Содержание отдельных принципов нотариального права

114. – Принцип законности представляет собой такое правило, согласно которому нотариусы, а также лица, обратившиеся за совершением нотариального действия при их осуществлении, связаны Конституцией РФ и законами, а также действующими правилами нотариального производства.

Данный принцип как общеправовой вытекает из ч. 2 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой органы государственной власти обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы. Поскольку нотариусу делегированы полномочия от имени государства (см. № 7, 10, 109), то, соответственно, положения законности в полной мере относятся и к нотариату. В принципе законности наиболее ярко отражаются публично-правовые начала нотариальной деятельности*.

* Подробнее об этом см.: Яркое В. В. Нотариат в правовой системе России // Концептуальные материалы по нотариальной реформе в Российской Федерации. СПб., 1997. С. 37—41; Ярков В.В. Публично-правовой характер нотариальной деятельности // Российская юстиция. 1997. № 6. С. 31—32.

Обязанности нотариусов по обеспечению законности осуществляются двояким путем. Во-первых, законность обеспечивается правильной реализацией законодательства, что возможно в условиях соблюдения иерархии нормативных актов в правоприменении, возможностями использования иностранного права, отсутствия давления и независимости нотариуса в нотариальном производстве. Не случайно, что нотариальное законодательство при регулировании полномочий нотариуса использует в основном метод предписания с целью снижения усмотрения.

В ст. 5 Основ отражены круг источников ииерархия законодательства, которым руководствуется нотариус в своей деятельности. В частности, исходя из системы российского законодательства по Конституции РФ нотариус в нотариальном производстве при совершении нотариальных действий руководствуется Конституцией РФ, конституциями и уставами субъектов Российской Федерации, федеральными законами, Указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, правовыми актами, принятыми органами государственной власти субъектов Федерации, органами местного самоуправления в пределах их компетенции. Кроме того, нотариус использует и применяет нормативные акты, изданные федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции, при условии их регистрации в установленном порядке.

При выявлении противоречий между нормами Конституции РФ, федеральных конституционных и федеральных законов и иными правовыми актами нотариус исходит непосредственно из Конституции РФ или федеральных конституционных, федеральных законов. Если в отношении вопроса, подлежащего разрешению нотариусом при совершении нотариального действия, имеется несколько законодательных и иных правовых актов, по-различному его решающих, нотариус исходит из установленной Конституцией РФ, законом или иным актом иерархии правовых актов. Нотариус также применяет в соответствии с законом иностранное право, международные договоры, ратифицированные Российской Федерацией, а также международно-правовые акты.

Во-вторых, законность обеспечивается соблюдением правил нотариального производства, которые находят свое выражение в установленных процедурах. Принцип законности обращен и к участникам нотариального производства, обязывая их в своей деятельности также исходить из действующего законодательства, устанавливая самые различные санкции за нарушение законных прав и интересов других лиц, в том числе и за злоупотребление правами.

115. – Принцип независимости нотариуса представляет собой такое правило, согласно которому нотариусы в своей деятельности совершают нотариальные действия и осуществляют иные свои полномочия без влияния каких-либо других органов и лиц и основываясь только на нормативных актах определенного уровня. Принцип независимости является одной из гарантий нотариальной деятельности, будучи увязанным с другими нотариальными принципами – законности, беспристрастности и т. д.

Принцип независимости отражен в ст. 5 Основ и целом ряде других положений этого акта, например ст. 12 Основ, оговаривающей основания и порядок освобождения нотариуса от должности. Вряд ли верно толковать гарантии нотариальной деятельности ст. 5 Основ только с позиции клиента, как это делает B.C. Репин^*. Тем самым обедняется содержание принципа независимости нотариуса, который включает независимость при осуществлении конкретного нотариального действия как от органов управления нотариатом, так и от непосредственных участников нотариального производства**. Нотариус обязан соблюдать Конституцию и законы государства, но не обязан следовать указаниям каких-либо государственных органов или должностных лиц и еще меньше – подвергаться какому-либо давлению.

* См.: Репин B.C. Комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате. М.. 1998. С. 9.

** См.: Волльхардт Ю. Общее положение нотариуса // Современный нотариат. Структуры и задачи. Кельн, 1993. С. 186—187; Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. С. 85-86.

Например, как сказано в ст. 13 Базовых принципов системы латинского нотариата, нотариуса невозможно принудить составить удостоверяемые им документы по проекту, представленному адвокатом или заинтересованными лицами. Нотариус вправе принять или отклонить этот проект или по согласованию с договаривающимися сторонами внести изменения, которые он считает необходимыми.

Таким образом, следует выделить следующие аспекты понимания принципа независимости нотариуса:

• во-первых, речь идет не о полной независимости, а о независимости при совершении конкретного нотариального действия, когда нотариус самостоятельно разрешает вопрос о возможности и правомерности его осуществления с учетом имеющегося юридико-фактического состава;

• во-вторых, независимость нотариуса одновременно ограничивается необходимостью его подчинения Конституции РФ, федеральным законам, иному законодательству, которые определяют формы и пределы реализации предоставленных им полномочий, а также содержательную сторону нотариального производства;

• в-третьих, нотариус обязан соблюдать правила и законные требования, установленные органами нотариального сообщества – нотариальными палатами, членство в которых является обязательным.

Гарантии независимости нотариуса можно подразделить на:

• организационные;

• экономические;

• правовые.

К организационным гарантиям относятся ограничения на занятие иными видами деятельности, членство в профессиональных объединениях и т. д.

К экономическим гарантиям относится самофинансирование нотариальной деятельности, которое должно обеспечиваться социально обоснованными нотариальными тарифами.

К юридическим гарантиям независимости нотариуса относится целый ряд нормативных предписаний. Так, законом установлен особый порядок наделения нотариуса полномочиями, а также освобождения его от должности. Нотариальное законодательство содержит также основания для отказа в совершении нотариального действия, его отложения и приостановления, что позволяет нотариусу принять законное и обоснованное решение о возможности совершения нотариального действия и т. д.

116. – Принцип самофинансирования представляет собой такое правило, согласно которому нотариальная деятельность обеспечивается самостоятельно самим нотариусом за счет нотариальных тарифов, устанавливаемых государством. Принцип самофинансирования отражен в содержании ст. 22, 23, а также ст. 17, 18 и др. Основ.

В содержание принципа самофинансирования входят следующие элементы:

• во-первых, в системе латинского нотариата нотариус самостоятельно несет бремя расходов по обеспечению своей деятельности и имущественной ответственности перед лицами, в отношении которых совершались нотариальные действия, в том числе расходы по содержанию штата сотрудников, содержанию нотариального архива, имеющего публичное значение;

• во-вторых, размер нотариальных тарифов устанавливается государством, что выгодным образом отличает нотариуса от адвокатов и частных юристов;

• в-третьих, размер тарифов должен определяться на основании принципа «социального равновесия», в соответствии с которым нотариальные действия, требующие больших затрат времени, но с низкой стоимостью либо вообще освобожденные от уплаты тарифов государством, как бы «субсидируются» за счет иных действий с высокой стоимостью*;

• в-четвертых, нотариус в силу публично-правового характера своей деятельности обязан соблюдать положения законодательства, предоставляющие льготы либо полностью освобождающие заинтересованных лиц от уплаты нотариальных тарифов. Бесплатное либо льготное для заявителя совершение нотариального действия на самом деле покрывается за счет доходов нотариуса, поступающих от взимания тарифов по иным нотариальным действиям;

• в-пятых, нотариус является субъектом налоговых отношений, в силу чего он обязан уплачивать соответствующие налоги и сборы.

* Принцип «социального равновесия» справедливо выделяется в литературе по нотариату. См.: Бенгель М. Проект положения о пошлинах с пояснениями // Современный нотариат. Структуры и задачи. Кельн, 1993. С. 205.

117. – Принцип национального языка нотариального производства представляет собой такое правило, согласно которому нотариальное производство ведется на языке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, республик в составе Российской Федерации, а лицам, не владеющим языком, обеспечивается возможность перевода с целью понимания ими совершаемых нотариальных действий (ст. 10 Основ).

В соответствии с ч. 1 ст. 68 Конституции РФ государственным языком РФ на всей ее территории является русский язык. Вместе с тем согласно ч. 2 ст. 26 Конституции РФ каждый имеет право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения. В развитие этих конституционных положений в ст. 19 Федерального закона «О языках народов Российской Федерации» сказано, что правила определения языка судопроизводства распространяются на язык нотариального делопроизводства в государственных нотариальных конторах и в других государственных органах, выполняющих функции нотариального делопроизводства. Документы оформляются на государственном языке РФ, если гражданин, обратившийся за совершением нотариального действия, не владеет тем языком, на котором ведется делопроизводство.

Статус переводчика не закреплен специально в Основах, которые не предусматривают также специальных квалификационных требований к переводчику. Очевидно, что в данном качестве вправе выступать лица, имеющие специальный диплом либо квалификацию переводчика либо владеющие языком в степени, достаточной для обеспечения адекватного перевода. В ст. 10 Основ допускается и перевод самим нотариусом, когда он владеет помимо русского языка языком, на котором ведется нотариальное делопроизводство, но которым не владеет участник нотариального действия.

Принцип диспозитивности представляет собой такое правило, согласно которому заинтересованные в исходе дела лица вправе самостоятельно распоряжаться принадлежащими им субъективными материальными правами и средствами их защиты в рамках нотариального производства.

Выделение принципа диспозитивности в нотариальном производстве вполне оправданно, поскольку он имеет здесь вполне самостоятельное значение (А.Г. Плешанов)* и не охватывается принципами законности и обоснованности, как это полагает Е.Б. Тарбагаева**. Динамика нотариального производства определяется практически полностью волей самих субъективно заинтересованных лиц.

* См. подробное обоснование: Плешанов А.Г. Диспозитивное начало в сфере гражданской юрисдикции: проблемы теории и практики. М., 2002. С. 132— 139. См. также: Комаров В.В., Баранкова В.В. Указ. соч. С. 96—97.

** См.: Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. С. 125—126.

В содержание принципа диспозитивности в нотариальном праве входят следующие основные элементы:

1) возбуждение нотариального производства;

2) определение содержания будущего нотариального действия;

3) распоряжение материальными правами в рамках удостоверяемой нотариусом сделки;

4) возможность отказа от совершения нотариального действия на любой стадии до подписания сторонами акта, его выражающего. Однако воля сторон при совершении нотариального действия

подконтрольна нотариусу в том смысле, что нотариус, например, обязан отказать в удостоверении договора, который не содержит обязательных законных условий, противоречит законам и иным правовым актам, или если при этом нарушаются права и законные интересы других лиц, например несовершеннолетних. В отдельных случаях нотариус обязан проявлять необходимую активность, например путем извещения наследников об открывшемся наследстве по собственной инициативе принять меры к охране наследственного имущества.

Тем самым обеспечивается разумный баланс частного и публичного в нотариальном производстве, который, в свою очередь, является проявлением необходимости сочетания и поиска путей оптимального соотношения публично-правового и частноправового начала в гражданском обороте.

119. – Принцип активной помощи нотариуса в осуществлении прав представляет собой такое правило, согласно которому нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред. Наиболее полно данный принцип изложен в ст. 15 Основ.

Принцип активной помощи имеет целый ряд аспектов:

• во-первых, это обязанность нотариуса проинформировать лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, о существе нотариального действия и его последствиях. Эта нотариальная функция советника подробно разработана в законодательстве и доктрине стран латинского нотариата, например Швейцарии* и Франции**. Невыполнение обязанности по даче надлежащего совета, причинившее ущерб гражданам и организациям – участникам нотариального действия, может повлечь постановку вопроса о его возмещении за счет нотариуса;

* См.: Конт Ф. Обязанность предоставления консультаций сторонам // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, зашита прав граждан и юридических лиц. С. 117—122.

** См.: Ягр Ж., Пиепу Ж.-Ф. Указ. соч. С. 27-28, 171, 189 и т. д.

• во-вторых, нотариус выясняет соответствие желания стороны на совершение нотариального действия и избранного вида действия ее истинному волеизъявлению. Тем самым нотариус стремится обеспечить соответствие воли и волеизъявления для исключения заблуждения соответствующего лица;

• в-третьих, нотариус в рамках активной помощи в реализации прав составляет проекты нотариальных актов либо вносит предложения по изменению в представленных ему проектах;

• в-четвертых, нотариус вправе запросить необходимые дополнительные документы с целью более полного установления законных предпосылок для совершения нотариального действия. Так, согласно ст. 14 Основ нотариус имеет право истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий;

• в-пятых, нотариус в целом ряде случаев принимает меры к активной помощи в защите прав лиц, которые не являются участниками будущего нотариального действия, но права и законные интересы которых могут быть затронуты его совершением, например, другого долевого сособственника при отчуждении доли, когда истребует согласие супруга на отчуждение имущества, находящегося в совместной собственности. В случае, если нотариальное действие затрагивает права несовершеннолетних, то нотариус должен принять меры к их защите. Большие полномочия по активному содействию в осуществлении прав возлагаются на нотариуса при ведении наследственных дел (розыск наследников, принятие мер к охране наследственного имущества и т. д.). Собственно, вся процедура нотариального производства отражает активную помощь нотариуса в осуществлении прав участников гражданского оборота, равно как и в исполнении обязанностей. В этом принципе нотариального права ярко проявляется отличие институтов нотариата и адвокатуры (см. № 39—41), поскольку нотариус в отличие от адвоката работает в интересах всех участников нотариального действия, а не только одного клиента.

120. – Принцип беспристрастности нотариуса представляет собой такое правило, согласно которому нотариус при совершении нотариальных действий обязан в равной степени защищать права и охраняемые законом интересы всех сторон и иных заинтересованных лиц. Данное начало отражено в ст. 5, 6 и ряде других статей Основ. В германской литературе по нотариату данный принцип получил название правила об объективности*, а в швейцарской – нейтралитета нотариуса**.

Принцип беспристрастности отражает необходимость обеспечить личную незаинтересованность нотариуса в результатах нотариальных действий. Кроме того, беспристрастность нотариальной деятельности заключается в равном отношении нотариуса к каждой из сторон удостоверяемой сделки или иного юридического акта. Нотариус должен следить за тем, чтобы никакая из сторон не получила преимуществ***. Частным случаем беспристрастности является невозможность совершения нотариусом нотариальных действий в отношении родственников.

* См.: Волльхардт Ю. Указ. соч. С. 187-188.

** См.: Бессо Л. Отношения с общественностью вообще и с клиентами частности // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000. С. 78.

*** См.: Волльхардт Ю. Указ. соч. С. 187.

Как справедливо отмечает Ю. Волльхардт, объективность нотариуса заключается в достижении правового, а не экономического равновесия между сторонами, поскольку достижение равновесия между обязательствами сторон – задача самих участников*.

* См.: Волльхардт Ю. Указ. соч. С. 187-188.

В связи с данным принципом необходимо признать право участника нотариального производства на отвод нотариуса, когда в силу закона нотариальное действие может быть совершено только определенным нотариусом (например, в связи с распределением наследственных дел между нотариусами строго по буквам или иному принципу). Основанием для отвода может быть личная, прямая или косвенная, заинтересованность в результатах совершения нотариального действия. В подобных случаях нотариус обязан заявить себе самоотвод. В этом случае нотариальное действие совершается другим нотариусом данного нотариального округа.

Действующее нотариальное законодательство не регламентирует вопрос об отводе либо самоотводе нотариуса. На практике он разрешается нотариальными палатами на основании заявлений граждан и организаций. Нотариальная палата в этом случае одновременно решает вопрос о возложении обязанности по совершению нотариального действия на другого нотариуса в этом же или ином нотариальном округе.

121. – Принцип обеспечения тайны совершения нотариальных действий представляет собой такое правило, согласно которому сведения и документы, а также устная информация, которые используются в нотариальном производстве в связи с осуществлением профессиональной деятельности либо как результат совершения нотариальных действий, являются нотариальной тайной и охраняются законом. Лица, разгласившие сведения, являющиеся нотариальной тайной, несут ответственность в порядке и по основаниям, установленным федеральным законом. Данный принцип отражен в содержании ст. 5, 16, 28 и других статей Основ.

Профессиональная тайна, как отмечает Р. Никлаус, является одним из основных принципов нотариата*. Ей посвящена обширная литература в нашей стране и за рубежом**. В силу складывающихся отношений нотариус может быть информированным о самых разных сторонах личной жизни граждан, их имущественном положении, волеизъявлении на случай смерти и другой конфиденциальной информации, составляющей частную жизнь лица. Поэтому нотариус обязан сохранять в тайне известную ему информацию, которая не может быть им разглашена, за исключением случаев, предусмотренных законом.

* См.: Никлаус Р. Нотариальная этика. Основные принципы и случаи из практики // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000. С. 59.

** См., например: Шарафетдинов Н. Нотариальная тайна: аспекты теоретически и практические // Нотариальный вестник. 1998. № 2; Комаров В.В., Баранкова В.В. Указ. соч. С. 99—101; Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. С. 117—123;

Принцип обеспечения тайны совершения нотариальных действий имеет целый ряд различных аспектов. Остановимся на характеристике лишь некоторых из них.

1) По субъектам обязанность обеспечивать тайну нотариальных действий и нотариального производства распространяется на:

• нотариуса при исполнении служебных обязанностей, в том числе и после сложения полномочий;

• лиц, работающих в нотариальной конторе, стажеров, помощника нотариуса;

• должностных лиц и работников нотариальной палаты, органа юстиции, которым стали известны сведения, являющиеся нотариальной тайной, в связи с проводимой проверкой работы нотариуса.

Однако данная обязанность не распространяется на должностных лиц и работников суда общей юрисдикции, арбитражного суда, прокуратуры, органов следствия, которым стали известны материалы нотариального производства и сведения о совершенных нотариальных действиях в связи с их запросами, иных лиц, которым стала известна информация, составляющая нотариальную тайну в связи с их работой (должностных лиц Министерства по налогам и сборам, банков, организаций связи, иных организаций и лиц).

2) Помещение нотариальной конторы должно обеспечивать условия для обеспечения конфиденциальности и тайны совершения нотариальных действий. Посторонние лица могут находиться в помещении при совершении нотариальных действий только с согласия участников нотариального производства.

3) Справки о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами. Справки о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, представляются в налоговый орган в случаях, предусмотренных ст. 16 Основ.

Бюрри II.-Ж. Профессиональная тайна // Развитие небюджетного нотариата в России: квалифицированная юридическая помощь, защита прав граждан и юридических лиц. М., 2000. С. 103—116; Ягр Ж.. Пиепу Ж.-Ф. Указ. соч. С. 172-178.

4) Справки о завещании выдаются нотариусом только после смерти завещателя его наследникам по предъявлении свидетельства о смерти завещателя. Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях выдаются нотариусом только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия.

5) В отличие от адвоката нотариус не наделен свидетельским иммунитетом, в связи с чем он может быть вызван в суд и допрошен в качестве свидетеля по совершенным им нотариальным действиям. При этом нотариус освобождается от ответственности за разглашение сведений, составляющих нотариальную тайну, если:

• нотариус освобожден судом от обязанности сохранения нотариальной тайны в связи с возбужденным против него уголовным делом по факту совершения нотариального действия;

• нотариус допрашивается в качестве свидетеля судом – на стадии дознания или предварительного следствия в связи с возбужденным уголовным делом – по факту совершения им нотариальных действий;

• нотариус сообщает в случаях, предусмотренным федеральным законом, информацию налоговым органам, органам опеки и попечительства, наследникам, другим органам и лицам.

6) В случае умышленного разглашения сведений, составляющих нотариальную тайну, на нотариуса может быть возложена обязанность возмещения причиненного ущерба (ст. 17 Основ).

122. – Принцип объективной истинности нотариальных актов представляет собой такое правило, по которому нотариальные акты должны основываться на действительных юридико-фактических обстоятельствах, подтвержденных доказательствами. Тем самым обеспечивается роль нотариального акта как имеющего особую доказательственную силу (подробнее см. № 102—104).

Данный принцип взаимосвязан с другими принципами, в частности с принципом активной помощи нотариуса в осуществлении прав, однако его главный аспект – обязанности самого нотариуса по определению всех законных предпосылок для совершения нотариального действия. Ряд авторов называют данное начало принципом обоснованности*.

* См.: Комаров В.В., Баранкова В.В. Указ. соч. С. 94—96; Тарбагаева Е.Б. Указ. соч. С. 154-162.

При характеристике принципа объективной истинности нотариальных актов обращает на себя внимание ряд обстоятельств:

• во-первых, применимость основных положений теории доказательств и юридических фактов, выработанных в доктрине гражданского процессуального права, к нотариальному производству. Нотариус при совершении нотариального действия должен определить предмет доказывания, круг необходимых доказательств, которые должны быть представлены лицами, обратившимися за совершением нотариального действия; оценить их относимость, допустимость, достоверность и достаточность;

• во-вторых, для установления объективной истинности нотариальных актов нотариус вправе запросить дополнительные документы, проверить представленные, назначить экспертизу;

• в-третьих, следует исходить из имеющихся правовых возможностей нотариуса, поскольку он не имеет права лично собирать доказательства, а делает это путем направления запросов. Поэтому ответственность за достоверность и точность информации, например о зарегистрированных в жилом помещении лицах, несет та организация, которая ведет соответствующий учет, например жилищно-эксплуатационная организация. Нотариус не вправе проверить достоверность учета прав всех лиц в договоре приватизации жилого помещения, поскольку эти обязанности возлагаются на органы, которые заключали соответствующие договоры передачи квартиры в собственность граждан;

• в-четвертых, ответственность нотариуса в случае установления необоснованности нотариального акта определяется на основе предоставленных ему полномочий. Если нотариальный акт признается недействительным в связи с недостоверным документом, выдача которого относится к компетенции определенного органа, например местного самоуправления при приватизации жилого помещения, то, соответственно, на него и возлагается юридическая и имущественная ответственность.

Принцип предупреждения правонарушений и споров представляет собой такое правило, по которому нотариус при совершении нотариальных действий должен стремиться к примирению сторон и достижению согласия сторон нотариального акта.

Данный принцип вытекает из предупредительно-профилактической функции нотариуса (см. № 90, 91), а также его роли арбитра (№ 10):

• во-первых, нотариус при подготовке нотариального акта должен путем советов и предложений о включении в договор различных факультативных условий стремиться снизить потенциальную конфликтность будущих отношений сторон;

• во-вторых, в случае неустранимых противоречий нотариус должен воздержаться от совершения нотариального действия, несмотря на его экономическую выгодность для нотариуса в связи с размером нотариального тарифа.