Во всех учебниках,традиционно выделяют два вида источников:
- международные и
- внутригосударственные.
По поводу последних – вопрос дискуссионный, поскольку вызывает сомнения может ли внутреннее право одного государства, регулировать международное отношение невластного характера, ведь оно предполагает, например, участие российского субъекта и иностранного субъекта, так вот является ли правило российского законодательства обязательным для иностранного субъекта, не связанного с территорией России.
Правило валютного регулирования (репатриация) - для иностранцев это правило не действует, Росфиннадзор не сможет искать в Голландии фирму. Под налоговый, валютный контроль они не подпадают. Поэтому можно ли говорить о регулировании международных невластных отношениях нормами внутреннего права? Об этом стоит говорить с определенной осторожностью. Внутреннее законодательство относят к источникам МЧП представители цивилистической концепции, например, Зверков В.П: включил Закон об ООО, Закон об управомоченным по правам человека – но там нет норм, которые регулируют международные отношения, в них просто есть указание о возможности применения международных норм.
|
|
Закон об иностранных инвестициях, о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, закон о правовом положении иностранцев – эти законы, хоть и весьма ограниченно, но могут регулировать международные отношения невластного характера.
Талимончик не поддерживает идею о том, что внутреннее законодательство относится к источникам МЧП, и призывает относится к этому весьма избирательно, по крайней мере.
1.Международный договор, как источник МЧП. Международные договоры являются источниками МПП и формируются в сфере МПП, тогда как выделить те источники, которые отнести к МЧП? ПО какому признаку выделить такие договоры? Источниками МЧП являются только те международные договоры, которые направлены на регулирование международных отношений невластного характера. То есть они должны быть адресованы в первую очередь юридическим и физическим лицам. Бернская конвенция об охране литературных произведении 1986 г. – регулирует признание авторских прав физ. лиц, объем правомочий автора, срок охраны произведения (по делам Майкрософт – всегда мелькает ст.5 Бернской конвенции). Договоры могут быть:
- универсальными,
-региональными,
- двусторонними.
1.1.Универсальный МД – к нему потенциально может присоединиться любое государство. Конвенция УНИДРУА «О международном финансовом лизинге» 1988 г., Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге» 1988 г.
1.2. Региональные МД – это те договоры, в которых могут участвовать только государства – члены региональных международных организаций. Тесть они заключаются в рамказ определенных региональных организаций. Пример: ЕС - Римская конвенция о праве применимом к контрактным обязательствам 1980 г., в СНГ – Евразийская патентная конвенция 1994 г.
|
|
1.3. Двусторонние договоры – о правовой помощи, о взаимной защите капиталовложений, об избежании двойного налогообложения, о социальном обеспечении, торгово-экономические договоры, договоры о сооружении объектов, договоры специализации и кооперирования и т.д.
С МД связано такое явление, как унификация. Унификация объединяет два взаимосвязанных процесса:
1. Создание единых норм международного права
2. Процесс одинакового применения этих созданных единых норм во всех правовых системах государств – участников унификационного договора.
Унификационным договором является Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Она содержит правило, согласно которому, при применении конвенции учитывается ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении. Какой бы суд не применял Конвенцию, во всех правовых системах эта конвенция применяется одинаково. Процесс унификации отличается от процесса гармонизации. Сближение национальных правовых систем – упорядоченное сближение достигается процессом унификации и гармонизации.
Гармонизационные договоры действуют иначе – он содержит единообразные нормы МП, которые подлежат имплементации в национальное законодательство, то есть в этом договоре всегда содержится обязательство государств привести свое законодательство в соответствие с МД, пример такого договора: Женевская конвенция, утверждающая единообразный закон о переводном и простом векселе 1930 г. В приложении к этой конвенции содержится единообразный закон и государства обязались на основе этого закона – разработать собственное национальное законодательство.
Унифицироваться могут материальные, процессуальные, коллизионные нормы. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров - пример унификации материальных норм, она содержит нормы о заключении контракта купли-продажи, о правах и обязанностях сторон, об ответственности. В результате унификации Международно-правовых норм, в нормах международного права непосредственно устанавливаются права и обязанности для невластных субъектов.
Унификация процессуальных норм – в результате создаются единые нормы процессуального права. Это обычно нормы, которые касаются исполнения судебных поручений, вручения документов, исполнения иностранных, судебных и арбитражных решений. Пример: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. она унифицировала процедуры судебных поручений и вручения документов. Залог – юдикатум сольви – некоторые государства за обращение иностранца устанавливают специальный платеж – залог в обеспечение убытков отечественного гражданина, которые вызваны неправильным иском. Гаагская конвенция установила, что государства-участники конвенции этот залог не взымают.
Унификация коллизионных норм – чаще всего такая унификация имеет место в договорах о правовой помощи, большинство двусторонних договоров о правовой помощи, содержат единые нормы, в области семейного и наследственного права.
Применение международных договоров в судебной и арбитражной практике. П.4 ст.15 Конституции РФ – предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры российской федерации являются частью ее правовой системы, в случае, если международный договор содержит иные правила, чем те, которые предусмотрены в законе применяются правила международного договора. Но унификационные и Гармонизационные договоры по - разному применяются в правовой системе России. Унификационные договоры ю непосредственно, а Гармонизационные, только если обнаружено их противоречие с законом.
|
|
Следует назвать три условия, при которых международные договоры применяются
1. РФ должна выразить согласие на обязательность для нее международного договора. Такие формы выражения согласия установлены в Венской Конвенции о праве международных договоров.
2. Международный договор должен вступить в силу в целом (если речь идет о многостороннем договоре) и вступить в силу для Российской Федерации. В заключительных положениях международного договора указывается, когда он вступает в силу в целом, и когда он вступает в силу для присоединившегося государства. Если в договоре нет указания на момент вступления его в силу, то он вступает в силу с момента, когда все государства выразили согласие на его обязательность.
3. Международный договор должен быть опубликован. Но здесь возникает проблемный вопрос – опубликован официально или в любом информационном источнике: официально (поскольку только она обеспечивает аутентичность текста). Официальная публикация осуществляется в Собрании Законодательства РФ и в бюллетене международных договоров. Междуведомственные договоры публикуются в официальных изданиях этих ведомств.
Позиции о том, что опубликование должно быть только официальным придерживается ВС РФ в Постановлении № 5 от 10 октября 2003 года. Постановление фундаментальное, потому что оно говорит о применении общепризнанных принципов и норм и международных договоров.
В 1999 году было принято постановление пленума ВАС РФ о действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса. Оно касалось договоров только по процессуальным вопросам. Самый смачный пассаж – об обнародовании международных договор. ВАС использует именно термин обнародование и считает, что международные договоры могут доводиться до всеобщего сведения любыми издательствами и средствами массовой информации (постановление не отменено). Нормально – в суде ссылаться на то, что конвенция опубликована в Консультанте. Дело в том, что у нас с Конвенциями просто беда – когда составляют сборники, конвенции не переводит только ленивый. Эта позиция арбитражного суда до сих не пересмотрена, что приводит к тому, что Арбитражные суды нередко применяют неопубликованные договоры. С другой стороны, а куда им деваться – Венская конвенция о договорах международной купле-продажи товаров до сих пор не опубликована (опубликована в сборнике международных договоров СССР, что не считается официальным опубликованием), но было бы абсурдным ее не применять, потому что иначе мы не исполняем свои международные обязательства.
|
|
Разновидности двусторонних договоров, чаще всего применимые на практике:
- договоры о взаимной правовой помощи
- об избежании двойного налогообложения
- о взаимной защите капиталовложений.