2020-04-07
128
§ 1. Недобросовестная конкуренция, связанная
с использованием результатов интеллектуальной деятельности
1.1. Недобросовестная конкуренция и контрафакция
Действующее российское законодательство располагает широким спектром возможностей по пресечению незаконных, в том числе контрафактных, действий как с помощью правил законодательства об интеллектуальной собственности, так и с помощью норм законодательства о защите конкуренции, хотя последнее прямо не называет противоправные действия хозяйствующих субъектов, связанные с использованием результатов интеллектуальной деятельности, контрафактными. При этом правила законодательства об интеллектуальной собственности распространяются на все сферы гражданского оборота, в том числе и с участием граждан, а нормы законодательства о защите конкуренции - только на конкурентные отношения, которые типичны для сферы предпринимательской деятельности и характеризуются наличием в соответствующем сегменте рынка хозяйствующих субъектов - конкурентов.
|
|
|
Понятие контрафактных действий по законодательству об интеллектуальной собственности раскрывается в п. 4 ст. 1252 ГК РФ.
Согласно указанному пункту в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.
Запрет на осуществление противоправных действий, которые в определенных случаях могут расцениваться как контрафактные по законодательству о защите конкуренции, сформулирован в ст. 14.5 Закона о защите конкуренции. В соответствии с указанной статьей не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту - конкуренту.
В содержательном плане контрафактные действия для целей их оценки по смыслу п. 4 ст. 1252 ГК РФ и по смыслу ст. 14.5 Закона о защите конкуренции на первый взгляд совпадают, т.к. законодатель использует сходные логические построения, выраженные похожими словесными конструкциями, а именно: "...или иное использование... материальных носителей в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации" и "...или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности".
|
|
|
Однако, по существу, между формулировками, которые применяются в правилах ГК РФ и используются в нормах Закона о защите конкуренции, существует ряд принципиальных отличий. Покажем их подробнее.
Во-первых, юридически значимое понятие товара, используемое для целей Закона о защите конкуренции, существенно отличается от понятия материального носителя как необходимого элемента в модели оценки контрафакции. Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
К объектам гражданских прав в соответствии со ст. 128 ГК РФ относятся вещи (включая наличные деньги и документарные ценные бумаги), иное имущество, в том числе имущественные права (включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права); результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
Очевидно, что не любой из названных объектов может выступать в роли материального носителя. На такую роль более всего подходят вещи и результаты работ.
Во-вторых, правило ст. 14.5 Закона о защите конкуренции не содержит указания на юридическую значимость факта изготовления (создания, производства, воспроизводства, внедрения и т.п. действий, отражающих акты объективации интеллектуального продукта в материальных носителях), в результате которого товар оказывается введенным в оборот с использованием при этом охраняемого объекта, в то время как норма, содержащаяся в п. 4 ст. 1252 ГК РФ, предусматривает случай изготовления материального носителя, расцениваемого в качестве контрафактного действия. В литературе справедливо обращалось внимание на существование двух видов контрафактных действий применительно к использованию экземпляров произведений. По мнению Э.П. Гаврилова, "в одном случае "контрафактность" возникает в результате самого создания экземпляра: такие экземпляры являются контрафактными сами по себе (per se), при любом их использовании. Во втором случае сам экземпляр может не являться контрафактным, а контрафактность возникает только в связи с использованием этого экземпляра, которое приводит к нарушению исключительного права" <83>.
--------------------------------
<83> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М., 2007. С. 99.
Опираясь на приведенное мнение, можно сделать вывод о существовании контрафактных действий (контрафактности) первого и второго порядка. Действия первого порядка порождают появление материального носителя (товара) с незаконно использованным в нем охраняемым объектом, что и является собственно подделкой. Действия второго порядка порождают вовлечение материального носителя (товара) с незаконно использованным в нем охраняемым объектом в гражданский оборот. В этой части, т.е. при совершении действий второго порядка, отвечающих признакам недобросовестной конкуренции, формула которой закреплена в п. 9 ст. 4 указанного Закона, как раз и будет иметь место смешение двух видов правонарушений: контрафакции и недобросовестной конкуренции. Контрафакция в данном случае может рассматриваться как недобросовестная конкуренция, а недобросовестная конкуренция - как контрафакция. При этом такое допущение возможно только в случае признания во введенном в оборот товаре незаконно использованного результата интеллектуальной деятельности. Контрафактные действия первого порядка в принципе не могут являться актами недобросовестной конкуренции по смыслу ст. 14.5 Закона о защите конкуренции.
|
|
|
В-третьих, анализ формулировок, содержащихся в п. 4 ст. 1252 ГК РФ и ст. 14.5 Закона о защите конкуренции, показывает, что законодатель не делает каких-либо исключений из перечня охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, перечисленных в ст. 1225 ГК РФ, для целей признания материальных объектов, в которых они выражены, контрафактными. В этой связи возникает вопрос о том, все ли материальные носители, в которых воплощены охраняемые объекты согласно указанному перечню, могут быть контрафактными либо действия по их введению в оборот могут рассматриваться как акты недобросовестной конкуренции? Определенное сомнение вызывает нахождение среди таких объектов селекционных достижений, а также изобретений, объектами которых являются штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных, которые в отличие от иных объектов интеллектуальной собственности невозможно рассматривать в качестве предмета подделки.
Селекционное достижение как нематериальное благо, объектами интеллектуальных прав на которое выступают сорта растений и породы животных, теснейшим образом связано с воплотившим его биологическим объектом. Эта связь более явственна и значима, чем, например, связь изобретения как идеального технического решения с материальной формой его выражения. Все дело в том, что логическое понятие, выражающее сущность изобретения (так называемая внутренняя форма существования изобретения) посредством формулировки совокупности признаков, может существовать независимо от телесных предметов материального мира и выступать в качестве некоего указания автора по объективации абстрактного логического понятия. Говоря другими словами, для признания технического решения изобретением достаточно простого изложения в соответствии с установленными правилами неких признаков, совокупность которых позволяет в настоящее время либо позволит в будущем получить определенный технический результат. Руководствуясь этим изложением, специалист может объективировать логическое понятие в материальный объект, например устройство. И подобное повторение можно осуществить неограниченное количество раз.
|
|
|
Что касается селекционного достижения, то оно как решение задачи методами, присущими селекции, неотделимо от объекта самого достижения, т.е. биологического объекта, представленного растениями, животными, племенным материалом. Формулировки морфологических и генетических признаков селекционного достижения явно недостаточно в качестве руководства для объективации реального ботанического или зоологического вида. Наличие указанных признаков, как бы подробно они не излагались, не является необходимым и достаточным условием для воспроизведения какого бы то ни было биологического объекта. Такой объект может быть воспроизведен только посредством естественного размножения либо клонирования. Резюмируя сказанное, следует подчеркнуть, что контрафактных материальных объектов, в которых воплощены селекционные достижения, не может быть по определению. Новая растительная и племенная продукция может появиться только в результате селекции, но не подделки. Отмеченное в полной мере справедливо и по отношению к товарной продукции с воплощенными в ней изобретениями, объектами которых являются штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений или животных.
В несколько ином ключе должны оцениваться действия, совершаемые хозяйствующим субъектом путем введения в оборот растительной или племенной продукции, в которых воплощены селекционные достижения. Могут ли указанные действия при наличии необходимых к тому предпосылок быть признаны актом недобросовестной конкуренции на основании правил ст. 14.5 Закона о защите конкуренции? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к понятию незаконного использования селекционного достижения и связать его с продажей, обменом или иным введением в оборот семян или племенного материала, рассматриваемых в данном случае как товар. Незаконным использованием селекционного достижения будут считаться действия хозяйствующего субъекта - конкурента, перечисленные в п. 3 ст. 1421 ГК РФ и осуществленные без согласия правообладателя. Примерами такого незаконного использования будет, например, являться доведение без разрешения правообладателя до посевных кондиций для последующего размножения правомерно приобретенных у селекционера семян либо их вывоз с территории России или предложение к продаже. В этих случаях действия хозяйствующего субъекта-конкурента отвечающие признакам, закрепленным в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция.
В-четвертых, роли, которые призваны играть охраняемые объекты в действиях, оцениваемых как правонарушение, различны. В законодательстве об интеллектуальной собственности ключевым признаком является выражение охраняемого объекта в материальном носителе. В законодательстве о защите конкуренции ключевым признаком является использование охраняемого объекта при введении товара в оборот. Это означает, что для целей оценки действий как недобросовестных в товаре конкурирующего субъекта может и не быть выраженным (воплощенным) охраняемый объект, поскольку использование последнего требуется только для целей введения этого товара в оборот. Например, для квалификации действий по признакам, содержащимся в ст. 14.5 Закона о защите конкуренции, в качестве влекущих негативные последствия требуется оценивать не наличие воплощенного в товаре секрета производства (ноу-хау), а наличие этого секрета производства (например, сведений экономического или организационного характера) в действиях хозяйствующего субъекта при введении в оборот такого товара. Да и юридически значимое понятие товара, как отмечалось выше, используемое для целей Закона о конкуренции, не свидетельствует о физической возможности выражения в любом их указанных объектов охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.
В связи с отмеченным представляется некорректной правовая позиция Федеральной антимонопольной службы, изложенная в п. 9.5 письма от 24 декабря 2015 г. N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" (с изменениями на 8 июля 2016 г.) и разъясняющая в том числе особенности применения ст. 14.5 Закона о защите конкуренции. Согласно указанному пункту негативные последствия и преимущества проявляются только тогда, когда товар с незаконным использованием интеллектуальной собственности поступает в гражданский оборот <84>. Такая позиция верна по существу, но она не соответствует буквальному смыслу ст. 14.5 Закона о защите конкуренции, т.е. букве закона.
--------------------------------
<84> Информационная система "Кодекс".
В-пятых, действующая редакция ст. 14.5 Закона о защите конкуренции, в отличие от п. 4 ст. 1252 ГК РФ и ранее действовавшего правила, содержавшегося в подп. 4 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, которое запрещало продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг, устанавливает запрет на совершение хозяйствующим субъектом указанных действий, если при этом незаконно использовались только результаты интеллектуальной деятельности. В настоящее время по воле законодателя незаконно используемые средства индивидуализации, принадлежащие хозяйствующему субъекту - конкуренту при продаже, обмене или ином введении в оборот товара, оказались изъятыми из числа объектов, использование которых способно повлечь признание негативного эффекта формой (актом) недобросовестной конкуренции. Указанное изъятие не может быть формально восполнено запретом, сформулированным в ст. 14.4 Закона о защите конкуренции, поскольку речь в ней идет о запрете на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации, а не о запрете использования самого средства индивидуализации. Кроме того, правила указанной статьи не распространяются на коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий.
В-шестых, содержание и характер юридически значимых последствий при совершении контрафактных действий по законодательству об интеллектуальной собственности и недобросовестных конкурентных действий по законодательству о защите конкуренции различны, поскольку допускается применение несовпадающих способов защиты нарушенных прав.
В качестве правовых последствий оценки действий участника гражданского оборота контрафактными, которые тяготеют по своей природе к административно-правовым мерам, законодатель называет изъятие по решению суда из оборота и уничтожение без какой бы то ни было компенсации контрафактных материальных носителей.
Правовыми последствиями оценки действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией согласно законодательству о защите конкуренции могут являться как административно-правовые, так и гражданско-правовые меры, принимаемые антимонопольным органом, которые отражают возможности последнего, закрепленные в ст. 23 и ст. 37 Закона о защите конкуренции. Административно-правовые меры выражаются в форме выдачи антимонопольным органом предписания о прекращении недобросовестной конкуренции, если действия хозяйствующего субъекта будут в установленном порядке признаны таковой. Гражданско-правовые меры выражаются, как правило, в форме требования о возмещении реальных или потенциальных убытков, причиненных другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо в форме требования о возмещении реального или потенциального вреда, нанесенного их деловой репутации.
Вместе с тем действующее законодательство допускает ситуацию, в рамках которой правонарушение, совершенное путем выражения в материальных носителях результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, приводящее к нарушению исключительного права, может вызвать различные правовые последствия для правонарушителя. Данный вывод следует из правила, сформулированного в п. 7 ст. 1252 ГК РФ, в соответствии с которым в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. Очевидно, что выбор гражданско-правового или административно-правового способа защиты исключительных прав на охраняемый объект производится лицом, считающим, что его права и охраняемые законом интересы в отношении указанного объекта нарушены.
Проведенный выше краткий анализ сходства и различия контрафакции и недобросовестной конкуренции показывает, что контрафакция не является особой разновидностью недобросовестной конкуренции, но в силу множественности смыслов последней и отсутствия единства терминологии в законодательстве о защите конкуренции и законодательстве об интеллектуальной собственности может камуфлироваться под нее, вызывая определенные сложности в правоприменительной практике.
1.2. Исчерпание исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности
1.2.1. Общие положения
Правовые проблемы борьбы с недобросовестной конкуренцией и контрафактной продукцией тесно связаны с институтом, именуемым исчерпанием исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Исчерпание исключительного права как специальный механизм контроля, обоснованный и введенный в гражданско-правовой обиход немецким цивилистом Йозефом Колером <85> еще в позапрошлом веке, следует рассматривать в экономическом и юридическом смыслах. Под исчерпанием исключительного права в экономическом смысле понимается утрата контроля правообладателя за судьбой производимой им продукции с воплощенными в ней охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности или приравненными к таковым средствами индивидуализации на определенной территории. В юридическом смысле исчерпание исключительных прав не что иное, как одна из форм законодательно установленного ограничения юридической монополии на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т.е. легальная форма обхода искусственных барьеров для свободной торговли, которые могут возводиться обладателями абсолютных исключительных прав на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
--------------------------------
<85> ler. Deutsches Patentrecht. Mancheim, 1878. S. 100.
Существует по меньшей мере две формы ограничений юридической монополии, известных праву интеллектуальной собственности. Первая из них, к которой и относится исчерпание права, направлена преимущественно на удовлетворение экономических интересов третьих лиц, действия которых скованы наличием указанной монополии. Вторая форма ограничений продиктована преимущественно социальными либо гуманитарными интересами и потребностями общества в новых знаниях, технических достижениях и т.п. Эту форму ограничений составляют т.н. случаи свободного использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности <86>.
--------------------------------
<86> См., например: ст. 1273 - 1280, 1359 ГК РФ.
В основу первой из указанных форм положена т.н. доктрина исчерпания исключительных прав, которая оформилась в законодательстве и правоприменительной практике в качестве инструмента, позволяющего снять, или по меньшей мере смягчить имеющие место противоречия как между монопольным характером исключительного права и принципом свободы перемещения товаров и услуг на территории одного государства (национальный аспект), так и между территориальным характером действия исключительного права и международными экономическими требованиями свободной торговли (международный аспект). Каждый из названных аспектов является решающим при определении юридически значимых последствий введения в гражданский оборот продукта с использованным в нем охраняемым результатом интеллектуальной деятельности или индивидуализированным товарным знаком, т.е. масштабов исчерпания исключительных прав.
По масштабу исчерпания принято различать национальное исчерпание и международное исчерпание.
Национальное исчерпание характеризуется тем, что исключительное право признается по закону исчерпанным только на территории страны происхождения продукта, если продукт с использованным в нем охраняемым результатом интеллектуальной деятельности или маркированный охраняемым средством индивидуализации введен в гражданский оборот правообладателем или с его согласия внутри страны происхождения.
Международное исчерпание характеризуется тем, что исключительное право признается по закону исчерпанным на территории любой страны, если продукт с использованным в нем охраняемым результатом или маркированный охраняемым средством индивидуализации введен в гражданский оборот правообладателем или с его согласия на территориях стран, в которых обеспечена правовая охрана указанным результату или средству.
Разновидностью международного исчерпания является региональное исчерпание, именуемое иногда коммунитарным, которое характеризуется исчерпанием исключительного права не на территориях любых стран, в которых обеспечена правовая охрана, а на территориях группы стран, объединенных в какие-либо союзы, например Европейский союз. Таким образом, само исчерпание через призму его масштаба характеризуется юридически значимыми последствиями места ввода в гражданский оборот продукта или товара.
В условиях глобализации международной торговли значение доктрины исчерпания исключительных прав, выбора масштаба исчерпания и объема прав, подлежащих исчерпанию на ее основе, обретают особое значение, поскольку с опорой на них осуществляется реализация государственной политики по отношению к феномену т.н. параллельного импорта <87> и формирование национальных подходов к юридической оценке актов недобросовестной конкуренции. Россия в этом смысле не является исключением и в настоящее время, как, впрочем, и на всем протяжении новейшей истории экономических преобразований, продолжает поиски своих, как правило, оригинальных моделей правового опосредования указанных явлений как гражданской, так и хозяйственной жизни.
--------------------------------
<87> Параллельный импорт в широком смысле представляет собой ввоз (импорт) в страну продукта, который до этого был правомерно произведен, введен в гражданский оборот и вывезен (экспортирован) из страны происхождения. Если в таком продукте использованы охраняемые результаты интеллектуальной деятельности или он маркирован охраняемым средством индивидуализации, исключительные права на указанные результаты и средство, которые действуют в стране, где они не исчерпаны, являются сдерживающим фактором для импортера, поскольку требуют согласия правообладателя на действия, составляющие содержание исключительного права.
В новейшей российской истории правового регулирования отношений в области интеллектуальной собственности принцип исчерпания исключительных прав был введен, а затем модернизирован применительно к исчерпанию прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы ст. 11 Патентного закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 <88>, по отношению к исчерпанию прав на товарные знаки ст. 23 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <89>, по отношению исчерпания прав на распространение экземпляров произведений и фонограмм ст. 16, 38 Закона РФ от 9 июня 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" <90>, по отношению исчерпания прав на перепродажу экземпляра программы для ЭВМ или базы данных ст. 16 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <91>, по отношению исчерпания прав на распространение интегральных микросхем с охраняемой топологией ст. 8 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <92>, по отношению к исчерпанию прав на действия с семенами, растительным материалом, племенным материалом и товарными животными ст. 14 Закона РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" <93>. Анализ указанных выше нормативных предписаний показывает, что до введения в действие части четвертой ГК РФ в отношении объектов патентных прав и товарных знаков действовало правило о национальном исчерпании, а в отношении объектов авторского права, топологий интегральных микросхем и селекционных достижений - правило о международном исчерпании.
--------------------------------
<88> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2319.
<89> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322.
<90> Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.
<91> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2325.
<92> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2328.
<93> Ведомости РФ. 1993. N 36. Ст. 1436.
В действующем законодательстве РФ правила об исчерпании исключительных прав установлены в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов в ст. 1359 ГК РФ, в отношении товарных знаков в ст. 1487 ГК РФ, в отношении объектов авторского и смежных прав в ст. 1272 и ст. 1325 ГК РФ, в отношении топологий интегральных микросхем в ст. 1456 ГК РФ, в отношении селекционных достижений в ст. 1422 ГК РФ.
Таким образом, можно сделать следующие выводы. Во-первых, исчерпание исключительных прав выступает в качестве одной из форм ограничения абсолютного субъективного права на использование охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации продукции (юридической монополии), которая имеет целью удовлетворение преимущественно экономических интересов третьих лиц, в том числе потребителей. Во-вторых, исчерпание исключительного права не является универсальным не только по своему масштабу, но и по своему объему, поскольку исчерпанию подлежат далеко не все правомочия, составляющие его содержание. Это свидетельствует о сингулярном (частном) характере исчерпания.
Покажем подробнее особенности и содержание реализованного в национальном российском законодательстве института исчерпания исключительного права на объекты интеллектуальной собственности.
1.2.2. Особенности исчерпания исключительного права
на объекты авторского и смежных прав
Формула исчерпания прав на произведение закреплена в ст. 1272 ГК РФ. Согласно указанной статье, если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения <94>.
--------------------------------
| КонсультантПлюс: примечание. Учебник С.А. Сударикова "Право интеллектуальной собственности" включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2010. |
<94> В литературе действию по распространению придают иногда универсальный характер, возводя его в ранг одного из правомочий, составляющих содержание права на использование любого объекта интеллектуальной собственности. Из этого делается ошибочный, на наш взгляд, вывод о том, что исчерпывается только право на распространение. Указанный вывод справедлив лишь по отношению к объектам авторского и смежных прав и топологиям интегральных микросхем. См.: Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности. Учебник. М., 2008. С. 30 - 33.
В силу прямого указания законодателя приведенная формула не применяется к праву автора на получение от продавца вознаграждения в виде процентных отчислений от цены публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства (право следования по смыслу ст. 1293 ГК РФ или неотчуждаемое право долевого участия по смыслу ст. 14.ter Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений). Следует, однако, отметить, что право следования в действующей модели интеллектуальных прав отнесено к разряду т.н. иных прав, не наделенных качеством исключительности (ст. 1226 ГК РФ) и, кроме того, указанное право не включено в структуру исключительного права на произведение (ст. 1270 ГК РФ). Поэтому в отношении права следования не существует предмета исчерпания.
Что касается иных имущественных правомочий правообладателя, составляющих исключительное право на использование произведения и не подпадающих под действия, именуемые распространением по смыслу подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, то очевидно, что они выведены из-под действия правила об исчерпании.
Аналогично правилу об исчерпании исключительных прав на произведения построена норма, регламентирующая исчерпание фонограммных прав. В соответствии со ст. 1325 ГК РФ, если оригинал или экземпляры фонограммы правомерно введены в гражданский оборот на территории РФ путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров допускается без согласия обладателя исключительного права на фонограмму и без выплаты ему вознаграждения. Из приведенной нормы следует, что далеко не все правомочия, составляющие исключительное право на фонограмму (ст. 1324 ГК РФ), исчерпываются. К примеру, не подпадают под действие правила об исчерпании правомочия на прокат оригинала или экземпляра фонограммы, а равно их импорт, осуществленный не в целях распространения.
Отмеченное выше свидетельствует не только о национальном масштабе, но и о сингулярном характере исчерпания прав на объекты авторского и смежных прав.
1.2.3. Особенности исчерпания исключительного права
на изобретения, полезные модели и промышленные образцы
Рассмотрение особенностей принципа исчерпания в преломлении к указанным объектам следует начать с анализа содержания исключительного права на использование технических и художественно-конструкторских решений, поскольку такое использование является основной сферой их приложения в условиях открытого рынка товаров и услуг.
Содержание исключительного права на результат технического и художественно-конструкторского творчества зависит от того, что вкладывает законодатель в само понятие "использование указанных результатов", делая его юридически значимым в механизме юридической монополии. Под использованием изобретений, полезных моделей и промышленных образцов следует понимать:
- действия, имеющие своим содержанием акты реализации (воплощения) идеальных технических либо художественно-конструкторских решений в соответствующие материальные носители;
- действия, имеющие своим содержанием акты применения, продажи, введения в оборот материальных носителей (продуктов), в которых реализованы (воплощены) те либо иные технические или художественно-конструкторские решения.
Таким образом, понятие использования охраняемого результата технического или художественно-конструкторского творчества имеет двоякий смысл или, говоря другими словами, допускает две формы реализации.
Использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов в первом значении можно условно назвать техническим, а во втором значении - хозяйственным. Очевидно, что использование в техническом смысле должно предшествовать использованию в хозяйственном смысле. Исчерпание исключительного права может иметь место лишь при условии осуществления обеих форм реализации в указанной последовательности. При этом право на использование в техническом смысле само по себе исчерпанию не подлежит. Исчерпание возможно лишь в отношении действий, имеющих содержанием акты введения в гражданский оборот материальных носителей.
Сущность технического использования законодатель раскрывает в норме, сформулированной в п. 3 ст. 1358 ГК РФ. Согласно указанному пункту изобретение признается использованным в продукте или способе, если продукт содержит, а в способе использован каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения, либо признак, эквивалентный <95> ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники до даты приоритета изобретения.
--------------------------------
<95> Признак будет являться эквивалентным, если сущность изобретения, полезной модели при замене признака не изменится, а достигаемый результат остается прежним. При использовании теории эквивалентов решается важная практическая задача, позволяющая избежать указаний множества вариантов заявляемых технических решений, которые в данном случае автоматически попадают в зону правовой охраны. Таким образом, снимается проблема несанкционированного использования вариантов заявленного технического решения.
Полезная модель признается использованной в продукте, если продукт содержит каждый признак полезной модели, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы полезной модели.
Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение.
Сущность хозяйственного использования раскрыта в ст. 1358 ГК РФ. Она конструируется законодателем как в позитивном, так и в негативном аспектах (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 1358 ГК РФ патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец), в том числе способами, предусмотренными п. 2 настоящей статьи. Патентообладатель может распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец.
В п. 2 ст. 1358 ГК РФ сформулирован перечень действий, которые по прямому указанию законодателя считаются действиями по использованию изобретения, полезной модели или промышленного образца. Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия патентообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.
Действиями по использованию изобретения, полезной модели или промышленного образца в хозяйственном смысле являются, в частности:
- ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец;
- совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное;
- совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ;
- совершение действий, предусмотренных подп. 1 настоящего пункта, в отношении продукта, предназначенного для его применения в соответствии с назначением, указанным в формуле изобретения, при охране изобретения в виде применения продукта по определенному назначению;
- осуществление способа, в котором используется изобретение, в том числе путем применения этого способа.
Указанные формы использования тесно связаны между собой и при квалификации акта использования для целей исчерпания должны подвергаться оценке с точки зрения соответствия формуле исчерпания.
Общая формула исчерпания исключительного права на изобретение, полезную модель и промышленный образец, закрепленная в подп. 6 ст. 1359 ГК РФ и свидетельствующая о национальном масштабе исчерпания, выглядит следующим образом: не являются нарушением исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец ввоз на территорию РФ, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории РФ патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя либо без его разрешения, но при условии, что такое введение в гражданский оборот было осуществлено правомерно в случаях, установленных ГК РФ.
Сравнительный анализ приведенной формулы с правилами, установленными в п. 2 и п. 3 ст. 1358 ГК РФ, показывает, что полного (универсального) исчерпания исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец произойти не может. Не подлежит исчерпанию исключительное право на продукт, полученный непосредственно запатентованным способом (подп. 2 и подп. 3 п. 2 ст. 1358 ГК РФ), и исключительное право на осуществление способа, в котором используется изобретение (подп. 5 п. 2 ст. 1358) (варианты хозяйственного использования).
Весьма оригинальную, хотя и гипотетическую, трактовку возможности исчерпания прав на запатентованный способ предлагает В.Ю. Джермакян. Согласно его представлениям "можно с большой вероятностью полагать, что при приведении в гражданский оборот самим правообладателем патента на способ какого-либо устройства, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ, исчерпание прав должно признаваться в отношении запатентованного способа, но только при условии, что таковой осуществляется с помощью того же самого экземпляра устройства, введенного в гражданский оборот на территории России правообладателем патента на способ или с его разрешения" <96>.
--------------------------------
<96> Джермакян В.Ю. Исчерпание прав и запатентованный способ // URL: http://www.gorodissky.ru.
Таким образом, по отношению к результатам технического и художественного творчества в РФ применяется модель частного (сингулярного) исчерпания исключительного права.
1.2.4. Особенности исчерпания исключительного права
на селекционные достижения
Действующее законодательство, регламентирующее отношения, складывающиеся в связи с правовой охраной и использованием селекционных достижений, в части исчерпания прав на указанные объекты, по существу, повторяет прежнюю модель исчерпания, свидетельствующую о его международном масштабе. Согласно правилу, закрепленному в подп. 6 ст. 1422 ГК РФ, не являются нарушением исключительного права на селекционное достижение любые действия с семенами, растительным материалом, племенным материалом и товарными животными, которые были введены в гражданский оборот патентообладателем или с его согласия другим лицом. Приведенная формула исчерпания между тем не применяется к действиям, осуществленным в отношении указанных объектов, если такие действия связаны с последующим размножением сорта растений или породы животных либо связаны с вывозом с территории РФ растительного материала или товарных животных, позволяющих размножить сорт растений (породу животных), в страну, в которой не охраняются данные род или вид, за исключением вывоза в целях переработки для последующего потребления.
Указанные изъятия свидетельствуют о сингулярном характере исчерпания исключительных прав на селекционные достижения.
1.2.5. Особенности исчерпания исключительного права
на топологии интегральных микросхем
Механизм исчерпания исключительного права на топологии интегральных микросхем предопределен тремя обстоятельствами. Во-первых, содержанием исключительного права на топологию (ст. 1454 ГК РФ), во-вторых, формулой исчерпания (подп. 3 ст. 1456 ГК РФ) и, в-третьих, наличием института самостоятельного исключительного права на топологию (п. 3 ст. 1454 ГК РФ).
Обращаясь к содержанию исключительного права на топологию, следует подчеркнуть, что законодатель различает среди юридически обеспеченных возможностей правообладателя действия с топологией, которые по терминологии ГК РФ именуются любыми не противоречащими закону (п. 1 ст. 1229 ГК РФ), и действия с топологией, направленные на извлечение прибыли (п. 2 ст. 1454 ГК РФ). Из этого следует, что частные случаи использования топологии, поименованные в п. 2 ст. 1454 ГК РФ, а именно: воспроизведение топологии в целом или частично путем включения в интегральную микросхему либо иным образом, за исключением воспроизведения только той части топологии, которая не является оригинальной; ввоз на территорию РФ, продажа и иное введение в гражданский оборот топологии или интегральной микросхемы, в которую включена эта топология, или изделия, включающего в себя такую интегральную микросхему, надлежит толковать расширительно, т.е. оценивать их как использование вне зависимости от направленности указанных действий на извлечение прибыли.
Формула исчерпания исключительного права на топологию, предполагающая международный масштаб исчерпания, ориентирована на распространение интегральных микросхем с топологией, ранее введенных в гражданский оборот правообладателем или с его разрешения как юридический факт, влекущий эффект исчерпания. Ключевым в приведенной формуле является выражение "распространение интегральных микросхем с топологией". Именно интегральных микросхем, а не, скажем, изделий, включающих интегральную схему с топологией. Говоря другими словами, юридически значимым объектом распространения для целей оценки эффекта исчерпания должна быть интегральная схема, а не изделие, включающее такую схему.
Говоря о самостоятельном исключительном праве на топологию интегральной микросхемы, закрепление которого имеет место в действующем законодательстве (п. 3 ст. 1454 ГК РФ), необходимо отметить, что признание законодателем существования нескольких исключительных прав на один и тот же идеальный результат интеллектуальной деятельности не только размывает абсолютный характер указанного права, но и создает дополнительные трудности, связанные с оценкой эффекта их исчерпания. В то же время очевидно, что при любом масштабе исчерпания, коль скоро оно построено на механизме распространения материальных носителей, воплощающих охраняемый результат и принадлежащих в данном случае независимым друг от друга субъектам, исчерпание "основного" исключительного права не должно вызывать эффекта исчерпания "самостоятельного" права и наоборот.
Практика правоприменения
Приведем пример из практики применения судами ст. 14.5 посредством использования материалов, содержащихся в судебных актах.
Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда
от 20 октября 2017 г. по делу N А56-4499/2017
Закрытое акционерное общество "ТЕЛЕСКАН" (далее - заявитель, ЗАО "ТЕЛЕСКАН") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 12.12.2016 и предписания от 28.11.2016 по делу N 1-14.5-446/78-01-16.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "ТРК Царское село" и Управление Роскомнадзора по Северо-Западному федеральному округу.
Решением от 22.05.2017 суд удовлетворил заявленные ЗАО "ТЕЛЕСКАН" требования, признал недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 28.11.2016 по делу N 1-14.5-446/78-01-16. Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителя нарушений ст. 14.5 Закона о защите конкуренции.
В апелляционной жалобе Управление просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт. Податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно приобщил к материалам дела и принял в качестве надлежащего доказательства по делу техническое заключение от 10.04.2017, поскольку указанное доказательство не было представлено при рассмотрении дела N 1-14.5-446/78-01-16 антимонопольным органом. При этом ЗАО "ТЕЛЕСКАН" не было лишено процессуальной возможности приобщать к материалам антимонопольного дела доказательства в обоснование своей правовой позиции. Таким образом, по мнению Управления, новые доказательства, представленные при рассмотрении дела судом первой инстанции, не могут влиять на законность решения антимонопольного органа по делу N 1-14.5-446/78-01-16. Также, по мнению Управления, судом неправомерно указано на отсутствие установленного размера полученного ЗАО "ТЕЛЕСКАН" дохода в результате его незаконной деятельности, поскольку для целей рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства достаточно только установления факта того, что общество в результате акта недобросовестной конкуренции получило преимущество.
В апелляционной жалобе ООО "ТРК Царское село" просит отменить принятое по делу решение и принять новый судебный акт. Податель жалобы указывает на то, что суд вынес обжалуемое решение при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Выводы суда относительно недоказанности факта осуществления заявителем действий по ретрансляции телеканалов, не соответствуют обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам. Заявитель фактически оказывает услуги связи абонентам без соответствующей лицензии, что подтверждается в том числе судебными актами арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по делам N А56-67328/2010 и N А56-69563/2010.
Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что Комиссия Санкт-Петербургского УФАС России, рассмотрев заявление ООО "ТРК Царское село" на действия ЗАО "ТЕЛЕСКАН", вынесла решение о признании в действиях ЗАО "ТЕЛЕСКАН" нарушения ст. 14.5 Закона о защите конкуренции, выразившихся в совершении обществом действий по введению в оборот товара, при реализации которого незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности - сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания), что имеет своим результатом получение ЗАО "ТЕЛЕСКАН" преимуществ в предпринимательской деятельности, причинение убытков правообладателям телевизионных каналов, и может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, в частности ООО "ТРК Царское село".
Управлением обществу выдано предписание о прекращении выявленных нарушений, для чего прекратить действия по введению в оборот товара, при реализации которого незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности - сообщения в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания), путем оказания услуг связи для целей кабельного вещания на территории г. Пушкина, посредством использования технических средств и устройств без наличия лицензии на оказание услуг связи для кабельного вещания. Срок исполнения предписания до 21.01.2017.
Не согласившись с законностью вышеуказанных актов антимонопольного органа, заявитель оспорил их в арбитражном суде.
Выслушав представителей сторон и третьего лица, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции законно и обоснованно удовлетворил заявленные ЗАО "ТЕЛЕСКАН" требования.
В соответствии со ст. 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту - конкуренту.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, из приведенных положений Закона следует, что основанием для признания действий лица, связанных с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, является направленность таких действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности при одновременном нарушении законодательства Российской Федерации, обычаев делового оборота, требований добропорядочности, разумности и справедливости и наличии вероятности возникновения у других хозяйствующих субъектов - конкурентов убытков или причинения вреда их деловой репутации.
В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В нарушение вышеуказанных положений Управлением не доказаны факты недобросовестной конкуренции, незаконного использования заявителем результатов интеллектуальной деятельности.
Суд правомерно принял во внимание то обстоятельство, что лица, обладающие исключительными правами на сообщение в эфир или по кабелю передач, ретранслируемых, по мнению Управления заявителем, в ходе рассмотрения дела не устанавливались, сведений о наличии признанных обоснованными жалоб правообладателей в материалы дела не представлено.
Протокол осмотра доказательств от 25.02.2016, составленный нотариусом Л., правомерно не принят судом первой инстанции в качестве бесспорного доказательства ретрансляции заявителем 25.02.2016 телевизионных каналов по следующим основаниям.
Выявление в ходе осмотра факта воспроизведения на принадлежащем гражданину К. пользовательском (оконечном) оборудовании (телевизионном приемнике) указанных в Протоколе телевизионных аналоговых и цифровых телеканалов (в том числе платных) не подтверждает того, что прием и доставка до пользовательского оборудования (оконечного оборудования) гражданина К. сигналов, посредством которых осуществлялось распространение указанных телеканалов, производились именно через сеть коллективного приема телевидения (СКПТ), установленную ЗАО "ТЕЛЕСКАН".
Суд первой инстанции правомерно указал, что сигналы данных каналов могли приниматься и подаваться на пользовательское (конечное) оборудование гражданина К. через другие кабельные распределительные сети. Данное обстоятельство подтверждается техническим заключением ООО "Ланс-Сервис".
Довод подателей апелляционных жалоб о том, что суд первой инстанции неправомерно принял в качестве относимого и допустимого доказательства по делу указанное техническое заключение, подлежит отклонению по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица.
В силу ч. 2 указанной нормы в осуществлении осмотра вправе участвовать проверяемое лицо, его представитель, а также иные привлекаемые антимонопольным органом к участию в проверке лица. Осмотр осуществляется в присутствии не менее чем двух понятых. В случае если для осуществления осмотра требуются специальные познания, к его проведению по инициативе антимонопольного органа могут привлекаться специалисты и (или) эксперты.
Частью 4 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам осуществления осмотра составляется протокол. Форма протокола утверждается федеральным антимонопольным органом.
Апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что указанные действия антимонопольным органом при вынесении оспариваемых решения и предписания совершены не были несмотря на специфику рассматриваемого вопроса (недобросовестная конкуренция в сфере оказания услуг связи для целей кабельного вещания посредством использования технических средств и устройств).
Таким образом, предоставление ЗАО "ТЕЛЕСКАН" в суд первой инстанции технического заключения от 10.04.2017 специализированной организацией ООО "Ланс-Сервис", являлось реализацией процессуальных прав заявителя, предусмотренных нормами АПК РФ, а принятие указанного заключения судом первой инстанции и его оценка не являются процессуальным нарушением суда первой инстанции, которое могло бы явиться основанием для отмены принятого по делу судебного акта.
Апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не подтверждает факта трансляции указанных в Протоколе телевизионных аналоговых (в количестве 18) и цифровых телеканалов (в количестве 24) именно через сеть коллективного приема телевидения (СКПТ), установленную ЗАО "ТЕЛЕСКАН", а также самого факта оказания ЗАО "ТЕЛЕСКАН" услуг связи для целей кабельного вещания и обнаруженная при осмотре 25.02.2016 в телевизионном приемнике К. заставка ЗАО "ТЕЛЕСКАН", в которой указано, что в сети транслируется 60 аналоговых и 80 цифровых каналов.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, данная информация отражала лишь эксплуатационные технические параметры радиоэлектронного оборудования сети коллективного приема телевидения (СКПТ), построенной ЗАО "ТЕЛЕСКАН" и переданной абонентам указанного дома в коллективное арендное пользование. Указанные технические параметры сети характеризуются наличием определенного количества в определенной части радиочастотного спектра полос пропускания радиочастот, на которых происходит вещание цифровых и аналоговых каналов. Это принципиально позволяет абонентам принимать и доставлять на свои оконечные устройства посредством арендованной ими СКПТ аналоговые и цифровые телеканалы в указанном в упомянутой заставке количестве.
В то же время, как указывалось выше, поступление на пользовательское (оконечное) оборудование абонента телевизионного сигнала той или иной радиочастоты, посредством которого осуществляется распространение какого-либо аналогового или цифрового телеканала, вовсе не означает его передачу через СКПТ ЗАО "ТЕЛЕСКАН", поскольку такая передача возможна через любую другую имеющуюся в доме сеть или приемно-передающих радиоэлектронных средств, расположенных в доме или даже у самого абонента в квартире, которые (радиоэлектронные приемно-передающие средства) подключены к участку СКПТ ЗАО "ТЕЛЕСКАН", расположенному в доме или подъезде, а через него к линии абонента.
Вышеуказанные обстоятельства также подтверждаются техническим заключением от 10.04.2017, правомерно принятым судом первой инстанции в качестве относимого и допустимого доказательства по делу.
При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ретрансляция заявителем по состоянию на 25.02.2016 телевизионных каналов не доказана.
В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на судебные акта Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делам и Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делам N А56-69563/2010 и N А56-67328/2010, в рамках которых рассматривались заявления Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Санкт-Петербургу и Ленинградской области о привлечении ЗАО "ТЕЛЕСКАН" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Судебные акты о привлечении ЗАО "ТЕЛЕСКАН" к административной ответственности за более поздний период в материалы дела не представлены.
При этом суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие бесспорных надлежащих доказательств того, что технология предоставления услуг заявителем за период с 2010 года по 25.02.2016 не менялась.
Апелляционный суд также принимает во внимание то обстоятельство, что привлеченное к участию в дело в качестве третьего лица Управление Роскомнадзора по Северо-Западному федеральному округу, являющееся надзорным государственным органом, в компетенцию которого входит осуществление полномочий по лицензированию деятельности в области оказания услуг связи, в том числе по осуществлению контроля за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований в указанной области, не подтвердило в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций довод антимонопольного органа о том, что ЗАО "ТЕЛЕСКАН" осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг связи, требующую получения специальной лицензии.
Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением не доказано совершение заявителем действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Так, в решении Управлением указано на получение преимуществ, связанных с формированием более низкой цены при отсутствии затрат на выплату вознаграждения правообладателям телевизионных каналов, затрат на создание и эксплуатацию системы управления связью.
Как обоснованно указал суд первой инстанции, Управлением в материалы дела не представлены расчеты на предмет ограничения степени влияния вышеуказанных факторов на формирование цен ЗАО "ТЕЛЕСКАН" и другими организациями, по отношению к которым ЗАО "ТЕЛЕСКАН" получает, по мнению Управления, преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. Наличие справки ООО "ТРК Царское село" о размере вознаграждения по лицензионным договорам не является достаточным доказательством экономического преимущества заявителя.
В оспариваемом решении УФАС не содержится и в материалы дела не представлено доказательств предъявления к заявителю правообладателями требований по прекращению нарушения ЗАО "ТЕЛЕСКАН" их исключительных прав в сфере эфирного вещания в установленном гражданско-правовом или ином порядке. Также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что правообладатели уполномочили антимонопольный орган или третье лицо - ООО "ТРК Царское село" на представление и защиту принадлежащих им исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Согласно ч. 1 ст. 1308 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах.
Заключение указанных лицензионных договоров является правом, а не обязанностью правообладателей.
Апелляционный суд соглашается с доводом заявителя о том, что вывод о наличии в действиях лица недобросовестной конкуренции, предусмотренной ст. 14.5 Закона о защите конкуренции, в виде незаконности использования результатов интеллектуальной деятельности невозможен без учета мнения правообладателей ретранслируемых телеканалов.
Непредставление антимонопольным органом каких-либо доказательств негативного отношения правообладателей открытых каналов, принимаемых абонентами ЗАО "ТЕЛЕСКАН" через предоставленную им в коллективное арендное пользование СКПТ, к получению указанных каналов абонентами без оплаты не позволяет сделать вывод о незаконности деятельности ЗАО "ТЕЛЕСКАН".
При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом судебном акте, о том, что Управлением не доказан факт незаконного использования заявителем результатов интеллектуальной деятельности правообладателей.
§ 2. Недобросовестная конкуренция,
связанная с созданием смешения
Согласно ст. 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом - конкурентом в гражданский оборот на территории РФ, в том числе:
- незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта - конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;
- копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом - конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта - конкурента и (или) его товар.
В соответствии с п. 9.6 письма Федеральной антимонопольной службы от 24 декабря 2015 г. N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" (с изм. на 8 июля 2016 г.) копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.
Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.
Считается, что создание смешения является наиболее распространенным актом недобросовестной конкуренции в мировой практике <97>.
--------------------------------
<97> См., например: Еременко В.И. Вопросы недобросовестной конкуренции в рамках "четвертого антимонопольного пакета" // Конкурентное право. 2016. N 1. С. 8.
Смешение в том виде, как оно сформулировано в законе, является новой для законодательства РФ разновидностью форм (актов) недобросовестной конкуренции. В то же время указанный акт назван в числе запрещенных, правда, в несколько ином виде, в ст. 10.bis (3) Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Согласно указанной статье подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.
Объектами, в отношении которых может быть создано смешение, по смыслу ст. 14.6 Закона о защите конкуренции являются принадлежащие хозяйствующему субъекту - конкуренту:
- товарные знаки;
- фирменные наименования;
- коммерческие обозначения;
- наименования места происхождения товара;
- внешний вид товара;
- упаковка товара;
- этикетки, ц
