет им известна по работе, и неразглашение ее без выданного в установленном порядке разрешения;

- выполнение требований корпоративных документов по обеспечению сохранности коммерческой тайны;

- немедленное информирование соответствующего должностного лица организации о попытках посторонних лиц получить сведения, составляющие коммерческую тайну;

- сохранение коммерческой тайны хозяйствующих субъектов, с которыми имеются деловые отношения;

- неиспользование знаний коммерческой тайны для занятий деятельностью, которая в качестве конкурентного действия может нанести ущерб организации;

- передачу при увольнении уполномоченному лицу организации всех материальных носителей информации, составляющей коммерческую тайну (рукописей, документов, чертежей, флеш-карт и др.), которые находились в их распоряжении.

Если обязательства по соблюдению режима защиты деловой информации не были даны в письменной форме при заключении трудового договора или при фактическом допуске к работе, то это можно исправить в процессе исполнения трудовых функций путем подписания дополнительного соглашения к трудовому договору и/или обязательства о неразглашении конфиденциальной информации.

В случаях, когда доступ работника к информации, составляющей коммерческую тайну, не предусмотрен его трудовыми обязанностями, то на предоставление такого доступа требуется согласие работника (ч. 2 ст. 11 Закона N 98-ФЗ).

Между прочим, в силу положений ч. 8 ст. 11 Закона о коммерческой тайне работник имеет право обжаловать в судебном порядке незаконное установление режима коммерческой тайны в отношении информации, к которой он получил доступ в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Некоторые работодатели стремятся увеличить временные рамки режима конфиденциальности, включая в обязанности сотрудников условия о неразглашении информации в течение ряда лет после увольнения.

Действительно, до 1 января 2008 года п. 3 ч. 3 ст. 11 Закона N 98-ФЗ содержал обязанность сотрудника не разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, после прекращения трудового договора в течение срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, или в течение трех лет после прекращения трудового договора, если указанное соглашение не заключалось. В настоящее время эта правовая норма не действует.

Только при наличии добровольного волеизъявления работника условие о неразглашении коммерческой тайны после прекращения трудовых отношений между сторонами может быть включено в трудовой договор или обязательство о соблюдении конфиденциальной информации.

В то же время после увольнения сотрудника правоотношения между бывшими сторонами трудового договора ложатся в гражданско-правовую плоскость. Согласно п. 2 ст. 1470 ч. 4 Гражданского кодекса РФ гражданин, которому в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя стал известен секрет производства, обязан сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Наверное, необязательно с работником заключать соглашение о неразглашении секрета производства после увольнения, поскольку коммерческая тайна должна сохраняться в силу закона. Более того, лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства, должно возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства (п. 1 ст. 1472 ГК РФ).

Именно юрисконсульт разъяснит руководителю организации или сотрудникам кадровой службы эти нюансы законодательства.

К числу необходимых действий относится и урегулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, с лицами, которые выполняют работу (оказывают услуги) на основании гражданско-правовых договоров. Если организация намеревается в дальнейшем передавать подрядчику (исполнителю) конфиденциальную информацию, необходимую для выполнения работы, то между сторонами договора целесообразно заключить соглашение о конфиденциальности.

Понятно, что и в подобных ситуациях для снижения правовых рисков необходимо хорошо налаженное взаимодействие юристов и сотрудников компании, связанных с заключением договора на оказание услуг (выполнение работ).

Бывает, что и при достаточной регламентации отношений, связанных с коммерческой тайной, работник разгласил секрет.

Подпункт "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает возможность увольнения работника за разглашение коммерческой тайны, ставшей известной в связи с исполнением трудовых обязанностей. Но при этом появляется вероятность возникновения судебной тяжбы. Поэтому соблюдение вышеописанных мер по организации защиты коммерческой тайны становится существенным подспорьем при рассмотрении дела в суде. Главной же задачей юриста на данном этапе становится выбор наиболее эффективных средств защиты интересов работодателя.

 

Приложение к главе 2

 

Образец

 

"УТВЕРЖДАЮ"

Генеральный директор ООО "Альфа"

подпись Иванов И.И.

22 января 2019 г.

 

ПОЛОЖЕНИЕ

о защите коммерческой тайны ООО "Альфа"

 

Общие положения.

1.1. Настоящее Положение о защите коммерческой тайны (далее - Положение) разработано во исполнение Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", устанавливает порядок обращения с информацией, составляющей коммерческую тайну, и контроля за его соблюдением.

1.2. Правила, определенные настоящим Положением, обязательны для исполнения всеми работниками ООО "Альфа" (далее по тексту - Общество).

1.3. Контроль за выполнением требований настоящего Положения и координацию деятельности подразделений Общества по его реализации осуществляет главный специалист службы безопасности.

1.4. Распоряжения руководителя или представления главного специалиста службы безопасности по соблюдению требований настоящего Положения обязательны для исполнения работниками Общества.

Определения.

Коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, - общество с ограниченной ответственностью "Альфа".

Контрагент - любое российское или иностранное юридическое или физическое лицо, с которым Общество вступает в договорные гражданско-правовые отношения.

Доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, - ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Предоставление информации, составляющей коммерческую тайну, - передача сведений любого характера, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа и в отношении которых Обществом введен режим коммерческой тайны.

Разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, - действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.