2020-07-12
7785
В рамках сравнительного правоведения возможно проведение следующих видов исследований.
Во-первых, диахронное и синхронное сравнение. Право существует во времени и в пространстве, оно имеет прошлое, настоящее и будущее. Предметом сравнения могут быть существовавшие в прошлом правовые системы и их компоненты, т.е. сравнение может носить исторический (диахронный) характер.
Однако чаще всего предметом сравнения являются действующие правовые системы и выявляются тенденции к их сближению, которые и станут преимущественно объектом сравнительно-правового анализа. В последнем случае речь идет о синхронном сравнении. Сравнение правовых систем одной и той же правовой семьи позволяет изучить их общие законы развития, выявить причины расхождения в этих правовых системах, обусловленные географическими, конкретно-историческими и другими факторами, изучить вопрос о возможности взаимного усвоения юридического опыта в области правотворчества, правоприменения и т.д.
Во-вторых, внутреннее и внешнее сравнение. Для сравнительно-правового исследования не имеет значения, сколько различных правовых систем оно охватывает: для сравнения может быть взята своя национальная правовая система и какая-то одна иностранная; оно может начинаться как минимум с двух систем и идти дальше вплоть до охвата всех правовых систем, существующих на земном шаре; для сравнения можно избрать правовую семью определенного географического региона (региональное сравнение) или же различных международных объединений и организаций. Сравнение внутри одного государства (федеративного или унитарного) может быть охарактеризовано как внутреннее, а первые два вида сравнения как внешнее.
Внутренние и внешние сравнения различаются по своему признаку, целям и результатам. Внутреннее сравнение позволяет дать общую характеристику определенной национальной правовой системы; при внутреннем сравнении чаще всего речь идет о правовых системах федеративных государств.
В-третьих, микро- и макросравнение. Помогая уяснению одной национальной правовой системы, внутреннее сравнение подготавливает подлежащий сравнению материал для сопоставления одной правовой системы с другими. В этом смысле оно предшествует и содействует внешнему сравнению.
Если внутреннее сравнение преимущественно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение), то внешнее сравнение этим не ограничивается: оно возможно как на микроуровне, так и на уровне правовых систем в целом (макроуровне). Отметим, что сравнение в мировом масштабе называется универсальным или глобальным. Однако на практике глобальное сравнение не бывает исчерпывающим, а выступает как репрезантивное. Дело заключается в том, что исчерпывающее универсальное сравнения более 200 существующих ныне национальных правовых систем практически невозможно; оно усложняется в связи не только со значительным увеличением числа правовых систем, но и качественным фактором. При глобальном сравнении можно достичь относительно полного результата лишь проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная национальная правовая семья принадлежит. Иными словами, глобальное сравнение, имея своим предметом основные правовые системы современности, позволяет выявить место и взаимоотношения, взаимосвязи основных правовых систем современности на правовой карте мира и имеет конкретно-познавательную цель. Оно может осуществляться как на уровне правовых систем в целом, так и на уровне ведущих отраслей права, а также в региональном аспекте.
В-четвертых, различают различные уровни исследований в зависимости от объектов.
Объекты сравнительно-правовых исследований могут быть самыми различными: определенная правовая норма или отдельный правовой институт, отрасль права либо конкретная социальная проблема, решаемая с помощью разных правовых средств в различных правовых системах; это могут быть правовые системы или основные правовые семьи современности.
В зависимости от объектов сравнение проводится на разных уровнях:
¨ первый уровень – это сравнение правовых норм (микросравнение); это сравнение юридико-технических моментов при параллельном изложении сравниваемых норм. Исследование на этом уровне всегда возможно и относительно просто;
¨ второй уровень сравнения (средний) – это сравнение правовых институтов и отраслей права (отраслевое сравнение) Однако здесь исследование должно быть дополнено изучением социальных факторов в связи с правовой системой в целом;
¨ третий уровень сравнения (верхний) предлагает сравнение правовых систем в целом (макросравнение). Это сравнение правовых систем в их целостном виде с учетом процесса их формирования и функционирования, основных принципов, источников и их социальной основы. Именно здесь наиболее полно проявляется относительная самостоятельность сравнительно-правовых исследований.
В-пятых, необходимо различать нормативное и функциональное сравнение. При нормативном сравнении отправным пунктом являются сходные нормы права, институты, законодательные акты. Иногда такой подход трактуется как формально-юридический (догматический). Действительно, на первом этапе развития сравнительного правоведения компаративисты отталкивались преимущественно от юридических терминов, понятий, категорий и правовых институтов, свойственных своей правовой системе. Такой подход был более или менее правомерным, когда сравнивались правовые системы континентальной Европы. Однако, неудовлетворенность чисто нормативного подхода была замечена, как только в сферу сравнительного правоведения оказались вовлечены правовые системы общего права, которые не знают некоторых правовых институтов и категорий романо-германской правовой системы.
Нормативное сравнение привело к двум существенным выводам:
1) внешне идентичные юридические термины не всегда имеют одно и то же значение в различных правовых системах;
2) те же самые правовые нормы и институты могут выполнять различные функции.
Случается и так, что иностранное право регулирует эти общественные отношения в другой отрасли права или даже неправовыми средствами, используя моральные и религиозные нормы.
Функциональное сравнение начинается не с признания определенных норм права и институтов в качестве отправного пункта сравнения, а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска нормы права или института, с помощью которых проблема может быть решена. Таким образом, можно сделать вывод о том, что в данном случае охватывается более широкий, чем при нормативном сравнении, круг вопросов, в том числе и вопрос о практике применения правовых норм, позициях юридической доктрины. В данном случае сравнение идет не от норм права к социальному факту, а наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.
В функциональном сравнении нормы права и правовые институты считаются сравнимы, если они решают сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Как известно, одни и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных средств, но перечень средств, которыми может быть воспользоваться право, нельзя считать неограниченным. Встречаются ситуации, когда сама социальная проблема объективно диктует одно единственное решение, которое закрепляется в правовых системах различных стран (например, презумпция отцовства в отношении ребенка, родившегося во время брака). Очень часто при функциональном сравнении выясняется сходство или близость используемых правом средств, причиной чего может быть общее историческое происхождение, или же сознательное законодательное заимствование, или параллелизм путей развития, учитывая то обстоятельство, что в разным правовых системах независимо друг от друга сходные социальные условия порождают сходные правовые нормы и институты. Предпосылкой функционального сравнения является сравнимость исходных социальных условий, социальных проблем. Некоторое сходство социальных проблем позволяет сделать вывод о функциональной адекватности соответствующих правовых решений в различных правовых системах. При этом решение одной и то же социальной проблемы может достигаться комбинацией различных правовых средств в различных правовых системах. Функциональное сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения сходных или одинаковых социальных и правовых проблем различными правовыми системами. Оно служит как научно-теоретическим, так и практико-прикладным целям, способствует лучшему пониманию и оценке норм и институтов собственного национального права[271].
Интерес к проблемам, касающихся видов сравнительных исследований, проявляли и другие авторы.
Так, М.Н. Марченко пишет о том, что довольно традиционными для отечественной и зарубежной литературы стало выделение в процессе проведения сравнительно-правовых исследований макро- и микроуровней[272].
При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или роли отдельных элементов права. Так, на макроуровне можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации, способы толкования различных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение методологии для развития права, методику подготовки судебных решений. На этом же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в разных странах, на проблемах правотворчества, законности и конституционности, на вопросах правоприменения. Проведением сравнительно-правовых исследований на макроуровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающиеся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей, изменений, происходящих в рамках отдельных национальных правовых систем.
В отличие от макроуровня сравнительное правоведение на микроуровне имеет дело не с общими проблемами, а со «специальными институтами или проблемами, т.е. правилами, используемыми для решения повседневных проблем и конфликтов интересов»[273]. Из вышесказанного делается вывод о том, что если на макроуровне в основном решаются общетеоретические проблемы, то на микроуровне, как правило, - прикладные, практические вопросы. Микросравнение зачастую ведет к решению чисто практических задач, в частности, к возможному использованию зарубежного опыта.
Следует иметь в виду, что граница между сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, в отдельных случаях можно проводить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался, развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе.
Наряду с выделением этих двух видов сравнительно-правовых исследований некоторые ученые оперируют таким понятием, как «средний уровень», на котором решаются в основном комплексные проблемы, касающиеся различных правовых институтов в целом. М.Н. Марченко полагает возможным выделять как внутритиповое сравнение как процесс сравнения однотипных по своей социальной сущности систем, так межтиповое сравнение как процесс сравнения принадлежащих к различным типам государства и права систем. При этом указывается, что существование внутритипового и межтипового сравнения призвано было подчеркнуть специфическую особенность современной стадии развития сравнительного правоведения, характеризующуюся существованием не только разных по своим основным параметрам, но и противоборствующих друг с другом систем, по сравнению со всеми её прежними стадиями развития.
В процессе сравнительного анализа, кроме выделения и использования различных уровней исследования, выделяются также формы, виды и стороны этого процесса, равно как и самих сравниваемых систем, такие, например, как так называемые нормативно-правовое сравнение и проблемно-правовое сравнение.
В зависимости от уровня относительной самостоятельности выделяются и берутся в расчет такие типы сравнительно-правового анализа (вида), как сравнительный анализ правовых систем в целом, их отдельных отраслей и отдельных институтов права. Автором подчеркивается, что широко используются в процессе сравнительного анализа различные формы сравнения, среди которых выделяются:
¨ описательное сравнение, заключающееся в исследовании порядка разрешения конкретных проблем в праве не менее двух стран;
¨ прикладное, или законоведческое, сравнение, при котором целью изучения зарубежного права является поиск подходов и решений для совершенствования национального права;
¨ контрастирующее сравнение, призванное способствовать выявлению кардинально отличающихся концепций методов регулирования, присущих различным правовым системам, с целью их более глубокого понимания и эффективного использования.
Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного анализа называется синхронное, асинхронное и бинарное сравнение.
Синхронное ассоциируется со сравнительным анализом политических и правовых систем «сходных наций» и народов, проживающих в сходных исторических, экономических, культурных, географических и иных условиях. Примером может стать политические и правовые системы стран Латинской Америки.
Асинхронное сравнение рассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем. В качестве одного из примеров асинхронного сравнения берется анализ политических и правовых систем стран постколониальной Европы и средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматриваемых стран, доминирование в них неформальных правил и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах.
Наконец, следует сказать о широком применении в сравнительном правоведении так называемого бинарного сравнения, когда сравнительному анализу подвергается не множество политических и правовых систем, а только две параллельно развивающиеся системы. В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения приводится сравнительный анализ японской и американской политических и правовых систем[274].
