Пробелы в праве. Способы их преодоления и устранения

В практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, оказываются неурегулированными действующим законодательством, имеет место пробел.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм) в отношении обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования и требуют юридического воздействия.

Говоря о пробелах в праве, необходимо иметь в виду, что в данном случае речь идет о пробелах в позитивном праве (в законодательных, иных нормативных правовых актах), т.е. получивший широкое распространение в теории права термин «пробел в праве» является условным.

В зависимости от степени неурегулированности правом общественных отношений можно выделить такие виды пробелов, как пробел в законодательстве, пробел в законе (отсутствие совокупности норм, отдельной правовой нормы, ее части, определенного нормативно-правового предписания). Различают пробелы первоначальные и последующие. Основанием такого деления служит время их проявления.

Первоначальные пробелы возникают в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущений правотворческих органов, когда определенная часть общественных отношений не попадает под правовое воздействие. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.

Необходимо отличать пробелы в праве от иных сходных с ними явлений, так как они требуют различных действий со стороны компетентных органов. Так, пробелы в праве необходимо отличать от «неясных» правовых норм, неясность которых устраняется путем толкования, от случаев квалифицированного молчания законодателя, когда он намеренно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробелы в праве необходимо также отличать от «ошибок в праве».

«Ошибка в праве» означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

Устранение пробелов в праве возможно только путем дополнительного правотворчества. Зачастую правотворческий орган не может оперативно реагировать на пробелы и принимать необходимые акты. Однако правоприменитель, прежде всего, суд, не вправе отказывать в разрешении конкретного дела по причине неполноты законодательства. В то же время правоприменителю не дано исправлять право. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке. Поэтому пробелы в праве могут быть им лишь преодолены.

Преодоление пробелов в праве – это специфическая форма применения права, при которой юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях.

Дискуссионным в науке является вопрос о возможности преодоления пробела в ходе правоприменения при отсутствии нормативно-правовых актов. Наиболее распространенным в науке и, на наш взгляд, наиболее верным является подход, согласно которому преодоление пробела, не требует издания нового нормативного акта, а поэтому, опираясь на общий смысл и начала законодательства, субъект правоприменения при рассмотрении индивидуализированного юридического казуса сам находит необходимое решение.

Способами преодоления пробелов в праве в процессе правоприменения являются аналогия закона и аналогия права.

В логике под аналогией понимается умозаключение, в котором на основании сходства явлений в известных признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений в других признаках. Условия, обеспечивающие достоверность выводов по аналогии, формулируются при помощи разнообразных логических приемов: индукции, дедукции, сравнения и т. п.

Таким образом, аналогия как способ преодоления пробелов в праве – это разрешение случая прямо не урегулированного законодательством, но находящегося в сфере правового регулирования, путем применения правовых норм, регулирующих сходные отношения (аналогия закона) или на основе общих начал или смысла законодательства (аналогия права).

Возможность применения юридических норм по аналогии обусловлена объективными свойствами права, его социальной природой. Во-первых, нормы, входящие в право, выражают единую государственную волю. Во-вторых, право представляет собой систему взаимосвязанных и взаимообусловленных норм. Поэтому, будучи логически последовательным, законодатель схожие в существенных признаках общественные отношения регулирует одинаково, одними и теми же юридическими нормами.

Использование одного из приемов казуального преодоления зависит от степени пробела в праве. К аналогии закона прибегают тогда, когда нет нормы, предусматривающей данную ситуацию, но есть норма, регулирующая сходный случай.

Использование аналогии закона предполагает применение отдельной, конкретной нормы права либо совокупности конкретных норм. Дискуссионным является вопрос, ограничивается ли аналогия закона применением норм одной отрасли права, к предмету регулирования которой относится рассматриваемый случай, или предполагает также и возможность применения норм других отраслей права.

Многие авторы считают, что при аналогии закона норма должна быть найдена в пределах соответствующей отрасли права. В случае применения норм одной отрасли права для преодоления пробелов другой отрасли имеет место субсидиарное правоприменение.

Под субсидиарным (дополнительным) понимают такое применение правовых норм, когда они распространяют свое действие на отношения, не являющиеся непосредственным предметом их регулирования.

Однако субсидиарное применение может иметь место и в тех случаях, когда пробела в законодательстве нет. Например, субсидиарным является применение правовых норм, когда законодатель путем конкретной отсылки указывает, что к определенным общественным отношениям, входящим в предмет данной отрасли или института, применимы нормы других отраслей (институтов), которые регулируют сходные общественные отношения. В связи с этим нецелесообразно выделять субсидиарное правоприменение в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в праве.

В зависимости от того, нормы какой отрасли права применяются можно выделить внутриотраслевую и межотраслевую (субсидиарную) аналогию закона.

Межотраслевая (субсидиарная) аналогия закона обладает в основном теми же чертами, что и внутриотраслевая. Некоторые особенности ее применения обусловлены спецификой правового регулирования сходных общественных отношений нормами различных отраслей права.

Можно выделить следующие особенности такой аналогии закона:

- необходимо, чтобы отношение, к которому применяется норма права другой отрасли, не было урегулировано нормами соответствующей отрасли и существовал пробел;

- она имеет место лишь между смежными отраслями права, которые связаны между собой, как правило, генетически;

- отношения, урегулированные и не урегулированные правом, должны быть настолько сходными, чтобы обеспечить сходство в приемах правового воздействия смежных отраслей. Здесь основанием является единство метода правового регулирования.

Аналогию закона необходимо отличать от распространительного (расширительного) толкования. В обоих случаях имеет место несовпадение содержания нормы права с «буквой закона», когда суд идет дальше текстуального выражения юридической нормы. Различие проявляется в том, что цель распространительного толкования заключается в приведении в соответствие действительное содержание имеющейся правовой нормы и его юридическое выражение, в уяснении воли законодателя.

При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая конкретный случаи. Имеется лишь правовая норма, которая регулирует близкие, сходные, аналогичные ситуации. Назначение аналогии закона состоит в казуальном преодолении пробелов в праве. Толкование же ни в коем случае, ни под каким предлогом не может быть средством преодоления пробелов права.

В случае отсутствия сходной нормы права в соответствующей и в какой-либо другой отрасли права преодолеть пробел в праве возможно путем аналогии права, которая заключается в разрешении правоприменителем конкретного дела исходя из общих начал и принципов права, смысла законодательства. При этом реализуются отраслевые, общеправовые и конституционные принципы.

При устранении пробела путем аналогии права правоприменитель должен: установить пробел (определить, что фактические обстоятельства носят правовой характер и не урегулированы нормой права), выбрать способ преодоления пробела (отыскать сходную норму, проанализировать соответствующие принципы права), сформулировать правило, на основе которого можно разрешить данное дело.

Использование института аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении закона. Отсутствие юридической регламентации по отдельным вопросам не может служить оправданием для упрощения всего процесса применения права в данном случае. Принятие решения должно осуществляться в соответствии с государственной волей, выраженной в правовой системе в целом, в принципах права или в отдельных нормах права, регулирующих сходные общественные отношения. Решение, вынесенное на основании аналогии, должно быть обосновано с фактической и юридической стороны. Не допускается применение по аналогии норм, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования определенных общественных отношении, либо когда установлен особый режим их реализации.

Дискуссионным в юридической науке является вопрос о том, кто имеет право на использование аналогии закона и аналогии права. Представляется необоснованной позиция тех авторов, которые наделяют этим право только суд. Все или почти все правоприменительные органы имеют полномочия на использование аналогии закона и аналогии права. Об этом свидетельствует и положение статьи 6 ГК РФ, которая не содержит ссылок на каких-либо субъектов, уполномоченных осуществлять аналогию законодательства и права.

Таким образом, институт аналогии - необходимый элемент механизма правового регулирования, существование которого обусловлено свойствами самого права, неполнотой законодательства и практическими потребностями оперативного преодоления пробелов в процессе правоприменительной деятельности. Его главное назначение заключается в своевременном реагировании на изменение и появление новых общественных отношений, требующих правовой оценки и урегулирования. При этом преодоление пробела при правоприменении – это не ликвидация такого пробела в праве, он продолжает оставаться. Устранение пробела возможно только в процессе правотворчества.

Аналогия закона и права возможна не во всех случаях применения права. Как правило, аналогия имеет место в правоустановительной деятельности, которая состоит в установлении прав и обязанностей сторон (например, ст. 6 ГК РФ, ст. 4,5 Семейного кодекса РФ). В правоохранительной деятельности (в которой определяются меры юридической ответственности), и, прежде всего в сфере публичного права (в уголовном, административном) запрещена. В данной сфере действует принцип «нет преступления без указания на то в законе», что служит гарантией защиты личности.

Наиболее проблемным является вопрос о допустимости применения аналогии в процессуальном праве. Если согласно п. 4 ст. 1 ГПК РФ в случаеотсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права), то в АПК РФ и УПК РФ указания на возможность аналогии отсутствуют.

Это означает, что неурегулированные законодателем действия законодатель не считает принципиально важными и разрешает суду осуществлять их по собственному усмотрению, исходя из принципов разумности, правомерности и справедливости.