Трудовой договор. Лушников Андрей Михайлович

Трудовое право

Лушников Андрей Михайлович

Увольнение по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ)

Общие правила увольнения по ст. 81 ТК РФ:

1. Увольнение производится только по основаниям, прямо предусмотренным ТК РФ либо Федеральным Законом. Исключение одно: увольнение по договорному основанию, но только, если оно допускается в силу ТК РФ. (Закон о государственной гражданской службе, Закон о прокуратуре, Закон о муниципальной службе и т.д.).

2. Запрещаются увольнения по инициативе работодателя в период нахождения работника в отпуске или в период его временной нетрудоспособности. Исключение одно: ликвидация организации или прекращение деятельности индивидуального предпринимателя.

3. Для отдельных категорий работников трудовым законодательством установлены дополнительные гарантии при увольнении (например, ст. 261, 269, 374, 376 ТК РФ).

4. Увольнение работника, являющегося членом профсоюза по п. 2,4,5 части 1 ст. 71 осуществляется только с учётом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (в силу ст. 373 ТК РФ через ст. 82 ТК РФ).

Особые правила по каждому основанию увольнения ст. 81 ТК РФ:

Основания предусмотрены в ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Пункт 1 ч. 1 ст. 81: ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуального предпринимателя (п. 16 ППВС №2).

А) Должна иметь место реальная ликвидация или прекращение. При этом они понимаются более широко, чем в ГК РФ, т.е. к ликвидации приравнивается прекращение деятельности филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения в другой местности.

Б) Увольняемым работникам должны обеспечиваться предусмотренные законом гарантии и компенсации при увольнении.

* работникам организаций – в порядке и размерах, предусмотренных ст. 178 и 180 ТК РФ.

* работникам, работающих у индивидуального предпринимателя – в порядке и размерах, установленных самим трудовым договором (ст. 307 ТК РФ).

При ликвидации организации (не индивидуального предпринимателя!):

· Увольняемый работник должен быть уведомлён персонально под роспись в срок не менее чем на 2 месяца до увольнения.

· Увольняемому работнику выплачивается выходное пособие по ст. 178 ТК РФ, т.е. в размере среднемесячного заработка непосредственно при увольнении. В случае второго месяца нетрудоустройства выплачивается ещё одно месячное выходное пособие. Если работник нетрудоустроен и третий месяц, то он получит ещё одно месячное выходное пособие, но при наличии двух условий в совокупности (работник обратился в службу занятости в течение двух недель и не был ей трудоустроен; на момент обращения он не имел работы).

Пункт 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: увольнение по сокращению штата или уменьшению численности работников организации (п. 29 ППВС №2).

А) Должно иметь место действительное сокращение или уменьшение численности штата, т.е. они не должны быть мнимыми.

· Сокращение должности с последующим её восстановлением через недлительный, по мнению суда, срок.

· Переименование должности при сохранении круга должностных обязанностей.

· Перераспределение обязанностей сокращённого работника без достаточных на то оснований.

Таким образом, сокращение должно быть обосновано работодателем (т.е. должна сокращаться должность, а не человек).

Б) Увольнение допускается только при проведении в установленном порядке процедур сокращения с учётом преимущественного права, когда есть несколько претендентов на увольнение (ст. 179 ТК РФ). Ст. 179 предполагает 2 уровня сравнения качества работников:

* Производительность труда и уровень квалификации.

* Если преимущества на первом уровне не выявлены, то вступают в силу преимущества, определённые частью 2 ст. 179 ТК РФ (2 или более нетрудоспособных иждивенца и др.).

Только после выявления работника, подлежащего сокращению, продолжается дальнейшая процедура увольнения.

Надо иметь в виду, что некоторые категории работников по этому основанию уволены быть не могут (ст. 256 и 261 ТК РФ).

В) Работодатель обязан предупредить работника об увольнении не менее чем за 2 месяца. В течение этого срока он дожжен предлагать работнику все имеющиеся у него вакансии в той же местности, соответствующие его квалификации и состоянию здоровья. Предложения должны быть в письменной форме и доводиться под роспись.

Г) Работнику выплачивается выходное пособие, предусмотренное ст. 178 ТК РФ (как и в случае ликвидации организации).

Д) Если сокращается член профсоюза, то необходимо провести процедуру учёта мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Пункт 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: увольнение по несоответствию занимаемой должности в силу недостаточной квалификации, подтверждённому результатами аттестации.

А) Это объективная неспособность работника выполнять должным образом трудовые обязанности, причём при отсутствии его вины.

Б) Уровень недостаточной квалификации подлежит доказыванию работодателем и должен быть обязательно подтверждён результатами аттестации (ст. 82 ТК РФ). Такое решение может принять только аттестационная комиссия, создаваемая работодателем с участием представителя профсоюза. Проведение аттестации регулируется:

· Федеральными актами по отдельным видам деятельности (госслужащие, МЧС, библиотекари и т.д.)

· В иных случаях, когда Федерального акта нет, регулируется локальными актами (Федерального общего акта об аттестации нет, но за основу можно принять Постановление Совета Министров СССР от 26 июля 1973 г. «О введении аттестации…» - формально не отменено, но реально не применяется). Тем не менее, приказ издаёт работодатель, который оценивает результаты аттестации в совокупности с иными обстоятельствами (п. 31 ППВС №2). При этом тяжесть доказывания несоответствия ложится на работодателя (первичными, акт о браке, и вторичными, характеристика непосредственного начальства, актами).

В) Суд проверяет, были ли созданы нормальные условия труда в смысле ст. 163 ТК РФ.

Г) Увольняемому работнику предлагается перевод на другую работу, соответствующую его квалификации. Если таковой нет или он отказался, то увольняется. Если это член профсоюза, то необходима процедура учёта мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Пункт 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: смена собственника имущества организации (+п.32 ППВС №2)

А) Круг лиц закрытый: руководитель организации, его заместители, главный бухгалтер.

Б) Основанием служит именно смена собственника имущества организации:

· Приватизация;

· Национализация;

· Передача государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот;

· Передача федеральных государственных предприятий в собственность субъектов федерации и наоборот.

При этом данные лица могут быть уволены в течение 3 месяцев со дня смены собственника (ч. 1 ст. 75 ТК РФ).

В) Новый собственник обязан выплатить компенсацию в размере не ниже трёх среднемесячных заработков (ст. 181 ТК РФ).

Увольнение по основаниям, указанным в п. 5 – 10 ч. 1 т. 81 ТК РФ являются видами дисциплинарной ответственности, в связи с чем, в этих случаях необходимо соблюдать требования ст. 192-193 ТК РФ в отношении дисциплинарных увольнений, а именно:

· С работника должна быть истребована объяснительная в письменной форме в срок не менее чем 2 рабочих дня. Отказ или непредоставление объяснительной не препятствуют привлечению к дисциплинарной ответственности.

· За один дисциплинарный проступок может быть только одно дисциплинарное взыскание.

· Взыскание должно быть наложено в установленные законом сроки, а именно:

* 1 месяц со дня обнаружения (не считая времени отсутствия работника в связи с отпуском, временной нетрудоспособностью и др.). Давностный срок (подлежит приостановлению и восстановлению).

* в течение 6 мес. со дня совершения. Пресекательный срок (не подлежит приостановлению и восстановлению). При этом срок со дня обнаружения должен укладываться в срок со дня совершения (если обнаружен проступок за 10 дней до истечения 6 месяцев со дня совершения, то у нас остаётся не месяц для увольнения, а 10 дней).

* если нарушение выявлено в результате ревизии или аудиторской проверки, то в течение двух лет со дня совершения.

· Приказ о привлечении к дисциплинарной ответственности доводится до работника под роспись в течение трёх рабочих дней после издания. В случае отказа работника от подписи составляется соответствующий акт.

Пункт 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: увольнение за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей.

Перечень таких грубых нарушений закрытый.

Подпункт «а»: прогул, т.е. отсутствие на работе без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) либо более 4 часов подряд.

· Прогул понимается в широком смысле (п. 39 ППВС №2), т. е. опоздание на работу, досрочный уход с работы, отсутствие в середине рабочего дня, самовольный уход в отпуск или отгул, опоздание из отпуска и др. Проблема обеденного перерыва (обеденный перерыв не прекращает срок рабочего времени, а приостанавливает его).

· Имеется в виду отсутствие именно на рабочем месте в смысле ст. 209 ТК РФ.

Подпункт «б»: появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения (п. 42 ППВС №2).

· Тяжесть доказывания состояния опьянения (а не факта употребления) лежит на работодателе. Причём, это должно иметь место именно в рабочее время и в месте выполнения работы (в широком смысле, т.е. там, где работник должен выполнять трудовые обязанности).

· Способы доказывания состояния опьянения

* медицинское освидетельствование (только с согласия работника, а без согласия только в случаях, предусмотренных федеральными актами для отдельных категорий работников).

* составление акта по произвольной форме, подписанного не менее чем тремя лицами с указанием всех обстоятельств, включая место и время (за основу можно взять информационное письмо Минздрава РФ от 21 августа 2003 года «О предрейсовом медицинском освидетельствовании водителей…»).

* свидетельское показание (хотя бы одно).

* иные средства доказывания, допустимые ГПК РФ (аудио- и видеосъёмка и др.).

Подпункт «в»: разглашение охраняемой законом тайны (п.43 ППВС №2). К таким тайнам относятся:

* государственная тайна.

* служебная тайна по видам деятельности (врачебная, банковская и т.п.).

* коммерческая тайна (ФЗ «О коммерческой тайне»). Условие о её неразглашении должно быть закреплено в трудовом договоре как дополнительное. Работник должен по работе иметь доступ к такой тайне, а перечень сведений доводится до работника под роспись.

* персональные данные (ст. 85 – 90 ТК РФ).

Подпункт «г»: совершение по месту работы хищения (в том числе мелкого) чужого имущества, его растраты, умышленного уничтожения или повреждения (п. 44 ППВС №2).

· Данные действия должны быть совершены по месту работы, причём чужое имущество трактуется предельно широко, т.е. любое имущество, находящееся у работодателя на законных основаниях и за которое он несёт ответственность (в т.ч. имущество других работников).

· В отношении работников должен иметься приговор суда или решение о привлечении к административной ответственности. Причём размер похищенного или повреждённого значения не имеет.

· Срок увольнения – в течение месяца со дня вступления в законную силу приговора или решения.

Подпункт «д»: нарушение работником требований по охране труда.

· Это виновное нарушение, установленное комиссией по охране труда или уполномоченным по охране труда (ст. 218 ТК РФ).

· Данное нарушение повлекло тяжкие последствия либо могло их заведомо повлечь (несчастный случай, авария, катастрофа).

Пункт 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: увольнение за неоднократное неисполнение работником без уважительной причины трудовых обязанностей, если он уже имеет дисциплинарное взыскание.

· При этом должны соблюдаться общие принципы юридической ответственности (п. 33 => п. 53 ППВС №2), а именно, законность, соразмерность, обоснованность, гуманизм.

· Неоднократным считается второе и последующие нарушения, если взыскание за предыдущие не было снято (по ст. 194 ТК РФ – 1 год).

· При оспаривании такого увольнения проверяется законность всех взысканий, если они укладываются в срок давности, по общему правилу–3 месяца (п. 34-35 ППВС №2).

Пункт 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя (п. 45 ППВС №2).

А) Закрытый перечень лиц: те, кто занят приёмкой, транспортировкой, хранением или реализацией денежных или товарных ценностей.

Б) Увольнение производится, если работодатель доказал виновные действия со стороны работника и это ведёт к утрате доверия. Т.к. виновные действия названы во множественном числе, то их должно быть минимум 2 (желательно – от трёх).

В) Если такое нарушение совершено не в связи с работой или не по месту работы, то увольнение не будет дисциплинарным и не надо соблюдать требования ст. 193 ТК РФ, однако в любом случае это должно быть хищение или иные корыстные действия.

Пункт 8 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: совершение работником, выполняющим воспитательные функции, аморального поступка, несовместимого с продолжением данной работы (п. 46 ППВС №2).

А) Закрытый перечень лиц (только те, для которых воспитание является основным или единственным содержанием трудовой функции).

Б) Понятие «аморальность» является оценочным, причём достаточно одного такого поступка.

В) Если такое деяние совершено не по месту работы или во внерабочее время, то работник также может быть уволен, однако такое увольнение не будет считаться дисциплинарной ответственностью. К нему не применяются сроки по ст. 193 ТК РФ.

Пункт 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: принятие необоснованного решения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителем, главным бухгалтером (п. 48 ППВС №2).

А) Закрытый перечень лиц (высший менеджмент).

Б) Необоснованность – оценочная категория, не всегда тождественная неправомерности, однако в любом случае, следствием такого решения стали неблагоприятные последствия (их можно было избежать при другом решении).

В) Наличие ущерба имуществу работодателя или его необоснованное использование. Причём достаточно одного случая.

Пункт 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: однократное грубое нарушение трудовых обязанностей (п. 49 – 50 ППВС №2).

А) Закрытый перечень лиц (руководители организаций (филиалов, представительств) и их заместители).

Б) Достаточно одного такого нарушения, причём грубость является оценочной категорией. Однако оно должно вести к вреду жизни и здоровью работников или имуществу работодателя либо создавать заведомые условия для этого вреда.