Поручительства и гарантии в международной торговле

В международной торговле для обоих деловых партнеров часто возникает сходная проблема: продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, а последнему нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязатель­ства, его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, ос­новной потребностью импортера является обеспечение выполнения обяза­тельств. Существенный признак гарантии — функция обеспечения.

Гарантия(guarantee)- обещание, сделанное третьей стороной- гарантом(guarantor), которая не участвует в контракте двух других, но заявляет о своей ответственности в случае, если одна из сторон-участниц не выполнит предусмотренных контрактом обязательств.

В августе 1978 г. впервые Международная торговая палата в Париже издала "Унифицированные правила по договорным гарантиям" (УПДГ) (публикация МТП № 325). С 1 января 1994 г. всту­пила в силу новая редакция УПДГ (публикация МТП № 458).

Гарантии отличаются от аккредитива. Они не являются инвестиционными инструментами и не могут быть предметом торговли (проданными или куп­ленными). Аккредитивы в контексте сохранения контрактных обязательств есть средство страхования платежа: имеет место платежная функция. Таким образом, основным различием между аккредитивом и гарантиями является то, что первый в действительности представляет платежный инструмент, а гаран­тии — своего рода страховки того, что контрактные обязательства будут вы­полнены.

Гарантия в качестве своеобразного обязательства платить отличается от поручительства

Поручительство(surety)- представляет со­бой договор, согласно которому одно лицо (поручитель-surety) принимает на себя перед кредитором ответственность за исполнение должником обязательства в полном объеме или в части. Поручительство носит акцессорный характер и имеет силу только в том случае, когда действительно главное обязательство. Акцессорный характер поручительства состоит в том, что:

♦ обязательство поручителя не может быть большим по объему или более обременительным, чем обязательство главного должника. Однако оно может быть меньшим и менее обременительным и может касаться части долга;

♦ при определенных условиях поручитель может использовать праёёво главного должника на зачет его требования;

♦ поручителю принадлежит право на все возражения против требований кредитора, которые вытекают из самого обязательства главного должника.

Поручительство, при отсутствии иной договоренности, обеспечивает не только основное обязательство главного должника, но и дополнительные обязательства, которые возникают из основного обязательства в силу закона, например, уплату законных процентов за просрочку платежа, возмещение убытков, причиненных неисполнением обязательства, уплату договорной не­устойки.

Требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда главный должник должен был бы выполнить свое обязатель­ство. Поручитель, который уплатил долг за главного должника, становится по отношению к нему в то положение, в котором находился кредитор. К поручителю переходят все права по отношению к должнику, принадлежащие кредитору, включая обеспечения(залог, ипотеку и др.).

Таким образом, акцессорность является критерием разграничения между поручительством и гарантией: если акцессорность дана, то имеет место поручительство, если ее нет, то согласована гарантия.(Таблица 2).

Таблица 2

Принципиальные моменты, отличающие поручительство от гарантии

Поручительство может быть простым или солидарным.

При простом поручительстве ответственность поручителя субсидиарная, т. е. вспомогательная. Это выражается в том, что поручитель имеет право тре­бовать в случае предъявления к нему требования кредитором, чтобы кредитор сначала обратился с требованием к главному должнику и принял меры ко взысканию долга из имущества главного должника. Только при невозможнос­ти взыскания задолженности с главного должника кредитор может предъ­явить требование к поручителю.

При солидарном поручительстве кредитор может при неисполнении обяза­тельства главным должником предъявить требование об оплате долга сразу к поручителю или к ним обоим. Солидарное поручительство — наиболее реаль­ная гарантия обеспечения уплаты долга. В коммерческой практике использу­ется именно эта форма.

Банковская гарантия представляет собой письменное одностороннее обязательство (поручительство) банка-гаранта, принимаемое по отношению к какому-либо лицу (бенефициару) по поручению другого лица (принципала), в обеспече­ние выполнения последним своих обязательств перед бенефициаром. Содер­жанием обязательства по гарантии всегда является выполнение другого дого­вора-контракта, к которому отсылает гарантия. Реализация гарантии происходит в тот момент, когда банк-гарант выпол­няет свои обязательства перед бенефициаром (посредством выплаты ему оп­ределенной суммы ).

Банк не обязан осуществлять прогарантированную им работу вместо испол­нителя. Банк будет платить, поскольку его обязанность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполнения работы.

Банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работ трояким образом:

А). Легитимация. Банковская гарантия является свидетельством способнос­ти принципала по гарантии выполнять работу. Поскольку банк со своей сторо­ны берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, когда тщательно проверит репута­цию своего клиента с технической и экономической стороны.

Б). Мотивация. Принципалу грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполняет договор. Это является для него мощным стимулом выполнить за­писанное в договоре обязательство самостоятельно, даже если интерес его к данной сделке ослабевает.

В).Компенсация. Если принципал по гарантии нарушает свои обязательст­ва, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы. Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора.

Банковская гарантия может выставляться бенефициару напрямую, без авизо­вания через банк бенефициара. В этом случае в гарантийной операции принимают участие минимум три стороны:

Принципал — приказодатель по гарантии, уполномочивающий свой банк выставить гарантию, он же инструктирует свой банк в отношении того, какую гарантию следует предоставить (ее вид, сумма, дата истечения срока действия, специфические условия и т. д.).

Гарант, или банк-гарант — банк, выставляющий гарантию (банк прин­ципала).

Бенефициар — лицо, в чью пользу выставлена гарантия.

Взаимоотношения сторон схематично показаны на Рис.21

Рис.21. Схема предоставления прямой гарантии

Данная схема ясно показывает, что банк-гарант предоставляет гарантию в пользу бенефициара напрямую, без помощи посредника. Эти гарантии назы­ваются прямыми гарантиями. Такой способ получения гарантии менее выгоден бенефициару с точки зрения проверки подлинности гарантии и оперативной связи с банком-га­рантом.

Наибольшее распространение в международной торговле получил способ, при котором гарантия авизуется через банк бенефициара. К тому же пользование услугами местного банка для бенефициара часто необходимо из-за национальных юридических и таможенных формальностей, действу­ющих в стране. В этом случае к операции подключается четвертый участник, и гарантия предоставляется бенефициару местным банком по запросу банка экспортера, который действует в качестве контргаранта (Рис.22).

Рис.22. Схема предоставления контргарантии

Если банк-гарант и авизующий банк не являются корреспондентами, то в проведении операции могут участвовать еще банк-посредник (общий коррес­пондент) или несколько банков-посредников. Такие гарантии называются косвенными.

А). Основные типы банковских гарантий

Отзывная банковская гарантия означает, что она может быть отозвана или ее условия могут быть изменены банком-гарантом без предварительного уведомления бенефициара. Такая гарантия не содержит твердого обязательства банка перед бенефициаром и, следовательно, не является достаточным обеспечением для бенефициара.

Более целесообразно применение безотзывной банковской гарантии Безотзывная гарантия означает, что она не может быть отозвана, а ее условия не могут быть изменены без согласия бенефициара.

С точки зрения основания для реализации гарантии делятся на безуслов­ные и условные.

Выставление безусловной гарантии подразумевает, что банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (совершает ему платеж) против его простого первого требования, даже если оно ничем не обусловлено и не под­тверждено предоставлением каких-либо дополнительных документов. Такой тип гарантии наиболее выгоден бенефициару, поскольку максимально защищает его интересы, и невыгоден принципалу. Реализация безусловной гарантии происхо­дит в результате одностороннего принятия решения бенефициаром, т. е. исклю­чается возможность возникновения каких-либо споров. Требование бенефициа­ра должно быть только заявлено в пределах суммы и срока гарантии. Как правило, безусловные гарантии выстав­ляются по поручению крупных клиентов банка, и по ним требуется покрытие.

Условная гарантия менее выгодна бенефициару, поскольку ее реализация зависит от выполнения определенных условий:

♦ бенефициар должен указать причину заявления своего требования по гарантии, например приложив сертификат о том, что он выполнил свои обя­зательства по контракту, а его контрагент не совершил платеж в установлен­ные сроки;

♦ к требованию бенефициара на платеж в счет гарантии должны быть приложены документы, подтверждающие выполнение им своих обязательств по контракту (коммерческие и/или другие документы); такие гарантии, пре­дусматривающие представление комплекта отгрузочных документов, называ­ются документарными;

♦ требование бенефициара в счет гарантии должно быть подтверждено специальным документом — свидетельством полномочного третьего лица (например, торговой или торгово-промышленной палаты, органами серти­фикации товара, арбитражем) о том, что контрагент (принципал) не выпол­нил свои обязательства;

♦ согласие принципала на совершение платежа в счет гарантии — такая условная гарантия наименее выгодна для бенефициара.