Понятие и признаки игр и пари

В гражданском законодательстве, в ст.ст. 1062 - 1063 ГК РФ, отсутствует определение игр как таковых. Законодатель не установил значение понятия «игра», вероятно, в виду общеизвестности данного понятия и единообразия в его понимании. Тем не менее, в науке понятийный аппарат пестрит разнообразием:

- «под игрой следует понимать правоотношение, в силу которого «призвавший» организует и проводит розыгрыш призового фонда между «отозвавшимися», из чьих рисковых взносов складывается вышеназванный призовой фонд»[1];

- «игра - это совокупность действий ее участников и организаторов. Выигрыш может выражаться в предоставлении выигравшему как определенной денежной суммы, так и иных отчуждаемых объектов гражданских прав»[2];

- «играм обычно присуща определенная состязательность их участников, позволяющая воздействовать на достижение желаемого результата в зависимости от квалификации и опыта партнеров»[3].

Определения игр по гражданскому законодательству в целом можно свести к одному – действия участников игры, направленные на достижение определенных результатов в целях выигрыша. А вот уже характер действий, момент наступления результата, выигрыш разнятся в зависимости от игры, правил и условий. Фактически в теории дается определение не игры, а азартной игры. Скудное регулирование «Игр и пари» в гражданском законодательстве с трудом можно представить без конкретизации их прилагательным «азартные», данным в специальном законе[4].

Азартные игры – «игры со случайным, заранее непредсказуемым результатом, достижение которого не зависит от действий любой из сторон, участвующей в игре… Результат азартных игр определяется денежным или другим имущественным эквивалентом..»[5].

С позиции Н. Дерюги, азартная игра понимается как игра с целью обогащения, исход которой основан целиком или почти исключительно на случае и не зависит от умения игрока[6].

Однако, на сегодняшний день существует мнение, что прилагательное «азартный» не актуально для определения подобных игр. Так, по мнению А.В. Лебедева, «азарт» обозначает психологическое состояние человека, увлеченного игрой. И скорее «азартными» могут быть люди, но не игры. Применительно к играм приоритетнее прилагательное «алеаторные» (от лат. alea - случай)[7].

Представляется, что определение игры как гражданско-правового явления «азартной» или «алеаторной» принципиального значения не сыграет. А.В. Лебедев дает определение игре с точки зрения этимологии, а не смысловой нагрузки самого определения через его признаки, что гораздо важнее.

Понятие любого правового определения целесообразно раскрывать исходя из действующего законодательства. Обратимся к законодательству и выделим признаки азартных игр, исходя из имеющегося толкования их в законе.

Согласно определению, данному в ст. 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», «азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры».

В данном случае, законодателем выделены следующие признаки азартной игры.

1. Игра – это основанное на риске соглашение.

Толковый словарь русского языка определяет риск, как возможность опасности чего-либо[8].

Основанное на риске соглашение подразумевает возможность утраты денежных средств, внесенных игроком, преследующим цель выигрыша. Проанализируем судебную практику:

- «…подпадает и игровой автомат с выигрышем в виде мягкой игрушки или призовой игры, так как в данном случае присутствует соглашение о выигрыше, основанное на риске, который выражается в виде степени вероятности не достать предмет с игрового поля или получить право призовой игры после уплаты за игру денежных средств (ставки в игре).»[9];

- «при проведении проверочной игры сотрудниками УВД по г. Брянску установлено, что в указанном развлекательном клубе посетителем Коноваловой Ж.К. оператору клуба переданы денежные средства в сумме 500 руб., оператор ввела указанную сумму кредита на интернет-терминал, после чего посетитель путем выбора клавиш начал игру. В процессе игры сумма кредита то увеличивалась, то уменьшалась. В определенный момент посетитель попросил оператора снять сумму кредита с интернет- терминала. Оператор сняла указанную сумму и выдала посетителю бонусную карту, в которой указана сумма кредита. При этом оператор пояснила посетителю, что денежные выигрыши не выплачиваются, а при предъявлении выданной бонусной карты в следующий раз будет зачислен указанный в ней кредит. При таких обстоятельствах суд установил, что ИП Калекин Г.В. предоставляет развлекательные интернет-услуги, которые в силу отсутствия заключения основанных на риске соглашений о выигрыше не позволяют считать осуществляемую на них игру азартной в том понятии, как это установлено пунктом 1 статьи 4 № 244-ФЗ»[10].

Таким образом, основанное на риске соглашение о выигрыше должно подразумевать под собой не только возможную потерю денежных средств, но и вероятность выигрыша под угрозой потери уплаченного. В последнем рассмотренном случае риск как таковой отсутствовал вовсе, т.к. вероятность выигрыша денег здесь и не существовала.

Очевидно, что правоприменитель определяет риск через угрозу утраты уплаченного, что, по сути, верно отражает суть азартной игры.

Однако в теории риск отождествляется с алеаторностью, т.е. случаем: «Рисковый, или алеаторный (от лат. alea - «случай»), характер игр и пари не вызывает сомнений, ведь случайность результата является их главным квалифицирующим признаком»[11]. Определение риска только как «случая» значительно сужает понятие «риска», на котором основано соглашение в азартной игре. Риск в азартной игре – это не столько возможность наступления того или иного события, сколько возможность утраты имущества.

Несколько иное определение риска можно наблюдать у А.И. Омельченко: «риск – возможность наступления известного события и само событие, наступление которого обусловливает имущественный ущерб»[12].

О.А. Красавчиков под риском понимает невыгодные имущественные последствия, наступающие в связи с обстоятельствами, возникшими без вины лиц, участвовавших в правоотношении[13].

Анализируя определения риска Красавчикова О.А., Омельченко А.И., целесообразно отметить, что общецивилистическая категория риска предполагает неблагоприятные, непредвиденные последствия. Вступая же в азартную игру, игрок осознает возможность наступления неблагоприятных последствий, под их условиями только и возможна игра. Представляется, что категория «риск» - неконкретный признак понятия «азартная игра». Нельзя сказать, что гражданско-правовое понятие риска равнозначно риску, на основе которого возможна азартная игра. Целесообразно выделение иного признака (об этом – далее).

2. Игра – соглашение о выигрыше между собой либо с организатором.

Соглашение о выигрыше заключается с использованием публичной оферты. Как следует из п. 2 ст. 437 ГК РФ, публичной офертой является содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто на него отзовется.

3. Третий признак, исходя из законодательного определения, – наличие правил, установленных организатором. Правила игры, установленные организатором, вовсе не обязательно должны включать в себя определенную очередность действий и результирующих их последствий. Правила здесь не только и не столько правила самой игры (игра сама по себе предполагает наличие правил, иначе ее нельзя было бы назвать игрой), сколько условия соглашения, заключаемого с организатором игры. Это условия оплаты, условия внесения денежных средств, условия и основания получения выигрыша и т.д. Таким образом, законодательно, под правилами игры понимаются, скорее, условия соглашения на заключение и проведение игры, иначе «азартность» игры терялась бы, ведь любая игра имеет правила - правила, установленные игроками или организаторами игры, а вот правила в виде порядка и условий получения выигрыша (а в случае проигрыша – утраты имущества) – только азартная. Эти правила - есть не что иное, как условия договора, соглашения между игроком и организатором игры.

При всем при этом следует иметь в виду, что для признания игры азартной должно наличествовать сочетание всех вышеназванных признаков. Отсутствие одного из них, в частности, самого главного – риска – исключает азартную игру, как таковую, по смыслу действующего законодательства.

С позиции Н. Дерюги, азартная игра понимается как игра с целью обогащения, исход которой основан целиком или почти исключительно на случае и не зависит от умения игрока[14]. Это определение упускает факт соглашения, не находит необходимости в наличии правил. Необходимость правил диктует сущность игры, ссылка на них в определении смысловой роли не сыграет, а вот наличие соглашения – основа азартной игры. Признак «азартная»игре дает факт соглашения между двумя лицами о выигрыше-проигрыше, в противном случае игра теряет цель – обогащение. При отсутствии второго лица говорить о выигрыше вряд ли придется: его некому будет выплачивать, - а риск не будет основан на потере собственного имущества. При этом следует оговориться, что если игра идет без участия организатора, как, например в случае с игровыми автоматами, то и здесь соглашение о выигрыше имеет место. С точки зрения гражданского законодательства соглашение считается заключенным с момента уплаты денежных средств, т.е. совершения конклюдентных действий (внося денежные средства в принимающее устройство автомата, игрок соглашается с условиями выигрыша-проигрыша в игре)[15]. Условия могут быть обозначены письменно на автомате, в виде встроенной аудиозаписи или разъясняться нанятым для этого сотрудником, или иным образом.

Таким образом, можно выделить основные, отличные от законодательных, признаки азартной игры:

- платность: фактически при вступлении в игру вносятся денежные средства/имущество, так называемая ставка. Это необходимое условие для создания риска. Ставка делается всегда, даже когда в натуре предмет не выделен: достигнуто только соглашение о внесении имущества (например, предоставлено документальное подтверждение наличия имущества/средств), постановке «на кон» (внесение имущества под условием – фактически из владения собственника имущество выбывает, оно передается на время игры). Ставка здесь выступает гарантом заключения соглашения;

- основана на риске: вероятность потери для игрока внесенной суммы денег равна вероятности выигрыша;

- является результатом соглашения между собой или с организатором игры (данный признак отдельно можно и не выделять, он плавно вытекает из первого признака);

- условия и порядок проведения игры, получения выигрыша, оговоренные в соглашении.

Исходя из признаков, определение азартной игры следует дать следующим образом – платная игра, как результат заключения соглашения о таковой участников между собой или с организатором игры на условиях и в порядке, установленных последним, с целью получения выигрыша.

Риск в данном случае не выпадает из определения азартной игры, напротив – он заключен в изначальном внесении денежных средств (платность) на условиях и в порядке, установленных организатором игры (сумма, условия выигрыша) с целью выигрыша (получение обратно уплаченного/части уплаченного либо большей суммы денег). При этом выигрыш – не гарантирован, он – цель. Денежные средства вносятся игроком не за участие в игре, не за развлечение (хотя оно и не исключается), а за возможность выигрыша, как минимум – в размере уплаченного (сыграл бесплатно), как желанный результат – больше уплаченного. В случае недостижения цели, игрок рискует утратить внесенные денежные средства/имущество, хотя изначально рассчитывает на получение большего, взамен уплаченного.

Платность видится наиболее конкретным признаком, нежели «риск», ведь потерять денежные средства можно только в объеме внесенных денежных средств (ставка), а получить (выиграть) – равную внесенной сумме, большую или меньшую. «Риск», как признак, не оговаривает размер имущества, которым игрок рискует, а лишь дает возможность понять то, что имущество может быть утрачено. Более того, принимая в качестве признака азартной игры платность, мы фактически презюмируем:

1) материальную составляющую внесенного (имущества, денег) и возможность его утраты (рисковать можно и честью);

2) внесение имущества (денег), как необходимое условие вступления в игру;

3) выплата внесенного имущества в части или в целом – уже выигрыш, а не возвращенное вследствие ненаступления неблагоприятных последствий.

Ведь под выигрышем понимаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Кроме того – постановка на кон своего имущества – это осознанный выбор игрока, а не страховка от наступления неблагоприятных последствий. Таким образом, получение по результатам игры суммы (имущества), эквивалентной внесенной сумме или ее части, – уже выигрыш.[16]

 

[1] Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. II: Обязательственное право / Отв. ред. Е.А. Суханов. - 2-е изд., стереотип. - М.: Статут, 2011. - 1208 с. – С. 1069.

[2] Гатин А.М. Гражданское право: Учебное пособие. - М.: Дашков и К, 2007. - 384 с.

[3] Садиков О.Н. Игры и пари. / Гражданское право: Учебник / В.Ю. Борисов, Е.С. Гетман, О.В. Гутников и др.; под ред. О.Н. Садикова. - М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2007. - Т. 2. - 608 с.

[4] Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ (ред. от 01.05.2016) «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

[5] Азартные игры. / Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: ИНФРА-М, 2004. – 704 с. - С. 19.

[6] Дерюга Н. Пределы правового регулирования азартных игр // Российская юстиция. - 1998. - № 6. - С. 52.

[7] Лебедев А.В. Понятие и признаки игры // Спорт: экономика, право, управление. – 2007. - № 1; Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // СПС Консультант Плюс.

[8] Большой толковый словарь русского языка. - 1-е изд-е: СПб.: Норинт С. А. Кузнецов. 1998. // URL: http://enc-dic.com/kuzhecov/Risk-42554.html (дата обращения: 16.10.2016).

[9] Решение Первомайского районного суда г. Пензы от 10.01.2014 г. по делу № 12-1/2014 по жалобе на постановление мирового судьи по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ // ГАС РФ «Правосудие»: URL: https://bsr.sudrf.ru/bigs/portal.html (дата обращения: 16.10.2016).

[10] Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 г. по делу № А09-3338/2011 по жалобе Управления МВД России по г. Брянску на решение Арбитражного суда Брянской области от 30.06.2011 г. // Электронное правосудие. URL: http://ras.arbitr.ru/ (дата обращения: 16.10.2016).

[11] Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – 4-е изд., перераб. и доп. - М.: 2005. – 848 с. - С. 824.

[12] Омельченко А.И. Творческий риск, его государственно-правовая охрана. МГУ, 1955, с. 7-11; Цит. по: Иванова О.А. Азартные игры: понятие и признаки в концепции российского законодательства. // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. – 2015. - № 2 (82).

[13] Красавчиков О.А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности, М., Госюриздат, 1966, стр. 144-145; Цит. по: Иванова О.А. Азартные игры: понятие и признаки в концепции российского законодательства. // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. – 2015. - № 2 (82).

[14] Дерюга Н. Пределы правового регулирования азартных игр // Российская юстиция. - 1998. - № 6. - С. 52.

[15] ч. 2 ст. 158 ГК РФ: «Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку».

[16] Иванова О.А. Азартные игры: понятие и признаки в концепции российского законодательства. // Вестник Волжского университета им. В.Н. Татищева. – 2015. - № 2 (82).