2015-07-03
3071
содействующих правоохране. Система органов судейского сообщества.
Третейские суды. Товарищеские суды. Адвокатура. Частный нотариат.
Частные детективные и охранные службы. Негосударственные судебно-
экспертные учреждения.
Все иные государственные и негосударственные органы, занимаются скорее не правоохраной, а правоприменением. Правоприменительные органы (содействующие правоохране) разделяются на две подгруппы: государственные и негосударственные. К первым относятся налоговые и иные финансовые органы, судебно-экспертные учреждения, нотариальные органы, органы записи актов гражданского состояния. Ко вторым - органы судейского сообщества. Третейские суды, товарищеские суды, адвокатура, частный нотариат, частные детективные и охранные службы, негосударственные судебно-экспертные учреждения.
58. Правовая основа организации и деятельности нотариата.
Современное законодательство о нотариате представляет собой целый комплекс разноотраслевых нормативно-правовых актов, в центре которого, находится Конституция Российской Федерации[1].
Все основные правовые принципы статуса нотариата, его цели и задачи следуют из Конституции РФ.
Именно в Основном законе закреплены признание и защита равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности, недопустимость осуществления прав и свобод с нарушением прав и свобод других лиц, равенство всех перед законом и судом; неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны; право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; недопустимость лишения имущества иначе как по решению суда; права наследования; свобода владения, пользования землей и другими природными ресурсами, если это не наносит ущерба окружающей среде или не нарушает прав и законных интересов иных лиц; право на получение квалифицированной юридической помощи и т.д.
Анализируя Конституцию РФ как источник нотариального права можно выделить две группы норм: общего характера, важных с точки зрения последовательного обеспечения деятельности нотариата, и специальные, конкретно определяющие основополагающие принципы развития нотариата.
Общие нормы провозглашают, прежде всего, что Россия – демократическое, правовое государство. Это положение и является отправной точкой для деятельности нотариата.
Характеристика Российской Федерации как правового государства означает, что в организации и деятельности государства, в том числе при подготовке и принятии решений о нотариате и нотариальном процессе, должны превалировать принципы права, а не мотивы политической и иной целесообразности. Особенно актуальным это является в условиях борьбы за создание нового законодательства о нотариате, когда многие выступают с политическими заявлениями о том, что России не нужен латинский нотариат, настаивают на огосударствлении нотариата, что было присуще советской правовой системе[2].
Как мы уже отметили, систему нотариального права составляет четкая иерархия нормативно-правовых актов во главе с Конституцией. Наряду с Основным законом это ряд кодифицированных и иных законодательных актов, подзаконные и ведомственные нормативные акты. Рассмотрим их более подробно, но прежде обратимся к разграничению полномочий Российской федерации и ее субъектов в области правового регулирования организационных основ нотариата.
С учетом федеративного устройства России Конституция РФ определила предметы исключительного ведения Российской Федерации (ст.71) и совместного ведения Федерации и ее субъектов (ст.72) в области прав человека и гражданина. Так, в ведении Федерации находятся регулирование и защита прав человека и гражданина. Нотариат же, согласно пп. «л» п.1 ст.72 Конституции РФ находится в совместном ведении.
Отдельные исследователи, стоят на позиции необходимости включения нотариата в исключительное веденье РФ. Так, Т.Калиниченко отмечает: важно определить на федеральном уровне предоставление права субъектам Федерации осуществить переход на единую организационную форму нотариата, исходя из того, что нотариус имеет отношение ко всему комплексу гражданско-правовых отношений, регламентированных ГК РФ и ГПК РФ. Это может быть достигнуто путем распространения норм ст.71 Конституции РФ на нотариат и нотариальный процесс, которые должны определить исключительные полномочия Федерации по вопросу о нотариате и нотариальном процессе, предусмотрев систему федерального нотариата, обеспечивающего специальный федеральный статус нотариуса, включающий не только уровень его федеральных нотариальных полномочий, но и систему ответственности нотариусов и их сообществ, контроля государства за осуществлением нотариального процесса и т.д[3].
На наш взгляд, достаточным является уже действующее законодательное закрепление. Единственное, что необходимо добавить – идеальным вариантом разграничения полномочия Российской Федерации и ее субъектов является соответствующее соглашение. Примером такого разграничения является Соглашение от 27 мая 1996 г. N 12 между Правительством Российской Федерации и администрацией Иркутской области о разграничении полномочий в сфере нотариата, адвокатуры и подготовки юридических кадров. В нем четко расписаны полномочия «центра» и субъекта, что исключает возникновение проблем и противоречий на практике.
Центральным кодифицированным актом, регулирующим основы нотариата, являются Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I (с изм. и доп. от 30 декабря 2001 г., 24 декабря 2002 г.)[4] (далее по тексту – Основы).
Наряду с основами необходимо выделить следующие кодифицированные акты:
- Налоговый кодекс Российской Федерации - часть первая от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ (с изм. и доп. от 30 марта, 9 июля 1999 г., 2 января, 5 августа, 29 декабря 2000 г., 24 марта, 30 мая, 6, 7, 8 августа, 27, 29 ноября, 28, 29, 30, 31 декабря 2001 г., 29 мая, 24, 25 июля, 24, 27, 31 декабря 2002 г.)[5];
- Гражданский кодекс Российской Федерации (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 20 февраля, 12 августа 1996 г., 24 октября 1997 г., 8 июля, 17 декабря 1999 г., 16 апреля, 15 мая, 26 ноября 2001 г., 21 марта, 14, 26 ноября 2002 г., 10 января 2003 г)[6];
- Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ (действующая редакция)[7];
- Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ (с изм. и доп. от 15 ноября 1997 г., 27 июня 1998 г., 2 января 2000 г.)[8] и др. законодательные акты.
Среди нормативных актов направленных на регулирование организационных основ нотариата отдельно необходимо выделить подзаконные нормативные акты: указы президента РФ и постановления правительства РФ. Они не должны противоречить вышеназванным законам. Кроме того, Федеральное Правительство вправе принимать постановления, содержащие нормы, посвященные основам нотариата, но только в случаях, прямо предусмотренных федеральными законами либо указами Президента Российской Федерации. Итак, это:
- Указ Президента РФ от 22 июля 2002 г. N 767 "Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях нотариусов"[9];
- Постановление ВС РФ от 11 февраля 1993 г. N 4463-I "О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате"[10];
- Постановление Президиума ВС РСФСР от 1 июля 1991 г. N 1506-1 "Об установлении классных чинов для работников органов юстиции и государственного нотариата РСФСР".
Наряду с законодательными и подзаконными нормативными актами необходимо выделить и ведомственные акты.
В отношении таких документов существует общее правило, выраженное в постановлении Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997г[11] №1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации». Согласно этому акту нормативные акты министерств и ведомств Российской Федерации, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации и официальному опубликованию в "Российской газете". Официальное опубликование актов осуществляется не позднее десяти дней после их государственной регистрации. При этом акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий.
Итак, среди ведомственных нормативных актов необходимо выделить:
- Приказ Минюста РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 "Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах"[12];
- Приказ Минюста РФ от 10 апреля 2002 г. N 99 "Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах"[13];
- Приказ Минюста РФ от 21 июня 2000 г. N 178 "Об утверждении Положения об апелляционной комиссии по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности"[14]
- Приказ Минюста РФ от 21 июня 2000 г. N 179 "Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса"[15]
- Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса (утв. приказом Минюста РФ от 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97)[16];
- Приказ Минюста РСФСР от 16 октября 1991 г. N 152/13-3-23 "Об утверждении Инструкции о порядке присвоения классных чинов работникам органов юстиции и государственного нотариата РСФСР"[17];
- Приказ Минюста РФ от 19 августа 1976 г. N 32 "Об утверждении Инструкции по делопроизводству в государственных нотариальных конторах РСФСР";
- Письмо МНС РФ от 29 ноября 2002 г. N ММ-6-09/1846@ "О государственной регистрации нотариальных палат".
- Письмо ПФР от 1 октября 1997 г. N ЛЧ-16-28/7063 "О нотариусах, занимающихся частной практикой"[18]
- Письмо Минюста РФ от 13 мая 1997 г. N 09-11-1924-96 О неправомерности отказа нотариусов совершать исполнительные надписи на документах, представляемых ломбардами; и др.
Наряду с вышеназванными законами и подзаконными актами, в качестве источников правового регулирования необходимо выделить и материалы судебно-арбитражной практики. Несмотря на то, что в нашей стране судебная практика не является источником права и тем самым не обязательна в правоприменении (как это принято в англосаксонской системе права), тем не менее, в Российской Федерации нижестоящие суды зачастую пользуются обзорами судебной практики для разбирательств дел. Поэтому важно обозначить обзоры арбитражной практики по делам, связанным с основами нотариата. В виду того, что таких обзоров в природе не существует, выделим, в качестве примера, постановления по конкретным делам:
- Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 февраля 1995 г. N С4-7/ОП-84 О подведомственности арбитражным судам споров с участием физических лиц, являющихся частными нотариусами[19];
- Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 28 мая 1993 г. N С-13/ОСЗ-169 "В связи с введением в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате";
- Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 марта 1981 г. N 1 "О практике применения cудами законодательства при рассмотрении дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении" (в ред. от 21 декабря 1993 г.) (с изм. и доп. от 25 октября 1996 г.)[20].
Отдельно необходимо остановиться на таком источнике правового регулирования основ нотариата, как решения Конституционного суда РФ.
В качестве примера можно выделить:
- Определение Конституционного Суда РФ от 5 июля 2002 г. N 188-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Кувшиновой Маргариты Геннадьевны на нарушение ее конституционных прав положениями пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации"
- Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Притулы Галины Юрьевны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11, статей 39, 143 и 235 Налогового кодекса Российской Федерации"[21]
- Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 120-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Руппель Светланы Карловны на нарушение ее конституционных прав положениями абзаца четвертого пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации"
Необходимо отметить, что названные определения Конституционного Суда Российской Федерации окончательны и обжалованию не подлежит, что по юридической силе приближает их к Основному закону страны.
В заключение рассмотрения вопроса правового регулирования основ организации нотариата, хотелось бы акцентировать внимание на необходимости дальнейшего совершенствования института нотариата. Так, необходимо принятие федеральных законов "Об обязательном страховании профессиональной ответственности нотариусов", "О нотариальном тарифе" и ряда изменений и дополнений в действующие Основы.
59. Адвокатура в РФ. Формы адвокатских образований.
Адвокатура - это добровольное профессиональное объединение квалифицированных юристов, созданное для оказания правовой помощи физическим и юридическим лицам.
В соответствии со ст. 48 Конституции РФ каждый имеет гарантированное право на юридическую помощь, когда он в ней нуждается. В случаях, установленных законом, такая помощь оказывается за счет государства.
Услуги, оказываемые адвокатурой, носят особый характер - они относятся к сфере защиты права. В этом смысле адвокатура является в широком смысле слова правоохранительным органом, притом не менее значимым, чем прокуратура и суды. Во всех случаях, когда органы государства выдвинули против гражданина обвинение, когда лицо задержано или арестовано, когда в суде ведется гражданско-правовой спор, государство признает за человеком право воспользоваться услугами адвоката и обеспечивает реализацию этого права.
Адвокатура - некоммерческая организация, она не преследует цель извлечения прибыли. Гонорары адвокатов - это не прибыль, а оплата их труда.
Адвокатура - не государственная структура, а профессиональное объединение, независимое от органов власти. Адвокаты - не чиновники, а люди «свободной профессии». Только при таком статусе адвокатуры и адвокатов возможны эффективная защита прав и интересов граждан, полемика с государственным обвинением, выявление ошибок следствия и суда[1].
Общая задача адвокатуры - оказание юридической помощи - конкретизируется в отдельных видах этой помощи, к которым относятся:
· консультации и разъяснения, устные и письменные справки по юридическим вопросам;
· составление заявлений, жалоб и других документов правового характера;
· представительство в судах, других государственных органах и организациях по гражданским делам и делам об административных правонарушениях;
· участие в уголовном судопроизводстве в качестве защитника и представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика;
· участие в качестве представителей в Конституционном Суде Российской Федерации;
· защита прав граждан при оказании им психиатрической помощи;
· участие в качестве представителя доверителя в третейском суде, международном коммерческом арбитраже и иных органах разрешения конфликтов;
· представительство в судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах;
· участие в качестве представителя в исполнительном производстве при исполнении уголовного наказания и в налоговых правоотношениях;
· иная не запрещенная законом помощь (например, разработка уставов и подготовка к регистрации юридических лиц, заключение контрактов, правовой контроль за учетом и отчетностью, правовое обслуживание коммерческих операций и др.).
Задача каждого адвоката и адвокатуры в целом - не оказание содействия суду, а защита прав и законных интересов лиц, обратившихся за юридической помощью. Но объективно такая деятельность способствует достижению задач, стоящих перед правосудием. Адвокат - не «помощник суда», а слуга своего клиента, интересы которого он обязан защищать всеми законными способами. Клиенту не нужен адвокат, который был бы «помощником суда». Более того, адвокат призван поспорить и с судом при обжаловании приговора или иного судебного решения. Объективно деятельность адвокатуры способствует укреплению законности. Но перед адвокатом нельзя ставить задачу укреплять законность вообще, вне связи с защитой прав и законных интересов конкретного клиента[2].
В основе организации и деятельности адвокатуры лежат следующие правовые принципы: 1) гуманизм, защита прав и свобод человека; 2) законность; 3) добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней; 4) самоуправление; 5) независимость адвокатуры и недопустимость государственного и иного вмешательства в ее дела; 6) тайна сведений, доверенных адвокатуре клиентами («адвокатская тайна»); 7) корпоративность и равноправие адвокатов.
Гуманизм - основополагающий принцип, характеризующий адвокатуру как институт, предназначенный для служения человеку, - защиты его доброго имени, чести, достоинства, жизни, здоровья, свободы, личных тайн, собственности, социально-экономических и политических прав. Адвокат, как и врач, - представитель одной из самых гуманных и социально полезных профессий.
Законность как требование, обращенное к адвокату, означает его обязанность вести защиту или представительство только законными средствами; отстаивать законные интересы клиента; немедленно реагировать на нарушения закона судом, прокурором, другими участниками процесса, если эти нарушения ущемляют права и свободы обвиняемого (подозреваемого) или представляемого; обжаловать в интересах и по поручению (или с согласия) клиента незаконные и необоснованные решения суда и других правоприменительных органов.
Добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней связана с тем, что адвокатура - не государственный орган, а добровольное объединение юристов-профессионалов, оказывающих правовую помощь. Любой гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование, может подать заявление с просьбой принять его в адвокатуру. Постановление об отказе в приеме в адвокатуру может быть обжаловано в суд. Адвокат вправе в любой момент выйти из коллегии.
Самоуправление адвокатуры состоит в том, что адвокатское сообщество управляет своими делами самостоятельно, решая наиболее важные вопросы на общем собрании (конференции) адвокатов и предоставляя определенные полномочия выборным органам адвокатуры.
Независимость адвокатуры означает недопустимость какого-либо вмешательства в ее дела со стороны органов государства (в том числе Минюста, прокуратуры, МВД, ФСБ, суда), общественных организаций и отдельных лиц. Обеспечение независимости адвокатуры и адвокатов - обязанность органов государства.
Корпоративность означает объединение адвокатов в профессиональные организации, где все адвокаты соблюдают определенные этические нормы[3].
Адвокатская тайна - необходимое условие существования адвокатуры. Ее отсутствие исключало бы возможность оказания юридической помощи клиентам, так как они испытывали бы недоверие к адвокату.
В содержание адвокатской тайны включаются: 1) сам факт обращения гражданина к адвокату за юридической помощью и мотивы, побудившие к такому обращению; 2) сведения о преступлении, его участниках, последствиях, данные о личной жизни, сообщаемые обвиняемым или потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, если нет согласия заинтересованного лица на их разглашение при производстве следствия и в суде; 3) те же сведения, сообщенные адвокату родственниками обвиняемого (подозреваемого) и другими лицами при обращении за юридической помощью; 4) сведения, почерпнутые из уголовного дела при ознакомлении с ним; 5) сведения, сообщенные адвокату лицом, которое он представляет в гражданском, арбитражном или административном процессе; б) сведения, содержащиеся в переписке между адвокатом и обвиняемым (представляемым) и в адвокатских досье[4].
В ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятом 3 июня 2002 г., установлено: «Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю»[5]. Это положение, универсальное по своему характеру, распространяется на деятельность адвоката во всех формах судопроизводства.
Существуют гарантии сохранения адвокатской тайны: 1) требование закона не разглашать сведений, сообщенных в связи с осуществлением защиты и оказанием другой юридической помощи (ч. 2 ст. 53 УПК); 2) запрет допрашивать в качестве свидетеля защитника обвиняемого и иного адвоката - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с выполнением обязанностей защитника и представителя (пп. 1, 2 ч. 3 ст. 56 УПК); 3) запрет допрашивать в качестве свидетеля представителя по гражданскому (или иному) делу у об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением обязанностей представителя (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК); 4) разрешение встреч защитника с обвиняемым (подсудимым, осужденным) наедине.
К субъектам сохранения тайны относятся адвокаты и в предпроцессуальный период их деятельности, т. е. до заключения соглашения о защите или представительстве (не подлежат оглашению заданные клиентом вопросы, представленные им документы, составленные адвокатом бумаги и его устные разъяснения).
Адвокат обязан сохранять в тайне доверенные ему сведения бессрочно, даже после смерти лица, доверившего эти сведения, за исключением случаев, когда они служат его реабилитации. Для предания огласке такого рода информации необходимо согласие правопреемников.
Досье адвокатов, журналы учета посетителей и учетно-регистрационные карточки должны храниться в условиях, исключающих возможность ознакомления с ними лиц, не имеющих отношения к адвокатуре.
Адвокат - это лицо, получившее в установленном законом порядке соответствующий статус, позволяющий ему осуществлять все формы адвокатской деятельности. Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, преподавательской и иной творческой деятельности. Однако он может занимать руководящие должности в сфере науки, преподавания, искусства, а также в общественных организациях.
Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Адвокатами не могут быть, в частности, индивидуальные предприниматели.
Адвокаты иностранных государств вправе оказывать юридическую помощь на территории РФ лишь по вопросам права данного иностранного государства, например, при разрешении правовых споров между гражданами (юридическими лицами) России и этих государств. Эти адвокаты заносятся в специальный реестр, который ведет Минюст России.
Правомочия адвоката в различных формах судопроизводства определяются соответствующим процессуальным законодательством. Для участия в уголовном, гражданском или ином деле адвокат должен иметь удостоверение личности, выдаваемое органами Минюста на основании заключения адвокатской квалификационной комиссии, и ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием (бюро, консультацией и др.)[6].
Адвокат имеет ряд прав, реализуемых в различных формах судопроизводства, и вне его. Государственные органы, должностные лица, общественные организации обязаны выдавать адвокату запрошенные им документы (справки, характеристики и т. д.) или их заверенные копии.
Адвокат вправе привлечь к поиску необходимых ему сведений, предметов, документов сотрудников частных сыскных служб и своих помощников. Сведения, полученные адвокатом, обнаруженные им предметы и документы становятся доказательствами после представления их следователю, прокурору или суду и приобщения к делу. При проведении опросов лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, адвокат не вправе убеждать их в необходимости отказа от дачи показаний или их изменения и навязывать им свою позицию по делу.
Специалисты, приглашенные адвокатом на договорной основе, оказывают ему техническую помощь при поисках доказательств, помогают правильно сформулировать вопросы эксперту, высказывают свое мнение по вопросам, подлежащим разрешению по делу. Заключения специалистов-правоведов, не являясь доказательствами, помогают адвокату обосновывать заявляемые им ходатайства и оценивать заключения экспертов.
Адвокат вправе беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период содержания его под стражей) без ограничения числа свиданий и их продолжительности. Адвокат вправе снимать копии с материалов дела, в котором он участвует, в том числе с применением технических средств.
Адвокат не может участвовать в деле и подлежит отводу, если он прямо или косвенно заинтересован в исходе расследования или разбирательства дела в суде, в частности если он участвовал в деле в качестве судьи, арбитра, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика; является по данному делу потерпевшим или свидетелем; был должностным лицом, компетенцию которого входило принятие решения в интересах данного лица; состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении данного дела; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица (ч. 4 ст. 6 Федерального закона № 63-ФЗ).
Адвокат не вправе принимать поручение, имеющее заведомо незаконный характер, например, с помощью сфальсифицированных документов признавать сделку состоявшейся. Однако адвокат не вправе отказаться от защиты лишь на том основании, что обвиняемый совершил тяжкое преступление. Но если обвиняемый доверительно сообщил адвокату, что он действительно совершил инкриминируемое ему преступление, а официально свою вину отрицает, то адвокат при определении позиции по делу должен исходить из имеющихся в деле доказательств. При их недостаточности для осуждения адвокат обязан настаивать на вынесении оправдательного приговора. Если же, по мнению адвоката, собранных по делу доказательств достаточно для осуждения, то он может посоветовать клиенту признать вину в его же интересах. При несогласии обвиняемого с таким советом он может отказаться от защитника. Независимо от того, рассказал или не рассказал обвиняемый своему защитнику о совершенном им преступлении, адвокат не вправе, за исключением случаев, когда он убежден в наличии самооговора, занимать по делу позицию вопреки воле доверителя[7]. Если обвиняемый свою вину отрицает, адвокат не вправе утверждать, что вина доказана. В противном случае адвокат оставил бы своего клиента без юридической помощи и превратился бы во «второго обвинителя». В любом уголовном деле при тщательном его изучении могут быть обнаружены противоречия, пробелы, слабые доказательства, процессуальные нарушения, недостаточно проверенные версии, на что должен обратить внимание адвокат, не противопоставляя себя подзащитному[8].
Закон, как было замечено, допускает только один случай расхождения в, позициях обвиняемого и защитника. Но обвиняемый сохраняет право от такого защитника отказаться, хотя в случаях, предусмотренных в ч. 2 ст. 52 УПК РФ, он не обязателен для органов расследования и суда.
Закон запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность[9]. Надо полагать, что и гласное сотрудничество тоже недопустимо. Сотрудничество с органами ОРД подрывало бы доверие граждан к адвокатуре.
Обязанности адвоката состоят в том, что он должен: честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законом средствами; постоянно совершенствовать свои профессиональные знания, исполнять решения органов адвокатской палаты (при несогласии с ними он может обратиться в суд); соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката (проект такого кодекса имеется); отчислять из получаемого им вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты и содержание соответствующих кабинета, коллегии, бюро.
Адвокат также обязан участвовать в уголовном судопроизводстве по назначению органов расследования, прокурора и суда, а также оказывать юридическую помощь бесплатно в случаях, предусмотренных законом. Однако защита по назначению, осуществляемая почти по половине уголовных дел, может быть более эффективной, если будут изысканы ресурсы для повышения оплаты труда адвокатов за участие по этим делам.
Новый Закон (ст. 26) существенно сузил круг оснований для оказания юридической помощи бесплатно, но это не относится к случаям участия адвоката в деле по назначению дознавателя, следователя, прокурора и суда.
Статус адвоката в РФ вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в учреждении высшего профессионального образования, имеющем государственную аккредитацию, либо имеет ученую степень по юридической специальности. Такие лица должны иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в одном из адвокатских образований продолжительностью от одного года до двух лет. В этих пределах срок стажировки устанавливает Совет адвокатской палаты по рекомендации квалификационной комиссии с учетом индивидуальных особенностей абитуриента (уровня знаний, возраста, характеристик с места работы или учебы и др.). Не могут претендовать на статус адвоката недееспособные, ограниченно дееспособные и лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления.
В стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, включается работа в качестве: судьи; должностных лиц государственных и муниципальных органов, сотрудников Судебного департамента, для замещения которых требуется высшее юридическое образование; преподавателей юридических дисциплин высших и средних учебных юридических заведений; сотрудников научно-исследовательских учреждений, имеющих высшее юридическое образование; адвоката и помощника адвоката; нотариуса.
Адвокат вправе осуществлять свою деятельность на всей территории Российской Федерации без какого-либо дополнительного разрешения, а также на территории других государств при наличии соответствующих международных соглашений.
Лицо, удовлетворяющее указанным требованиям и желающее приобрести статус адвоката, должно обратиться в квалификационную комиссию адвокатской палаты и представить ей необходимые документы[10]. Квалификационная комиссия вправе обратиться в соответствующие органы с запросом о проверке достоверности полученных от претендента документов и сведений. После завершения проверки квалификационная комиссия принимает решения о допуске гражданина к квалификационному экзамену. Отказ в допуске может быть обжалован в суд.
Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена и перечень вопросов, предлагаемых претендентам, разрабатывается и утверждается советом Федеральной палаты адвокатов. Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования. Вопросы охватывают несколько отраслей права. Статус адвоката присваивается на неопределенный срок и не ограничивается возрастом адвоката. Претендент, успешно сдавший экзамен, приносит присягу и с этого момента становится членом адвокатской палаты.
Территориальный орган Минюста ведет реестр адвокатов субъекта Федерации. После присвоения лицу статуса адвоката квалификационная комиссия сообщает об этом территориальному органу юстиции, который вносит данные об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату удостоверение, которое является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Адвокат вправе состоять в адвокатской палате только одного субъекта Федерации и осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании (кабинете, бюро и др.). Адвокат вправе изменить членство в адвокатской палате одного субъекта Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Федерации. В этом случае данные о нем исключаются из реестра одного субъекта Федерации и включаются в реестр другого субъекта Федерации. Соответственно адвокат сдает прежнее удостоверение личности и получает новое. Этим оформлением занимаются территориальные органы юстиции.
Включение адвокатов в реестр и исключение из него - это форма учета, облегчающая гражданам доступ к адвокатуре, а через нее и к суду, но никоим образом не способ государственного контроля за адвокатурой. Органы Минюста не вправе отказать адвокату во внесении его в реестр и выдаче удостоверения, если он получил статус адвоката решением квалификационной комиссии.
Решения о приостановлении и возобновлении статуса адвоката Совет палаты доводит до сведения территориального органа юстиции для внесения соответствующих сведений в региональный реестр.
Прекращение статуса адвоката равнозначно его исключению из адвокатской палаты. Решение об этом принимает Совет этой палаты субъекта Федерации.
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» отказался от деления адвокатуры на коллегии, как «традиционные», так и «параллельные», и установил, что в каждом субъекте Федерации действует одно профессиональное объединение адвокатов -палата. Палата имеет свой орган управления - Совет и состоит из структурных подразделений - кабинетов, бюро, коллегий и консультаций. Адвокат вправе выбрать только одну из этих форм организации адвокатуры. Об избранной форме адвокатского образования адвокат обязан уведомить Совет палаты, а тот - региональный орган Минюста.
Адвокатский кабинет создает адвокат, принявший решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально. Ему могут оказывать содействие помощники и технические сотрудники, не имеющие адвокатских полномочий.
Об учреждении кабинета адвокат уведомляет Совет адвокатской палаты, сообщая при этом сведения о себе, месте нахождения кабинета, способа осуществления телефонной, телеграфной связи между кабинетом и советом палаты. Кабинет не является юридическим лицом, но учредитель кабинета вправе открывать счета в банках, иметь печать, штампы и бланки. Соглашение об оказании юридической помощи заключается между адвокатом - учредителем кабинета и доверителем. Адвокат вправе иметь кабинет в собственных и арендуемых жилых помещениях (с согласия наймодателя).
Коллегия адвокатов лишь по названию похожа на существовавшие до сих пор коллегии. Коллегия адвокатов состоит из двух или большего количества адвокатов любой численности. Коллегия адвокатов действует на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и учредительского договора.
Коллегия состоит из учредителей и членов. В учредительском договоре учредители определяют условия передачи коллегии своего имущества, которое после передачи становится собственностью коллегии; порядок участия в деятельности коллегии учредителей и членов; условия приема в коллегию новых членов; права учредителей и членов; условия выхода из коллегии учредителей и членов.
При выходе из коллегии учредитель имеет право на выделение определенной доли собственности.
Коллегия имеет самостоятельный баланс, открывает счета в банках, имеет печать, штампы, бланки. Коллегия вправе иметь свои филиалы, в том числе на территориях других субъектов Федерации и иностранных государств, если это предусмотрено законодательством этих государств (п. 10 ст. 22 Закона об адвокатской деятельности).
Коллегия является представителем состоящих в ней адвокатов по их расчетам с доверителями. Соглашения об оказании юридической помощи заключаются между адвокатом и клиентом, однако они регистрируются в документации коллегии. Таким образом, коллегия осведомлена о суммах получаемых адвокатом гонораров. Коллегия не может быть преобразована в коммерческую организацию.
Адвокатское бюро составляют два или большее число адвокатов. В отличие от коллегии их объединяет партнерство. Адвокаты, учредившие бюро, заключают партнерский договор, в котором указываются: срок действия договора; порядок принятия партнерами решений; порядок избрания управляющего партнера и его компетенция; иные существенные условия[11].
Управляющий партнер ведет общие дела адвокатского бюро, заключает соглашения об оказании юридической помощи клиентам, за исключением случаев, когда такие соглашения заключает другой партнер по доверенности, выданной ему всеми остальными партнерами.
Партнерский договор может быть расторгнут или один либо некоторые партнеры могут выйти из этого договора. С момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным обязательствам.
В остальном порядок деятельности адвокатского бюро определяется правилами, установленными в отношении адвокатских коллегий.
Юридическая консультация учреждается адвокатской палатой по представлению органа власти соответствующего субъекта Федерации в случаях, когда на территории одного судебного района общее число адвокатов составляет менее двух на одного федерального судью. Число мировых судей в расчет не принимается. Судебные районы пока не созданы, поэтому необходимо ориентироваться на административно-территориальное деление страны.
Юридические консультации в основном рассчитаны на оказание юридической помощи по назначению дознавателя, следователя, прокурора, суда, а также на оказание некоторых других услуг (жалобы, заявления, бесплатная правовая помощь некоторым категориям граждан и т. д.).
Юридическая консультация является некоммерческой организацией, создаваемой в форме учреждения в соответствии с Гражданским кодексом РФ.
Существуют три формы оплаты труда адвоката. Первая форма - гонорар адвоката, получаемый от клиента на основании заключенного ими гражданско-правового договора (адвокат- представитель доверителя).
Из получаемого вознаграждения адвокат отчисляет средства на: 1) общие нужды палаты; 2) содержание адвокатского образования, где он работает; 3) страхование профессиональной ответственности; 4) иные расходы.
Вторая форма- оплата труда адвоката, назначенного дознавателем, следователем, прокурором, судом без заключения соглашения с клиентом, осуществляемая из средств федерального бюджета. Дополнительное вознаграждение этим адвокатам может быть выплачено из средств адвокатской палаты.
Третья форма - бесплатная защита интересов лиц, указанных в законе (участников войны, несовершеннолетних и др.), и лиц, которых сама адвокатура освобождает от уплаты вознаграждения, о чем уже говорилось.
Адвокат вправе пригласить помощника на условиях трудового договора. Помощник не вправе заниматься адвокатской деятельностью. Он может оказывать адвокату лишь организационно-техническое содействие.
Адвокат, имеющий адвокатский стаж не менее пяти лет, вправе иметь стажеров. Ими могут быть лишь лица, имеющие высшее юридическое образование. Срок стажировки - от одного года до двух лет. Стажер не вправе самостоятельно заниматься адвокатской деятельностью, но он может вести гражданские дела по доверенности при наличии согласия доверителя, участвовать в изучении уголовного дела и под руководством адвоката выполнять некоторые другие обязанности.
Новый закон закрепил статус адвоката, который отвечает современным реалиям. В обществе бытует мнение, что адвокаты за большие деньги готовы перевернуть реальность с ног на голову, чтобы в целях больших заработков выгородить преступника, соответственно препятствуя осуществлению правосудия. Но это не так.
Адвокат, защищая своего доверителя, тем самым осуществляет функцию контроля за правильностью производства процессуальных действий на всех стадиях судопроизводства, что является залогом соблюдения законности в отношении его доверителя. По этому поводу можно привести такой пример.
Однажды в следственный изолятор попал адвокат. В результате этого развалились уголовные дела в отношении всех его сокамерников и в том числе в отношении него самого. Это говорит о большой разнице в квалификации правоприменителей и адвокатов, что никоим образом не улучшает функционирование системы правоохранительных органов.
60. Частные детективные и охранные службы.
Понятие частной детективной и охранной деятельности.
Частная детективная и охранная деятельность - это деятельность негосударственных организаций, по оказанию частных и детективных услуг, в соответствии с законодательством РФ.
Правовой основой деятельности частных детективов и охранных предприятий являются Конституция РФ, Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности, а также иные нормативные правовые акты.
2. Виды частной детективной и охранной деятельности.
В соответствии со статьей 3, существуют следующие виды частной детективной и охранной деятельности:
Виды частной детективной деятельности:
- Деятельность по сбору сведений по гражданским делам на договорной основе с участниками процесса.
- Деятельность по изучению рынка, сбору информации для деловых переговоров, выявлению некредитоспособных или ненадежных деловых партнеров.
- Деятельность по установлению обстоятельств неправомерного использования в предпринимательской деятельности фирменных знаков и наименований, недобросовестной конкуренции, а также разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну.
- Деятельность по выяснению биографических и других данных о гражданах, с их личного согласия, при заключении ими трудового договора.
- Деятельность по поиску без вести пропавших граждан.
- Деятельность по поиску утраченного гражданами или предприятиями имущества.
- Деятельность по сбору сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса.
- Деятельность по содействию правоохранительным органам в обеспечении правопорядка.
Виды охранной деятельности:
- Деятельность по защите жизни и здоровья граждан.
- Деятельность по охране имущества
- Деятельность по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию средств охранно-пожарной сигнализации
- Деятельность по консультированию и подготовке рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств.
- Деятельность по обеспечению порядка в местах проведения массовых мероприятий
- Деятельность по содействию правоохранительным органам в обеспечении правопорядка.
