Мы уже касались, говоря о юридическом плюрализме, сферы инфраюридического. Однако она заслуживает более пристального изучения, тем более что с входящими в нее явлениями можно встретиться и не в связи с их сонерни- / чеством с государственным правопорядком.
Могут возразить, что такое изучение было бы разумно, если бы понятие инфраюридического имело свои достаточно самостоятельные черты. Но разве оно не есть составная часть социального неправового, часть той массы явлений, которые образуют нравы? Наш ответ сводится к тому, что среди массы явлений, именуемых нравами, те, которые мы хотим выделить, обладают особым колоритом, обусловленным их близостью к праву ц сходством с ним. Именно это сходство делает их особенно интересными для научного анализа, который, возможно, поможет по аналогии пролить свет на генезис собственно юридических явлений.
Конечно, отсутствие или, наоборот, наличие юридических признаков, например санкций закона (если говорить об обществе легалистского типа), делает принципиально различными эти два вида явлений. И тем не менее в сложном процессе возникновения правовой нормы или определенного вида правового поведения можно выделить неко-
|
|
186
торые фазы, предшествующие санкции закона. Это именно те фазы, которые полезно сопоставить со сходными фазами инфраюридического. Имеет смысл попытаться выявить чувство ответственности за имущественный вред, возникающее до всякой санкции, сравнив, как оно проявляется у взрослого, у которого можно требовать возмещения (право), и у ребенка, подчиненного лишь семейной дисциплине (инфраюридическое).
Инфраюридические явления обычно существуют но в обществе, взятом в целом, а среди определенных, более или менее широких групп или фракций населения. Для того чтобы образовалась и продолжала существовать автономная подсистема норм и форм поведения, необходима некоторая изоляция этих групп от социального целого, то есть общества. То же условие необходимо и для возникновения и сохранения субкультур, обнаруженных социологами в недрах даже самых современных обществ. Инфраюридическое в большинстве своих проявлений есть по существу право субкультур и само является субкультурой. Это подобие права весьма расплывчато, рудиментарно, существует, как правило, в узкой среде. Ипфраюридическое по самой своей природе — такая система норм и решений, которая априори не поддается чему-то подобному юридико-техни-ческой обработке. И хотя это отличие от права относится лишь к форме, оно существенно.
Инфраюридическое весьма разнообразно, ибо разнообразны и сами использующие этот вид норм группы и фракции населения: социальные классы, возрастные группы, этнические меньшинства, географически изолированные группы населения и т. д. Можно ли выявить нечто общее между производственными обычаями, которые изучал Максим Леруа, и законами очереди, исследованием которых занимался Рене Монье?42 Возможно, что некоторые проявления инфраюридического могут быть сведены в определенные категории.
|
|
ФОЛЬКЛОРНОЕ ПРАВО
Фольклор как наука изучает народные традиции. Правовая фольклористика — это производная от него специальная отрасль. Она представлена рядом исследователей и имеет свою литературу.
Во все эпохи имелись аптпквары — коллекционеры, собиравшие юридические древности. Таковы, например, в античную эпоху Варрон, Авл-Геллий, Плутарх. Однако как
187
осознанное научное направление правовая фольклористика начинается в XIX веке и связана с именем братьев Гримм. Уже упоминавшаяся книга «Юридические древности германцев» оказала влияние во Франции на таких авторов, как Мишле и Шассан43. Французские авторы обращались к этой проблематике и в нашем веке44.
Сбор фактов в области фольклористики может происходить двумя путями. Первый — это полевые исследования (опросы, особенно стариков), однако с ними надо спешить, ибо предмет исследования находится в стадии исчезновения (а частично в стадии трансформации). Второй путь — изучение документов, анализ в юридическом плане сборников фольклора как такового, а также литературных источников.
Предмет юридической фольклористики — осколки старого (чаще всего очень старого) права, которые сохранились в народной среде в виде местных, устных обычаев, единственной санкцией за несоблюдение которых служат ирония и насмешка. Пережиточное и народное — таково двойственное существо фольклорного права. Разумеется, оно не относится к государственному правопорядку; оно не настоящее право, а лишь комплекс инфраюридических
явлений.
Не всегда легко определить, что относится к фольклору как таковому, а что — к юридическому фольклору. В общем плане можно сказать, что последний отражает правовые явления, а первый — то, что относится к нравам. Однако юридический фольклор интересуется не столько правовыми институтами, сколько праздниками, обрядами и связанными с ними обыкновениями, такими, например, как разбрасывание монет в ходе брачной процессии, особые обряды, сопровождающие продажу скота, и т. п. Может показаться, что все это слишком далеко от юридического и вряд ли может быть отнесено к нему. Но это означало бы забвение того, что форма — одно из необходимых измерений права и что нередко обрядовые правила позволяют лучше понять само существо институтов.
Юридический фольклор должен постоянно защищать себя от опасности излишней описательности. Его первая задача состоит в сборе и описании фактов (этнологии фактов), но эта задача но должна заслонять фундаментальные проблемы. Укажем на три из них.
Проблема датировки. Фольклорное право, как уже отмечалось, — это пережиточное право. Но как далеко ухо-
188
дят его истоки? Нельзя считать фольклорным правом любой социологический пережиток старого закона. Многие обычаи — это не фольклор, а продолжение местных обычаев старого права. Они несут следы былой позитивности, в то время как истоки фольклорного права теряются в глубине веков. Пробивающееся оттуда, подобно подземным источникам, очень древнее право и составляет предмет юридического фольклора. Является ли это древнее право доисторическим, как полагал Фрэзер? Некоторые фольклорные явления оправдывают такое предположение, например, существовавшее еще в начале нашего века неравномерное распределение свадеб по месяцам года (их меньше в ноябре и мае). Однако в других случаях истоки юридического фольклора не уходят так далеко в прошлое, например шумные обструкции перед домами вдовцов или вдов, вновь вступающих в брак.
|
|
Проблема среды. Мы уже отмечали, что среда обитания фольклорного права — не общество в целом, а части, фракции народа. Впрочем, лучше было бы говорить не о народных, а о простонародных частях, исключив отсюда буржуазные слои (точнее, они сами исключают себя). Применительно к этим простонародным частям можно уточнить, что фольклорное право лучше сохранилось в деревне, чем в городе, и что оно более активно действует среди молодежи, чем среди людей зрелого возраста. Это последнее обстоятельство существенно. Небезосновательно утверждение, что некоторые явления юридического фольклора как бы образуют что-то вроде автономного юношеского права — пережитка той примитивной эпохи, когда молодежь держалась особняком по отношению к обществу взрослых и могла противопоставлять ему свои особые права45.
Проблема функционирования. Поведение, активность, составляющие содержание юридического фольклора, лишены тех утилитарных побудительных мотивов, которые мы обычно ищем, когда речь идет о праве. Это поведение нередко иррационально, что, очевидно, связано с влиянием, которое оказывала на примитивную ментальность маги а. Так, обычай устраивать громкий шум перед домами вдовцов или вдов, вторично вступающих в брак, первоначально имел целью изгнание из дома придирчивого духа умершего супруга. Однако те, кто полагают, что ментальиость членов примитивных обществ была отнюдь не лишена практического смысла, находят иное, утилитарное объяс-
189
пение. Сельское население, лишенное свадебного угощения (поскольку второе бракосочетание должно было отмечаться скромно и интимно), топотом и криками заставляло тем не менее новобрачных заплатить откупное. Но есть еще и третье объяснение, сторонники которого — ярко выраженные законники — интерпретируют этот обычай как наказание яа второй брак, как выражение враждебности западных моногамных обществ к повторному вступлению в брак.
|
|
Обращалось, однако, внимание и па то, что один и тот же обычай мог последовательно выполнять различные функции. Будучи порожден магией, он продолжал затем действовать потому, что был полезен. Откуда взялся обычай заключать договоры найма и платить арендную плату в день святого Жана или святого Мишеля? Очевидно, существовало поверье, что то, что делается в эти дни, обещает успех. Но затем заметили, что тем, кто заключает договоры, удобно встречаться в один и тот же праздничный день, когда собирается много народу (культ святого вначале был поводом для массового паломничества, а затем — для ярмарки).
ДЕТСКОЕ ПРАВО
В группах детей, а также в комплексных группах, где дети общаются с некоторыми взрослыми, складываются нормы и формы поведения, похожие на правовые явления и представляющие собой один из аспектов инфраюридиче-ского. Специалисты в области детской психологии, особенно Жан Пиаже, изучали этот феномен, но не проводили при этом никаких сопоставлений с правом. Однако и социология права со своей стороны пока еще не использовала в полной мере эти исследования.
Практический интерес требует сразу же поставить вопрос: правомерен ли перенос того, что мы наблюдаем в группе детей, на юридические явления в обществе взрослых? Мы встречаемся здесь с одной навязчивой гипотезой. Геккель сформулировал ее в понятиях биологии: онтогенез отражает филогенез. Морено повторил ее в понятиях психосоциологии: детские и юношеские группы последовательно от года к году спонтанно проходят стадии интеграции, аналогичные тем, которые проходили древние общества в ходе исторической эволюции. Если же это так, то для того, чтобы раскрыть далекое прошлое правовых институтов,
190
достаточно посмотреть, как живут и прежде всего играют детские группы. На них особенно легко проводить юриди-ко-социологические опыты, ибо прямое экспериментирование на взрослых достаточно неудобно. Но правильна ли изложенная гипотеза? Очевидно, было бы неверно отказаться от напрашивающихся сопоставлений, но здесь возможен и некоторый риск.
То, что понимают под детским правом, имеет различные аспекты. В детерминации его норм и форм поведения могут в одних случаях преобладать внешние факторы (влияние общества взрослых), а в других — внутренние (свойственные самой детской группе). Поэтому можно с основанием говорить тут как о заимствованном праве, так и о праве спонтанном.
В первом случае речь идет о праве, которое навязано ребенку обществом взрослых, прежде всего и главным образом в семье, но также в школе и на улице, Если ребенок подчиняется этим правилам, то происходит это потому, как отмечает Пиаже, что он уважает взрослых. Но разве уважение старших, предков не есть тот самый элементарный механизм, который придавал обязательную силу обычаю — прототипу нормы права?
Есть и другая форма заимствованного права, имитированное детское право. Дети в своих играх подражают юридическим играм родителей. Девочки играют в торговлю, одна продает, другая покупает, то есть они играют в договор. Это карикатурное право, но карикатурное огрубление облегчает наблюдение. Имитация нередко сочетается с традицией. Модель сложилась очень давно, затем она была сохранена многими поколениями именно с помощью детского фольклора. И сегодня дети доносят до нас образы архаического права. Вспомним, например, песню французских детей: «Кто дает и отнимает, ту дочкой змеи называют». Было бы натяжкой услышать в этой песенке отзвук статьи 894 Гражданского кодекса, согласно которой подаренное не может быть потребовано обратно. Текст как бы воспроизводит миф, содержит намек на змеиный яд, содержащийся в подарке, и это позволяет думать, что перед нами заимствование из права взрослых, совершенное в далекие времена. Если только дети не создали все это сами.
Эта оговорка не случайна, ибо, оказавшись перед какой-то ситуацией, дети вполне свободны оценить ее с помощью такого же юридического мышления, как и взрос-
191
лые. Так формируется детское спонтанное право, и это наивное творение может пролить некоторый свет на формирование сходных механизмов в праве взрослых. Такое сравнение будет особенно убедительным, когда речь идет о наиболее простых юридических явлениях. Возможно, например, что нашим теориям о происхождении права собственности не хватает исходного пункта — научного изучения генезиса присвоения у ребенка. На примере правил игры в шары Пиаже показал, что ребенок в разные возрастные периоды неодинаково воспринимает обязательный характер правил. В возрасте семи-восьми лет он убежден, что правила эти установлены старшими. После десяти лет эти правила для него уже -свободное соглашение игроков. Очевидно, те же стадии развития прошло восприятие обществом взрослых обязательного характера его обычаев46.
ВУЛЬГАРНОЕ ПРАВО
Пусть социология не испытывает угрызения совести от того, что несколько исказит в сравнении с его юридико-техническим смыслом понятие «вульгарное право», заимствуемое у немецких романистов. Вульгарное право исторически представляло собой смесь местных обычаев и классического римского права, в определенной степени деформированного и искаженного. Оно применялось во многих частях Германской империи, особенно простонародными слоями. За этим историческим фактом можно увидеть социологическую константу — тенденцию простонародной среды создать для себя особый вид права, который носит подчиненный характер и сочетает собственные обычаи с элементами, заимствованными в праве государства. Если, ссылаясь на то, что эти нормы и формы поведения не обеспечены санкцией закона, видеть в них лишь нравы, то это будет недооценкой всего того, что придает этим нормам и формам поведения сходство с правом. Мы вступаем здесь в новую зону инфраюридического и должны подчеркнуть динамический (а некоторые сказали бы—диалектический) характер ее отношений с системой позитивного права. Между ними происходят приливы и отливы. То вульгарное право портит позитивное право и даже доводит его до состояния безжизненности, практического неприменения формально действующих норм, то, наоборот, позитивное право переходит в контрнаступление, стремясь с большим или меньшим успехом отбросить вульгарное право, объявить его недействительным и даже наказуемым. Иногда
192
между ними устанавливается компромисс, и позитивное право считает нужным включить в себя определенную дозу вульгарного права.
Даже в наших обществах легалистского типа рядом с позитивным правом пробегают частотные волны вульгарного права. В глазах юристов, это явление фактическое, а не юридическое, поэтому они не занимаются им. Исключение составляют лишь случаи, когда вульгарное право, прячась за некоторыми общими формулами позитивного права (например, статьи 1382 Гражданского кодекса), пытается получить признание судов и тем самым государственную санкцию. Такого рода ситуации сегодня известны наперечет47. Наиболее яркие примеры: свободный союз рядом с браком, фактическое раздельное жительство рядом с юридически разрешенным раздельным жительством и разводом. Часто утверждают, что такого рода фактических ситуаций становится все больше. В действительности возрастает не столько число этих ситуаций, сколько их вера в самих себя, в то, что однажды они будут признаны судами.
Однако фрагменты вульгарного права, которые попадают в поле зрения судебных решений, лишь небольшая доля в сравнении с тем, что остается за этими пределами. Чтобы лучше изучить эту большую часть вульгарного права, необходимы опросы населения, особенно в отдаленных местностях. Таким путем можно, например, узнать, что в отличие от позитивного права, где письменная форма договора важна лишь для его доказывания, но не является условием его действительности, вульгарное право считает, что по некоторым видам договоров, в том случае, если они не были заключены в письменном виде, стороны свободны от обязательств. Другой пример. Позитивное гражданское право подходит к принципу общности имущества супругов в том, что касается недвижимости, с рядом ограничений. Недвижимость, которой супруги владели до вступления в брак или которая досталась им во время брака по наследованию, не входит в общность. Вульгарное же право при-Дает принципу общности имущества универсальное значение. Когда в 1963 году был проведен опрос о брачном имущественном режиме, то большинство опрошенных считали, что недвижимое имущество, полученное одним из супругов по наследству во время брака, включается в общность48. Это, естественно, ошибка с точки зрения действующего права, но одновременно и отражение в сознании людей практики вульгарного права.
13 Заказ № 1161
193
Одна из форм вульгарного права требует особого внимания. Как ни парадоксально, но эта форма — результат государственного вмешательства. Так было всегда: как только власть создавала собственно юридические органы, и в частности судебные, призванные реализовать право путем рационального, четко регламентированного процесса, тотчас же спонтанно возникала потребность иметь и другие каналы сообщения между правом и массой населения. Эти каналы должны быть менее формалистичны, более доступны, более оперативны. Не побоимся этих слов и скажем, что они должны быть попроще и погрубее. Складывается особый вид «под-юстиции», призванной реализовать, в частности, и то, что является «почти правом». Уже в Риме наряду с преторскоп процедурой существовало принятие на себя юрисдикции административными чиновниками (cognitio extra ordinem). Во Франции таково полицейское расследование, существующее наряду со следствием, возложенным на суд. Эти инфраюридические процессуальные формы, как более активные, способствуют развитию и собственно юридических форм, но при этом они и сами могут превратиться в юридические. Но лишь в конечном -итоге! А пока посмотрим, как живет вокруг нас вульгарное право. С ним можно в-стретиться даже в сфере гражданского права, самого совершенного в техническом плане. Как восстановить мир между 'Сонанимателями жилого дома, не прибегая к сложным путям, предусмотренным статьей 1725 Гражданского кодекса? Как немедленно заставить продавца овощами выполнить обязательство поставки? Куда и как должны сразу же обратиться за помощью супруг в случае исчезновения другого супруга или родители при исчезновении ребенка? Ответ на эти вопросы таков: в комиссариат полиции (а в сельской местности в мэрию, бригаду жандармерии). Здесь осуществляется вся суммарная юрисдикция вульгарного права, инфраюри-дической смеси права и факта.