2020-10-11
222
Следовательно, факт появления трех основных направлений защитительного действия уголовного права не означает отрицания отмеченного ранее значения естественных прав человека в генезисе уголовного наказания. Природа уголовного наказания и на уровне позитивного права в такой же мере должна определяться сущностными чертами справедливости, как и естественное право человека на защиту. Это позволяет говорить об уголовном наказании как об особом средстве осуществления справедливости на уровне позитивного права, средстве, выросшем из естественного права человека на защиту и представляющем его конкретизацию и формальное закрепление в писаных нормах.
Вместе с тем, естественное право человека на самозащиту не исчезает на уровне позитивного права совсем, трансформируясь в уголовное наказание. На уровне позитивного права это право существует в двух проявлениях: во-первых, превратившись, как мы это уже показали, в уголовное наказание и, во-вторых, продолжая оставаться в своем естественном обличье как естественное право человека на самозащиту. Второй способ существования права на самозащиту в позитивном праве закреплен, прежде всего, в части второй статьи 45 Конституции РФ в качестве нормы о том, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом». В Уголовном Кодексе РФ эта норма непосредственно детализируется в статье 37 о необходимой обороне, а также лежит в основании статей 38 и 39 УК РФ, устанавливающих возможность и пределы причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, и при крайней необходимости. Последние две нормы можно рассматривать в качестве особых случаев реализации конституционного (а значит, и естественного) права на самостоятельную защиту человеком своих интересов, интересов других людей и государства.
Рассмотрим более подробно, как уголовное наказание реализует справедливость на уровне позитивного права. Для этого, прежде всего, сопоставим сущностные характеристики справедливости и наказания.
Первое. Мы установили, что справедливость всегда есть определенное соотношение, сопоставление каких-либо явлений, вовлеченных в сферу человеческой деятельности. Уголовное наказание также есть социальное явление (лишение или ограничение человека в его благах), которое находится в определенном соотношении с преступлениями (общественно опасными формами поведения), природу и содержание этого отношения мы подробно анализировали в главе о понятии и признаках уголовного наказания.
Второе. Справедливость есть ограничение, упорядочение свободы человека. Уголовное наказание также представляет собой, с одной стороны, ограничение свободы (в широком смысле слова) того, кто совершил преступление, а с другой стороны, ограничение свободы того, кто применяет наказание, ограничение, которое существует как предел для наказания, определяемый свойствами совершенного преступления.
Третье. В справедливости выделяют оценочную и нормативную характеристики. Оценочное свойство справедливости вытекает из ее сущности – соизмерения каких-либо социально значимых явлений через их сопоставление. Являясь высшей человеческой ценностью, справедливость во многом ценна для человека именно потому, что позволяет соизмерить, сопоставить социальные явления, будь то человеческие действия или предметы удовлетворения человеческих потребностей. Если считать за аксиому, что человеческое общество есть некоторая совокупность людей, основным способом совместного существования которых является их взаимообмен продуктами своей деятельности и самой деятельностью, то для такого общества жизненно необходим некоторый механизм соизмерения, сопоставления того, чем люди обмениваются. Справедливость как раз и является тем способом, в рамках которого происходит соизмерение предметов обмена.
Способ в философии понимается как порядок действий для достижения какой-либо цели.[211] Но при соизмерении явлений одних действий недостаточно, всегда требуется некоторый инструментарий для измерения.[212] Если без измерения невозможно сопоставление явлений, то никакое измерение невозможно без средства измерения, которое связано с единицей измерения, эталоном и т.д.
Ни у кого не вызывает сомнений, что, например, обмен продуктами труда в сфере экономических отношений также должен соответствовать содержанию справедливости, свойственному данному этапу развития общества и уровню развития производственных отношений. Справедливость в этом смысле может помочь установить необходимое соотношение между сопоставляемыми явлениями (продуктами труда), но она бессильна сделать это без инструмента, который помог бы измерить обмениваемые продукты труда. В экономических отношениях эту функцию измерения выполняет такое средство как деньги. Сами они не обеспечивают справедливое соотношение, но без них вообще невозможно установить какое либо соотношение обмениваемых предметов. Конкретные товарно-денежные отношения могут быть оценены с позиций справедливости как справедливые или несправедливые, вместе с тем сделать это можно лишь при соизмерении их с помощью денежных единиц, выступающих как своеобразная мера этих отношений.
Таким образом, процесс обмена и соизмерения основывается на оценке каждого из сопоставляемых явлений. Справедливость и есть то, в рамках чего осуществляется такая оценка. Понятно, что справедливость не есть раз и навсегда установленный масштаб или тем более, постоянная ценность одного и того же блага. Она есть соотношение явлений, конкретное значение которого меняется во времени и бывает разным у разных социальных групп (народов, классов, религиозных, профессиональных и других сообществ) и, тем более, у разных людей.
Но что есть с таких позиций уголовное наказание? При описании механизмов исправления средствами уголовного наказания, мы отмечали, что уголовное наказание своим содержанием имеет лишения и ограничения прав осужденного, с помощью которых осуществляется оценка содеянного и личности того, кто совершил преступное деяние. При этом специалистам хорошо известно, что негативная социально-нравственная оценка, содержащаяся в наказании, воспринимается осужденным наиболее сильно, то есть с точки зрения человека характеристика уголовного наказания как определенной степени негативная оценка является, пожалуй, наиболее значимой. Получается, что уголовное наказание как явление неразрывно связанное с преступлением, по всем своим основным признакам есть проявление справедливости на уровне позитивного права, в том числе и как способ оценки совершенного преступления.
Справедливость можно рассматривать как способ упорядочивания обменных отношений путем установления некоторой соразмерности, соответствия между обмениваемыми ценностями, а уголовное наказание - в качестве частного случая проявления такого обмена. С этих позиций применение уголовного наказания представляет собой упорядоченный обмен между преступником, с одной стороны, и потерпевшим гражданином, обществом или государством, с другой стороны, тем вредом, который причинил преступник, и теми лишениями и ограничениями, которыми он должен за это «заплатить», то есть потерять эквивалентную по размеру причиненному вреду часть своей свободы, своих благ.
Но что в этом обмене выступает в качестве инструмента измерения? Ответ прост - само наказание, точнее, те лишения и ограничения, которые составляют его содержание. В отличие от экономических обменных отношений, уголовное наказание как способ проявления справедливости, освободилось от примитивного принципа талиона «око за око, зуб за зуб», но не вышло окончательно из стадии «натурального обмена». Уголовное наказание, являясь одним из способов осуществления справедливости на уровне позитивного права, одновременно является и средством измерения обмениваемых ценностей.
В этом смысле уголовное наказание выполняет ту же роль в отношении всех наиболее важных социальных явлений, какую выполняют деньги в отношении социальных явлений с их экономической стороны. Отличие лишь в том, что с экономической точки зрения общественные отношения измерить намного проще, чем найти единый эквивалент для соотнесения, соизмерения почти всех важнейших человеческих взаимосвязей. Поэтому уголовное наказание имеет в своей структуре много видов, к примеру, в УК РФ предусмотрено 13 видов наказания и некоторые из них имеют еще и подвиды (лишение свободы на определенный срок делится в зависимости от режима и т.п.).
Тот факт, что уголовным наказанием оценивается непосредственно только негативное поведение человека, не меняет общего принципиального значения характеристики наказания как средства и одновременно способа оценки социальных явлений. В соответствии с принципом дихотомии все основные явления и свойства окружающего нас мира имеют своего антипода, находящегося с ним в тесной взаимосвязи.[213] Поэтому негативная дифференцированная оценка определенных социальных явлений сама по себе есть часть системы оценок и ценностей, существующих во всем обществе. В определенном смысле негативные оценки не только дополняют и подкрепляют, поддерживают позитивные оценки, но и помогают их дифференциации. Следовательно, уголовное наказание в качестве негативной оценки определенных видов деяний (преступлений) является конкретно-опредмеченным проявлением справедливости как способа оценки социальных явлений и деятельности человека в процессе их обмена.
Четвертое сущностное совпадение содержания справедливости и уголовного наказания. Важной характеристикой справедливости является ее нормативность. С этой своей стороны справедливость есть требование, обращенное ко всем субъектам, вступающим в обменные отношения, поступать именно так, как того требует эквивалентный обмен, совершаемый на основании оценки обмениваемых предметов или поведенческих актов. То есть справедливость – это не просто ценность для общества и человека, не просто соотношение явлений и оценка этих явлений внутри такого соотношения, но еще общеобязательность такой оценки. В этом своем качестве справедливость полностью совпадает с уголовным наказанием, общая или специальная обязательность которого является его важнейшей характеристикой, хорошо проанализированной в рамках позитивистского направления науки уголовного права. Следовательно, и в этом своем качестве уголовное наказание может рассматриваться как углубляющийся и развивающийся сначала в рамках естественного, а затем на уровне позитивного права способ реализации в жизни общества и его граждан одного из прирожденных основополагающих качеств или ценностей человека – справедливости.
К этому необходимо добавить, что реализация оценочного и нормативного характера справедливости средствами уголовного наказания на уровне позитивного права имеет свои особенности, точно так же, как имеются описанные нами особенности реализации справедливости на уровне естественного права. Основная такая особенность на уровне писаного права вытекает из формальной определенности норм позитивного права и их обязательности. В силу дифференциации и усложнения процессов самоорганизации общества, выражающейся в углубляющемся разделении объектов и субъектов управления, методов и средств управляющего воздействия, государство как едва ли не единственный, но уж точно главный субъект управления на данном историческом этапе развития современного общества, в силу объективных закономерностей управления в своей деятельности стремится к обособлению от субъекта управления (общества), предпочитая рассматривать и себя, и «свое» позитивное право в качестве того, кто знает, куда и как нужно вести общество.[214]
Если естественное право есть то, что присуще человеку от рождения и без чего просто не может существовать человеческое общество, то позитивное право представляет собой формально закрепленное детальное, в материальных и процедурных мелочах проработанное описание таких условий существования общества. Без позитивного писаного права общество также существовать не может и в этом смысле писаное право также обладает своей собственной высокой ценностью. Однако ясно, что описание не есть само явление, оно может достаточно сильно отличаться от своего материально-фактического основания.
Это явление принято объяснять стандартной фразой о несовершенстве закона, но, думается, дело заключается не только, а может быть, и не столько в несовершенстве позитивного закона. Такой закон может быть логически совершенен с точки зрения утилитарных требований, например, экономических условий и идеологических установок, существующих в жизни общества в данный период. Но этот же закон или практика его применения может не соответствовать требованиям естественного права или общему содержанию справедливости в обществе. Без обращения к ценностям и установлениям более высокого порядка обосновать «неправильность» такого позитивного закона невозможно. В этом смысле позитивное право немыслимо без естественного права, как тело немыслимо без “души”. Многие авторы считают, что именно естественное право придает правовому феномену духовное, гуманное содержание, здесь происходит основная борьба идей и мотивов, результаты которой воплощаются в позитивном праве.
Нельзя забывать и тот факт, что это «описание» реальных условий существования общества, даваемое позитивным правом своим формализованным языком норм, обладает общеобязательностью.
В сочетании со стремлением государства встать «над обществом» и использовать его в своих собственных целях, эти особенности позитивного права позволяют превратить такие притязания государства в реальность.
Для уголовного наказания как средства реализации справедливости на рассматриваемом уровне все это означает, что оно, будучи явлением позитивного права, в какой-то своей части может не совпадать с объективными требованиями справедливости и естественного права. Чаще всего это проявляется в том, что государство использует уголовное наказание для повышенной защиты своих, собственно государственных интересов, в ущерб защите прав человека и общества, либо, что еще опаснее, применяет наказание для решения задач, вообще несвойственных уголовному наказанию. Так было в советском государстве, когда уголовное наказание использовалась для решения задач экономического развития страны, когда сотни миллионов людей превращались в рабов, обеспечивающих освоение новых территорий. Проявлением такой особенности уголовного наказания как явления позитивного права является использование его для физического уничтожения прямых и потенциальных противников существующей власти, что существовало в истории не только советского государства, но и фашистской Германии, а также многих других государств. Правда, по своей внутренней сущности в этих случаях ограничения и лишения, применяемые к осужденным, а точнее, к репрессированным, теряют обязательные содержательные признаки наказания. Но вот с точки зрения формы эти репрессии могут продолжать оставаться наказанием, сохраняя даже свое название, чем в течение некоторого времени могут вводить общество в заблуждение.
Вывод здесь может быть такой: под прикрытием формальной определенности уголовное наказание может осуществлять несправедливость в отдельных случаях с людьми, либо в течение некоторого времени в отношении значительных групп людей или всего общества и доказать, продемонстрировать это в рамках парадигмы позитивного права невозможно. Требуется апеллирование к иным категориям, чтобы показать, что уголовное наказание потеряло свое истинное содержание и стало фактически, противоположностью самому себе. Этими категориями могут быть только ценности более высокого порядка – естественные права человека и его абсолютные ценности – Свобода, Справедливость, Равенство и Гуманизм. Если эти права и ценности нарушены и не могут быть защищены в рамках позитивного права, то должна существовать возможность их защиты другими способами – от обращения в специально созданные для этого международные органы до самостоятельного осуществления своего прирожденного естественного права на защиту.
Это положение хорошо иллюстрируется существованием Декларации основных прав и свобод человека и гражданина и других международных документов аналогичного характера, а также Европейского Суда по правам человека и соответствующих процедур по обращению за защитой в этот суд.
Поэтому появление в уголовном Кодексе РФ норм с описанием принципа справедливости (статья 6 УК РФ), принципа гуманизма (статья 7 УК РФ), принципа равенства граждан перед законом (статья 4 УК РФ), требованием назначения справедливого наказания (статья 60 УК РФ), а также цели уголовного наказания - восстановление социальной справедливости (статья 43 УК РФ) можно и нужно воспринимать так, что законодатель на уровне позитивного права сформулировал обязательность обращения при использовании уголовного наказания к категориям, выходящим за рамки позитивного права – к справедливости и правам человека. Тем самым нормы уголовного права, и процесс их применения проверяются с позиций естественных и необходимых условий существования общества и человека.
Конкретными механизмами защиты человека от нарушения его прав средствами уголовного наказания, будут служить, во-первых, возможность прямого обращения в рамках уголовного судопроизводства к указанным принципам уголовного права, а также к принципам уголовно-процессуального права – принципу равной защиты законных прав и интересов потерпевших от преступления и личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод; принципу одинакового значения как уголовного преследования и назначения виновным справедливого наказания, так и отказа от уголовного преследования невиновных, освобождения их от наказания, реабилитации каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию (статья 6 УПК РФ 2001 года).
Во-вторых, возможность непосредственного обращения в рамках уголовного судопроизводства к нормам Конституции и нормам международного права, которые закрепляют основные права человека и гражданина (статьи 15, 17 – 55 Конституции РФ, часть 2 статьи 1 УК РФ, части 1, 3 статьи 1 УПК РФ 2001 года.
В третьих, возможность обращения граждан при нарушении основных прав и свобод человека и гражданина (то есть закрепленных в Конституции естественных прав человека) непосредственно в Конституционный Суд РФ (часть 4 статьи 125 Конституции РФ, п. 3 статьи 3ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».
В-четвертых, возможность обращения для защиты в Европейский Суд по правам человека в случае исчерпания всех внутригосударственных правовых средств защиты, то естьзаконных способов, имеющихся в позитивном национальном праве для защиты прав человека (ст. 46 Конституции РФ, ст. 35 Европейской Конвенции о защите прав и основных свобод человека.
Статья 6 Европейской Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство при определении гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения. Под справедливым разбирательством в статье 6 Европейской Конвенции понимается, прежде всего, соблюдение процедур, которые обеспечили бы защиту прав и свобод человека. Однако решения Европейского суда, которые носят характер прецедента и дополняют или конкретизируют нормы Европейской Конвенции, содержат случаи рассмотрения дела по существу, то есть материальные нормы.[215] Фактически же Европейская Конвенция устанавливает знак равенства между соблюдением основных права и свобод человека с одной стороны, и осуществлением справедливостью, с другой стороны.
Как мы уже писали в разделе настоящей работы, посвященном целям уголовного наказания, в научных работах, содержащих анализ справедливости как социального явления, выделяется несколько ее функций в обществе: ценностно-соизмерительная, социально-интегративная, восстановительная, уравнивающая, дифференцирующая и стимулирующая (предупредительная).[216] Функции для нашего случая можно понимать как некоторые направление или специфические способы воздействия на людей и все общество, которые определяются основными характеристиками, свойствами того, что воздействует, то есть справедливости.
Ценностно-соизмерительная функция, справедливости прямо вытекает из такого главного качества справедливости, как способность обеспечивать оценку характера и степени социальной значимости общественных явлений путем их сопоставления. Сравнивая и сопоставляя различные социальные явления между собой, справедливость позволяет определить ценность каждого явления относительно других явлений и создает, таким образом, очень сложную, многоуровневую и разностороннюю систему связей различных социальных явлений уже как ценностей общества. Фактически только справедливость и позволяет обществу иметь систему социальных ценностей, в которой все в принципе взаимосвязано и имеет свою, справедливую «цену». При этом такая система не просто существует сама по себе, но в силу нормативного характера справедливости является еще и обязательным предписанием для всех действующих субъектов в обществе, будь то отдельные граждане, их объединения или государство в лице его органов или должностных лиц.
Уголовное наказание с точки зрения этой функции справедливости также является императивным предписанием, демонстрирующим обществу некоторую систему ценностей (заметим, жизненно необходимую обществу для его нормального существования). В силу того, что уголовное наказание есть оценка, прежде всего, наиболее важных с точки зрения выживания общества ценностей, в сочетании с особой «болезненностью» воздействия наказания на людей, а значит, высокой чувствительности людей к такому воздействию, значение уголовного наказания в формировании системы ценностей общества очень велико. В самом общем виде роль уголовного наказания в формировании и доведении до всего общества системы важнейших ценностей как условия его функционирования и развития можно определить следующим образом. Уголовное наказание с аксеологической точки зрения есть очень простое, яркое и эффективное средство доведения до сведения всех граждан существующей и поддерживаемой в обществе системы основных социальных ценностей. Варварским языком причинения страданий через ограничения и лишения уголовное наказание демонстрирует самые главные ценности в обществе, одновременно закрепляя их и внедряя в общественное и индивидуальное сознание и чувства.
Социально-интегративная функция справедливости заключается в том, что справедливость помогает преодолевать социальные конфликты, способствует разрешению общественных противоречий, обеспечению морально-политического единства общества и согласованности различных общественных отношений. Действительно, как правильное, объективно обусловленное и обязательное для всех соотношение значимых для общества и его членов ценностей, справедливость по самой своей природе призвана предупреждать и гасить противоречия и конфликты путем согласования всех интересов, устремлений и амбиций, тем самым, способствуя социальной гармонии и порядку.
Уголовное наказание в этом процессе помогает закреплению в жизни принципа соразмерного распределения благ, демонстрируя это на очень ярких, а потому очень доходчивых примерах, а с другой стороны, обеспечивает преодоление противоречий и конфликтов путем приведения тех, кто своим поведением творил несправедливость, в состояние, когда они либо просто лишаются такой возможности, либо начинают задумываться о реальном нравственном значении своего поведения, что является предпосылкой к переоценке, порой, всей своей жизни.
Восстановительная функция справедливости заключается в способности справедливости обеспечивать эквивалентность в рамках обменных отношений. В принципе любое социально значимое поведение человека представляет собой, во-первых, расход человеком физической и психической энергии, каких-либо материальных ресурсов, во-вторых, влечет за собой изменения в социальной сфере, которые могут быть оценены с точки зрения интересов человека, общества или государства позитивно или негативно (нейтральная оценка социально значимого поведения маловероятна именно в силу его социальной значимости). Если считать, что человеческое сообщество существует на основе обменных отношений, то любое социально значимое поведение должно сопровождаться компенсацией произведенных затрат и изменений в социальной действительности. Через компенсирование затрат осуществляется сам обмен и восстанавливается нарушенное произведенными действиями равновесие. Убедительно показал этот механизм компенсации применительно к сфере экономических отношений немецкий экономист К. Маркс в своем труде «Капитал». Можно даже предположить, что механизм обмена как средство восстановления равновесия в обществе лежит в основе всего прогресса общества.
Справедливость выступает особым способом организации эквивалентного обмена, а значит, компенсации произведенных индивидом затрат и изменений в социальной действительности. Такая компенсация восстанавливает индивиду то, что он затратил или обеспечивает получение им того, что он привнес в социум – если это что-либо ценное и полезное, то равное этому ценному и полезному, если негативное и вредное, то равное этому негативному и вредному. Иначе говоря, справедливость позволяет восстановить нарушенный личностью баланс социальных поступков (не по количеству их, а по их качеству и значению). Не зря существует мудрость, согласно которой добрые дела прирастают добрыми делами, а злые дела прирастают злом. В этом и выражается восстановительная функция справедливости.
С этих позиций уголовное наказание есть восстановление нарушенного действующим субъектом (преступником) баланса – преступник своим поведением внес в социум вред и в силу эквивалентного обмена должен сам понести соответствующий вред. Наказание, таким образом, восстанавливает баланс и обеспечивает эквивалентный обмен, но тем самым, оно привносит в жизнь общества дополнительное зло, вред. Эту печальную действительность может быть нам очень неприятно осознавать, но это так. Факт привнесения наказанием в социум вреда, а не добра, часто прикрывается утилитарно-прикладными рассуждениями о позитивных целях уголовного наказания и возникающими на их основе представлениями, что уголовное наказание способно изменить мир к лучшему путем устранения из него преступности. Это глубокое заблуждение, которое родилось в рамках позитивистской теории права вообще и уголовного права в частности. Вся история применения уголовных наказаний в принципе не знает примеров улучшения общества через использование этого старинного и сильнодействующего средства. Достижение узко утилитарных целей в виде подавления какого-либо сопротивления, в виде снижения количества случаев отдельных форм человеческих поступков – это возможно и это бывает достаточно часто. Но общество от этого не становилось лучше, ибо никто даже не пытался подсчитать те негативные последствия, которые появились после «успехов» применения наказания в отдельном узком фрагменте жизни общества и его граждан.
С точки зрения рассматриваемой функции справедливости уголовное наказание, безусловно, необходимо. Без него нарушается эквивалентность обменных отношений, а значит, разрушается само основание общества. В этой своей функции уголовное наказание стабилизирует общество, оно не дает ему разрушаться под воздействием преступных форм поведения. Оно восстанавливает нарушенный баланс, нарушенный порядок, нарушенные общественные отношения, в конце концов, нарушенную справедливость, но оно не способно вести общество вперед, не способно сделать его лучше.
Уравнивающая и дифференцирующая функции справедливости обычно в этической литературе называются и рассматриваются во взаимосвязи друг с другом. В начале настоящего раздела работы мы уже установили, что справедливость действует, прежде всего, как распределяющая сила, обеспечивающая «каждому - свое», а затем уже проявляет свое уравнивающее действие, гарантируя «равным - равное». Подобные направления действия уголовного наказания и его проявление в нормах уголовного права достаточно хорошо описаны в науке позитивного права и этической литературе, и мы в настоящей работе также говорили об этом действии наказания. Здесь же мы хотели бы отметить, что в этих своих функциях уголовное наказание как явление позитивного права совершенно отчетливо выступает способом осуществления справедливости в сфере поступков людей, причиняющих вред правоохраняемым благам.
Главная проблема в связи с этим действием уголовного наказания заключается в альтернативе: «каждому - свое» или «за каждое преступление - соответствующее наказание»?, а также «равному - равное» или «за равное - равное»? Действительно, если наказание ставится в зависимость не только от тяжести совершенного преступления, но и от особенностей лица, совершившего это преступление, оно в определенной мере перестает быть оценкой содеянному. А это означает, что система санкций, построенная с учетом особенностей личности преступника, равно как и совокупность всех назначенных наказаний в обществе за определенный период времени, будут не совсем адекватно отражать существующую в обществе систему ценностей.
Если вспомнить, что уголовное наказание с аксеологической точки зрения есть умножение зла, вреда в обществе, то отступление от учета тяжести содеянного в сторону смягчения наказания вполне допустимо. В этом случае проявляется действие четвертой абсолютной ценности человека и общества, о которой мы ничего не говорили в настоящей работе, - действие Гуманизма. Но ужесточение наказания, например, за рецидив, а также на основании отрицательной характеристики личности и других обстоятельств, связанных с личностью виновного или какими-либо внешними условиями, в рамках аксеологических оснований уголовного наказания объяснены быть не могут. Подобное влияние признаков деятеля на уголовное наказание есть в чистом виде результат позитивистских подходов, проявление утилитарно-прикладного взгляда на использование уголовной репрессии. Фактически, в этом случае мы наблюдаем конкуренцию между классической, ценностно-ориентированной теорией уголовного наказания и социологическими теориями наказания. Однако, по нашему убеждению, теоретический спор о том, нужно ли бороться за чистоту восприятия теоретических концепций реальным законодательством в настоящее время не имеет ни теоретического, ни практического смысла. Уголовное законодательство России и многих других стран восприняло в той или иной мере оба названных теоретических направления, это есть реальный факт и ставить вопрос об изменении законодательства в угоду чистой теории, по меньшей мере, наивно.
Имеет смысл сказать о другом. Усиление наказания на основании негативных свойств виновного есть результат нравственного выбора, и если общество согласно с таким наказанием, значит, его нравственность на данном этапе его развития допускает существование такого наказания. Можно предположить, что в жизни социума в настоящее время существуют условия, которые требуют такой утилитарно-прикладной реакции на неоднократное поведение виновного, а самим обществом еще не достигнута та степень свободы, которая сделала бы невозможным наказывать провинившегося человека по морально-этическим соображениям сверх того, что он заслужил своим конкретным деянием.
Стимулирующая функция справедливостиможет быть рассмотрена как совокупный результат всех других функций справедливости. Справедливость как одно из прирожденных основных качеств человека и одновременно жизненно необходимое условие его существования в обществе, своим претворением в действительности обеспечивает не только стабильное существование общества, но и его прогресс. Этой своей стороной справедливость направлена в будущее. Давая позитивную или негативную оценку поведению людей, справедливость закрепляет лучшие позитивные формы поведения в качестве примера для их воспроизводства и препятствует распространению вредных поступков; интегрируя общество, она обеспечивает оптимальные условия для положительного взаимодействия его членов; восполняя понесенные ими затраты и воздавая каждому в соответствии с его вкладом, справедливость развивает положительную активность одних и препятствует наносящей ущерб активности других людей; предоставляя всем равным – равное, а неравным – каждому свое, она мотивирует человека к развитию путем перехода из групп с более низким статусом в группы с более высоким статусом. Все эти процессы, вызываемые справедливостью в обществе, можно определить как стимулирование людей и общества к развитию и прогрессу.
Уголовное наказание как мы уже показали, имеет свое определенное место в каждой из перечисленных конкретных функций справедливости. Линейно рассуждая, можно было бы сделать скоропалительный вывод, что и уголовное наказание как способ реализации справедливости в позитивном праве также непосредственно стимулирует людей к социально положительному активному поведению. Однако это не совсем так. Уголовное наказание само по себе не способно стимулировать человека к настоящей социальной активности. Как мы установили при исследовании механизмов действия наказания, предел возможностей наказания – это его способность 1) затормозить стремление человека к определенным формам поведения; 2) привести человека в состояние повышенной внимательности для избежания нежелательных последствий; 3) обеспечить повышенную чувствительность человека к социально обусловленным требованиям со стороны общества и государства, а также 4) продемонстрировать каждому гражданину и всему обществу функционирующую в его среде систему основных социальных ценностей.
Тем самым вклад уголовного наказания в стимулирующую функцию справедливости заключается лишь в создании условий для положительной активности личности в виде воспрепятствования негативным, опасным и вредным для общества формам поведения.
Особенностью уголовного наказания как способа реализации справедливости через позитивное право состоит в том, что в отличие от других правовых средств осуществления справедливости в социальной жизни, наказание применяется только в ответ на возникшую в обществе несправедливость, да и то, исключительно в наиболее острых и опасных для общества случаях. В этом смысле уголовное наказание есть всегда восстановление справедливости.
При этом речь идет о восстановлении не экономической, не политической и не нравственной справедливости (последняя представляет собой maximum справедливости, в то время как уголовное наказание, как и все позитивное право, может обеспечить лишь minimum справедливости). Уголовное наказание восстанавливает справедливость социальную, то есть базовые, главные и жизненно важные для общества соотношения основных социальных явлений. Уголовное наказание в основе своей опирается на общепринятые представления общества о ценности того или иного блага, а также на фактическое, объективное значение ценности этих благ для общества. Системообразующим началом здесь выступают естественные прирожденные права человека, которые на уровне позитивного права перераспределяются в три основных группы защищаемых благ: интересы человека, интересы его различных сообществ или даже всего общества, а также интересы государства как общественного института, которому поручено выполнять определенные функции в интересах человека и общества.
Четвертым уровнем реализации справедливости в социуме представляется уровень правоприменения, то есть уровень конкретных правовых отношений, в которых приобретает свою реальную, действительную жизнь позитивное право. Существование справедливости на этом уровне неразрывно связано, прежде всего, с соблюдением законности, ибо если реальные отношения в социуме строятся не в соответствии с писаным правом, то, как бы ни была полно закреплена справедливость в его нормах, говорить о ее существовании в реальной жизни общества будет невозможно. Соответственно, точная и полная квалификация преступлений, соблюдение формально определенных правил назначения наказания и правил освобождения от уголовной ответственности и наказания, наконец, правил исполнения наказания обеспечивают реализацию справедливости в конкретных правоотношениях средствами уголовного наказания. Правда, нельзя забывать, что процесс осуществления справедливости уголовным наказанием в реальной жизни общества будет успешным только тогда, когда нормы позитивного права действительно адекватно отражают требования справедливости и естественных неотъемлемых прав человека.
Формально определенные нормы уголовного права указывают, что должно учитываться при принятии решения о назначаемой мере наказания и как это должно учитываться. Примером того, что в широком смысле должно учитываться для применения уголовного наказания, могут служить признаки диспозиций статей Особенной части УК, ибо только их совокупность образует общее юридическое основание применения уголовного наказания. В более конкретном значении при применении уголовного наказания (то есть учитываемые при выборе наказания в рамках определенной санкции) выступают обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, приготовление и покушение на преступление, соучастие в преступлении, рецидив преступлений и т.д.
Примером того, как должны учитываться указанные в уголовном законе обстоятельства, могут служить статьи 62, 64, 65, 66 УК, устанавливающие верхний предел наказания, или правила снижения наказания ниже низшего предела санкции, а также статьи 68, 69, 70, 71, 72 УК, устанавливающие нижние и верхние пределы назначаемого наказания и правила объединения нескольких наказаний. Точное исполнение правоприменителями формальных предписаний этих и других подобных уголовно-правовых норм по общему правилу и будет осуществлением справедливости в реальной действительности, в конкретных правоотношениях. Считается, что в этих ситуациях у правоприменителя нет необходимости обращаться непосредственно к категории справедливости, ибо предполагается, что это добросовестно сделали до него законодатель и уголовно-правовая наука.
В тех же случаях, когда формально определенные правила применения уголовного наказания могут оказаться в противоречии с требованиями справедливости и не в состоянии обеспечить действительно справедливое решение, мировая практика развитых государств выработала несколько механизмов, позволяющих успешно преодолеть подобную ситуацию и защитить интересы человека (не только потерпевшего, но и обвиняемого). К таким механизмам относится: 1) возможность непосредственного обращения к категории справедливость в рамках действующего уголовного и уголовно-процессуального закона; 2) возможность обращения в рамках уголовного судопроизводства непосредственно к нормам Конституции РФ, имплицирующим естественные неотъемлемые права человека из естественного права и закрепляющим их средствами позитивного права в виде прав человека и гражданина; 3) возможность обращения за защитой непосредственно в Конституционный Суд РФ по основаниям и в порядке, предусмотренным ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»; 4) возможность непосредственного обращения за защитой в Европейский суд по правам человека.
Таким образом, недостатки позитивного права, выражающиеся в том, что его формально определенные нормы о применении уголовного наказания не всегда могут адекватно отражать существующие в обществе требования справедливости, на уровне правоприменения могут быть преодолены как через использование специальных норм, содержащихся в уголовном и уголовно-процессуальном законе, Конституции РФ и Конституционном Законе «О Конституционном Суде РФ», так и путем использования специальных процедур для обращения в международные органы и, в частности, в Европейский суд по правам человека.
Европейский суд по правам человека не принадлежит к какому-либо отдельному государству, а нормативные документы, определяющие порядок его деятельности, основания и процедуру обращения за защитой, не входят в позитивное национальное право. При этом важно отметить, что решения Европейского суда носят прецедентный характер и, следовательно, не только применяют нормы, содержащиеся в Европейской Конвенции и протоколах к ней, но и способны конкретизировать их и наполнять новым содержанием, то есть развивать представления об основных правах и свободах человека в соответствии с изменяющимися условиями существования общества. Все это в совокупности свидетельствует о том, что в настоящее время в международном сообществе хорошо осознается природа, сила и слабость позитивного права. Поэтому созданы и развиваются механизмы, которые могли бы компенсировать недостатки формальной определенности позитивного национального права и обеспечить его возможно более полное соответствие требованиям справедливости и конкретно основным естественным правам человека.
Другой способ проведения требований справедливости в реальных правоотношениях средствами уголовного наказания заключается в том, что правоприменители могут принимать решения на основании их собственной оценки, то есть на основании своего профессионального, гражданского и человеческого усмотрения в тех случаях, когда уголовное право предоставляет им эту возможность. Для этих ситуаций, а их достаточно много в уголовном праве, уголовный закон не дает формальных предписаний для правоприменителя как учесть тот или иной факт или как выбрать тот или иной вид наказания или его размер, применить ли условное осуждение или вообще освободить лицо от уголовной ответственности. Этим самым действующий уголовный закон отдает принятие решения на усмотрение судьи. Можно согласиться с мнением А.С. Горелика, что в случаях, когда преступность деяния, размер наказания за него, освобождение от ответственности и наказания и другие вопросы, связанные с преступлением и наказанием, в силу закона разрешаются с учетом конкретных обстоятельств дела и личности виновного,правоприменитель должен непосредственно руководствоваться принципом справедливости, отыскивая его конкретное содержание не только в общих указаниях закона, но и в общечеловеческих ценностях, в своем собственном правосознании и правосознании окружающих людей, а также в своей совести.[217]
Как же практически выглядит процесс принятия решения о применении (или о неприменении) наказания на основании общечеловеческих ценностей, правосознания и собственной совести правоприменителя? Все эти категории носят достаточно неопределенный характер и, если бы, например, судья задался бы задачей проанализировать уголовное дело, которое рассматривается им, с позиций общечеловеческих ценностей, да сопоставить его с общественным правосознанием и своей совестью, он оказался бы в весьма затруднительном положении. Реально в большинстве случаев, когда необходимо принимать решение по своему усмотрению, правоприменителю приходит на выручку все тот же спасительный стереотип поведения, который называется в этой сфере судебной практикой.
Судебная практика в виде ранее принятых решений по аналогичным делам, во-первых, предлагает варианты решений, проверенных контролирующими инстанциями и потому с формальной точки зрения защищенных от ошибки. Во-вторых, судебная практика, если для каких-либо случаев может и не совсем адекватно отражать представления о справедливости, существующие в правосознании граждан той территории, на которой действует соответствующий суд, то уж достаточно точно отражает содержание профессионального правосознания судей. Поэтому в их глазах судебная практика может выступать в качестве выражения определенного содержания справедливости в правосознании, пусть и не общего, а только профессионального. В-третьих, судебная практика имеет в своей основе некоторый элемент обобщения, что позволяет не использовать в качестве образца приговоры, хотя и вступившие в законную силу, но имеющие значительные индивидуальные особенности по сравнению с некоторыми общепринятыми для данного суда решениями по тому или иному вопросу. Это свойство судебной практики также помогает ей служить фактором, на который ориентируются судьи при принятии решения по вопросам, отнесенным законом к их усмотрению.
Таким образом, судебная практика, с одной стороны, может рассматриваться как своеобразный суррогат, опосредовано, очень специфически, но, тем не менее, в понятной для судей форме отражающий представления граждан о справедливости в области наказания. С другой стороны, она играет роль некоторой подсказки, примерного шаблона, отталкиваясь от которого судья на основе уже своих представлений может вынести окончательное решение о мере наказания. В любом случае мы можем говорить о том, что судебная практика есть первая ступень реализации справедливости средствами уголовного наказания на уровне фактических правоотношений и эта реализации справедливости существует в форме судебных приговоров.
Означает ли использование судьями судебной практики в качестве некоторого образца для принятия решений, замену судебного усмотрения в тех случаях, когда судьи должны руководствоваться справедливостью? Думается, что нет. Использование судебной практики в качестве некоторого образца помогает судье быстрее и правильнее сориентироваться при принятии решение, экономит его время и силы, но не может заменить полностью самостоятельность судьи. Даже у не очень квалифицированного судьи должно существовать право обратиться к своему правосознанию и своей совести, чтобы назначить наказание, соответствующее по его представлениям, справедливости. Без этого уголовное право превратилось бы в мертвую, закостеневшую догму, очень быстро потерявшую всякую связь с живой действительностью, а значит, в несправедливость.
Но с другой стороны, при принятии решения о мере наказания только на основании своего усмотрения и абстрактных требований справедливости судье пришлось бы по каждому делу проводить настоящее небольшое научно-практическое исследование, для которого у него нет ни реального времени, ни соответствующей подготовки. Да этого и не требуется, поскольку сама жизнь, практический опыт многих поколений профессионалов выработали специальный механизм, позволяющий облегчить процесс принятия решения, когда судье необходимо обратиться непосредственно к понятию справедливости и естественных прав человека. Имя этому механизму – судебная практика, которая в этом своем значении представляет собой практическое или справочное пособие для судьи по содержанию справедливости для конкретных случаев. Пособие, которое постоянно и неустанно дорабатывается и изменяется ежедневной, кропотливой, тяжелой и ответственной работой судей.
