Спецификация и защита прав собственности теоретически может осуществляться самими индивидами, которые частным порядком договорились о правилах взаимодействий в отношении используемых ресурсов, так и при помощи государственного вмешательства в процесс установления и защиты прав.
В случае защиты прав собственности частным порядком, сторонники данного положения аргументируют свою правоту следующим образом. В случае, если индивиды самостоятельно пресекают действия нарушителей законных правил, то получают вознаграждение, возмещающее частные расходы на защиту этих прав. Если индивид не может в частном порядке защитить права, он вынужден взять на себя все расходы, связанные с этой неудачной попыткой. Такой аргумент может оказаться действенным, если форма наказания, преимущественно - денежный штраф. А эта форма наказания, как правило, используется в не значительных для общества правонарушениях.
Превалирование частной защиты формальных прав ограничивает роль государства поддержанием судебной системы. В этих условиях защита большинства контрактных отношений обеспечивается угрозой их разрыва при помощи нелегитимной силы. Поэтому эффективность частной защиты формальных правил не может быть признана абсолютно верной даже при законности денежных штрафов, так как отсутствует до сих пор налогообложение частных защитников этих прав, индивиды не обладают полной информацией о намерениях сторон, заключивших контракт, что означает фактическую невозможность вне судебных решений[4].
Попытки самостоятельной спецификации и защиты прав собственности индивидами завершаются использованием силы сторонами контракта в качестве гарантии его реализации. Появляются предпосылки возникновения конфликтов на основе агрессии и применения нелегитимного насилия. Это ведет к отвлечению ресурсов от производственной деятельности на решение задач защиты прав собственности и обеспечение выполнения условий контрактов.
Избежать нелегитимное насилие для спецификациии и защиты прав собственности можно, если участники контракта делегируют право контроля за его исполнением государству. В отличие от других типов третьей стороны контракта, например арбитра, государству, делегируется право контроля и использования насилия. Именно отсюда возникает определение государства через делегируемую ему монополию на осуществление физического насилия. В этом случае вмешательство государства останавливает эскалацию насилия и высвобождает часть ресурсов для продуктивного использования.
Создание и защита формальных правил поведения индивидов предполагает прежде всего спецификацию и защиту прав собственности и свободы путем создания и актуализации системы законов и подзаконных актов государства. Остановимся на общественном характере данного блага фактически означающего их принятие подавляющим большинством членов общества. Это, по сути «правила поведения индивидов в обществе» или, созданные человеком ограничительные рамки, которые организуют взаимоотношения между людьми и задают структуру взаимодействия индивидов в политике, социальной сфере или экономике.
Отсутствие единых формальных и/или неформальных правил затрудняет экономический обмен между индивидами. Более того, обмен - просто невозможен. Допустим, существует группа людей, в которой каждый член группы самостоятельно формирует правила поведения исходя из собственных предпочтений. Кроме того, отдельные индивиды в этой группе придерживаются заданных норм поведения, а другая часть - склонна к оппортунистическому поведению. То есть, каждый член группы может уверенно предсказать хаpaктep поведения в случае взаимодействия только одного человека - себя самого.
Следовательно, необходима процедура защиты прав одного индивида от других членов группы. Эти рассуждения справедливы для формальных и неформальных правил. И те и другие представляют собой не конкурентные в потреблении блага, и, при прочих равных условиях, благосостояние общества тем выше, чем больше его членов руководствуются едиными формальными или неформальными правилами. Заметим, что речь в данном случае идет лишь о распространении единых правил там, где раньше ничего подобного не было, а не о замене одной системы правил на другую. В последнем случае экономические последствия дляобщества однозначно определить нельзя.
Сравнивая эффективность частного и общественного механизмов защиты правил, необходимо опираться на постулат - издержки задержания и осуждения преступников не зависят от того, как осуществляется защита формальных правил. Эта предпосылка была снята благодаря тому, что выгоды от координации усилий по защите правил - например, исключение дублирования следственных усилий и эксплуатация экономии на масштабе при обработке информации - доступны в условиях государственной или монопольной защиты правил и не достижимы в условиях конкуренции.
Кроме того, мотив получения прибыли, предположительно, приведет к тому, что издержки частной защиты правил будут ниже издержек их общественной защиты. Когда доходы от штрафов в ситуации государственной защиты правил не покрывают расходов, возможно появление издержек, связанных с финансированием этих расходов из других источников. Соответственно, если доходы от штрафов превышают расходы на борьбу с преступностью, эффективный уровень общественных усилий должен быть ниже. Уравновешивая эти факторы, можно предположить, что монопольная защита правил будет дешевле их защиты в условиях конкуренции, но общественная защита будет более или менее дороже частной.
Однако относительная дешевизна частной защиты формальных правил, скорее всего, не означает, что первая предпочтительнее второй для роста общественного благосостояния. Основная цель частных криминальных агенств, - максимизация прибыли, т.е. максимизация количества пойманных преступников. Последнее, как отмечалось выше, напрямую связано с уровнем преступности в обществе. Основная цель общества - сокращение количества совершаемых преступлений. Именно поэтому основной функцией наказания является сдерживание потенциальных преступников. Однако частные защитники права не заинтересованы в таком сдерживании. Это и является основным аргументом в пользу общественной защиты формальных правил.