Романо-германская правовая система

Романо-германская правовая семья в настоящее время охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющее большинство стран Центральной и Южной Америки, право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран. Правовые системы многих африканских стран, а также стран Ближнего и Среднего Востока тяготеют к романо-германскому праву, вступая в сложное взаимодействие с мусульманским и обычным правом.

Несмотря на большое разнообразие подходов к классификации правовых систем, в романо-германской правовой семье можно определить общие для всех стран отличительные черты и особенности романо-германского права, выделение которых основывается, прежде всего, на технико-юридических и формально-юридических признаках. Использование же таких критериев как уровень развития и общности правовой культуры, юридический менталитет, правовые традиции, стиль юридического мышления и других, из-за их известного несовершенства, сложности и дискуссионности трудно использовать в практике, хотя, безусловно, эти критерии играют немаловажную позитивную роль.

Исторической особенностью романо-германского права является его органическая связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права.

Отечественные и зарубежные исследователи особо фиксируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась «на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в ХII-
ХVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку». «Романо-германские правовые системы как бы продолжают римское право, они результат его эволюцию, но никоим образом не являются его копий»^[41]. Система романо-германского права утверждается в
ХIII веке в эпоху, когда Европа не составляет единого целого и основывалась лишь на общности культуры. Основным источником, откуда распространились новые идеи римского права в Западной Европе, явились университеты. В университетах право рассматривалось как модель социальной организации, и преподавался метод, позволяющий создавать справедливые по содержанию нормы. Римское право оказало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы – составные части романо-германской правовой семьи, но указанное воздействие на процесс формирования и развития отдельных национальных правовых систем было далеко не одинаковое. Воздействие римского право проявлялось более в приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин. Римское право было по-разному рецептировано и модифицировано каждой из правовых систем, придерживающихся романских традиций.

Отличительной чертой романо-германского права является совокупность его источников во главе с законом в системе источников права.

Вообще, как обоснованно указывает Марченко М.Н. «на уровне правовых семей в процессе проведения соответствующих сравнительно-правовых исследований формы и источники права, друг с другом отождествляются»^[42]. При рассмотрении так называемых «первичных источников права» в виде материальных, социальных или факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования и правотворчества, такого совпадения с формами права не происходит, и это значительно усложняет проведение сравнительно-правового исследования национальных правовых систем.

В романо-германской правовой семье из-за разнообразия исторических, национальных и этнических различий в отдельных странах семьи нет единого определения источников права и единого о них представления. Более того, даже в каждой системе национального права этот вопрос весьма не определен и спорен. Однако можно выделить наиболее типичные для данной правовой семьи представления об общем определении источника романо-германского права. Основные из них:

· при определении понятия «источник права» в романо-германской правовой семье доминировал формально-юридический подход;

· при рассмотрении источников романо-германского права кроме формально-юридического подхода учитывается также правовая история, философия и социология права;

· среди источников права в формально-юридическом смысле главенствующая роль отводится закону.

К общим источникам права для всех правовых систем, входящих в романо-германскую правовою семью относятся:

· нормативно-правовые акты во главе с законом;

· обычаи, в виде обособленной системы норм;

· судебная практика (судебные прецеденты);

· международные договоры;

· общие принципы права и правовая доктрина.

Исходя из юридической силы и значимости источников права, специфической именно для романо-германского права является деление источников на первичные и вторичные, где к первичным, в большинстве правовых систем данной семьи, относятся нормативные правовые акты во главе с законом и обычаи, а ко вторичным – судебный прецедент, доктрины и другие неформальные источники, к которым прибегают при отсутствии или неясности первичных источников. Все вторичные источники в иерархии юридических актов находятся в подчиненном положении к первичным источникам права. Вообще наличие иерархии, как отношения субординации между правовыми актами является обязательным атрибутом стран романо-германской правовой семьи, что сохраняет единую согласованную систему многочисленных норм (актов).

В романо-германской правовой семье, «где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая», и поднята на более высокий уровень^[43]. Норму права оценивают, как правило, поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле. Правовая норма в романо-германской правовой семье является средним звеном между конкретным ее применением при решении спора и общими принципами права. Нормативно-правовые акты в романо-германской правовой семье определяются как результат деятельности законодательных и исполнительно-распорядительных государственных органов, которые имеют общеобязательный характер, рассчитаны на многократное повторение, содержат предписания общего характера – правовые нормы, обеспечиваются государством, выступают в письменной форме и при их нарушении предполагают применение государственных санкций к нарушителям.

Норма права в романо-германской правовой семье, в отличие от англосаксонского права не создается судьями. Как справедливо указывает Давид Р., задача юристов состоит в том, чтобы извлечь из беспорядочной массы судебной практики нормы, а затем и принципы, освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство решению конкретных дел.^[44] Правовая норма романо-германской правовой семьи, не устанавливая конкретные детали, предоставляет определенную свободу судье в пределах определенных обязательных указаний и правовых рамок, так как предусмотреть законодателю разнообразие конкретных дел на практике не возможно.

Закон в системе нормативных правовых актов романо-германского права играет первостепенную роль и «образует как бы скелет правопорядка». Вообще распределение правовых норм в данной правовой семье формируется в виде определенной иерархии правовых актов.

Общность законов данной правовой семье проявляется в общности форм (юридические акты, исходящие от высших законодательных органов государства) и общности проявления (наличие общих принципов иерархии законов). В основе всего законодательства романо-германских стран находится закон. Именно закон, а не какие-либо другие источники права лежит в основе формирования данной семьи, особая значимость которого связана в его стабильности, социальной направленности и относительной предсказуемости. Другие источники права занимают подчиненное место по сравнению с законом, а закон имеет смысл лишь в сочетании с ними. В закон исторически стремились «вложить» вечные идеи справедливости и разума. По мнению Давида Р., в современных условиях, а также по соображениям философского и политического характера в странах романо-германской правовой семьи, как правило, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону. В романо-германском праве закон вообще зачастую трактуется не только как акт высшей юридической силы, исходящий от высшего законодательного органа страны, но и в широком понимании как все нормативно-правовые акты, исходящие от конституционно признанных органов в предусмотренной конституцией форме.

Закон в романо-германском праве ни когда не рассматривался как синоним права, и не является исключительным, абсолютным источником права, смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права – значит, противоречить всей романо-германской традиции. На данную правовую семью также непосредственно влияют обычаи, судебная практика, доктрины и общие принципы права без которых не возможно само представление о понятии права в романо-германской правовой семье.

Важно отметить, что закон в узком его понимании не всегда является актом парламента, как высшего законодательного органа. Конституции отдельных стран предоставляют большие полномочия в области законодательства и другим законодательным органам, но или с определением сферы полномочий или с делегированием определенных законодательных функций.

В большинстве стран романо-германского права издание и применение законов сопровождается конституционным судебным контролем, хотя значимость его в различных странах данной семьи довольно не одинакова.

Обычай в системе источников романо-германского права занимает довольно противоречивое место. Роль и значение обычая в различных странах романо-германской правовой семьи не одинаковы. В данной семье нет общего признания обычая как первичного источника права. Правомерно считать лишь, что обычай в романо-германской правовой семье имеет общее возникновение, закономерности развития и сходные традиции. За историю развития романо-германской правовой семьи роль обычая как источника права неоднократно менялась, но никогда не прерывалась. Более того, на сегодняшний день в различных странах романо-германской правовой семьи существуют и различные виды обычаев. Одни из них дополняют законы, помогая толковать и применять нормы в существующих нормативно-правовых актах, а также помогают логической и лингвистической интерпретации правовых норм. В некоторых странах романо-германского права существуют обычаи непосредственно не связанные с законом, существующие как самостоятельные источники права, но совместимые с действующим законодательством. Как редкое, всячески ограниченное явление для романо-германского права выступает обычай, противоречащий закону.

На сегодняшний день общим представлением является то, что обычай становится правовым (приобретает юридический характер) лишь после его «одобрения» государством, признания его значимым и сложившимся в виде превращения его в часть позитивного права, а также при условии не противоречия его закону. Приобретение обычаем правового характера считается окончательно совершенным лишь после применения судом и когда данное решение обеспечивается принудительно государством.

Как общую тенденцию для романо-германского права, Давид Р. понимает потерю обычаем, за редким исключением, «характера самостоятельного источника права», и «вследствие этого юрист не должен автоматически применять обычаи; его обязанности – критически относится к обычаям и в частности задавать себе вопрос: а разумны ли они?»^[45].

Прецедент как источник права по-разному оценивается в романо-германском праве. В одних странах романо-германской правовой семьи прецедент широко используется как источник права, а в других – или используется незначительно или существует запрет на его применение. В процессе всего исторического развития романо-германской правовой семьи не было выработано общее представление о месте, роли и значимости прецедента в системе источников права данной правовой семьи. Однако, исторически правовая норма, охватывающая большой круг типичных случаев, подлежащих регулированию, имела приоритетное место среди других источников романо-германского права. Правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет в странах романо-германского права такого авторитета, который имеют законодательные нормативно-правовые акты. При этом уместно отметить, что источником права в формально юридическом смысле слова является не вся судебная практика, а лишь та ее часть, которая создается в результате деятельности высших судебных инстанций при толковании нормативных правовых актов, разъяснении и обобщении вопросов применения законодательства.

Общим, однако, что характерно для данной правовой семьи в отношении прецедента, как источника права является его почти повсеместное проявление в практическом плане. Как справедливо указывает Давид Р. для правильного представления о современной роли прецедента «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор – на все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики».^[46] Указанные сборники совершенствуются и на сегодняшний день такого рода сборники существуют во многих крупных западноевропейских странах романо-германской правовой семьи. Сама степень обязательности судебного прецедента связывается, прежде всего, с упорядочением публикации судебных решений в официальных изданиях. Хотя в большинстве стран романо-германской правовой семьи прецедент не признается источником права, но в силу необходимости правовой определенности правовой системы нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих вследствие их убеждающей силы. Можно говорить о том, что, не будучи формально закрепленными, судебные прецеденты, как прецеденты толкования нормативных правовых актов в данной правовой семье уважаются, как если бы эти судебные решения были нормативными актами.

Обязательность решений Конституционных судов отдельных стран романо-германской правовой семьи для государственных органов и нижестоящих судов свидетельствует об увеличении роли прецедента в системе источников права в данной правовой системе, при отсутствии официального признания судебных решений в роли источника права. Принцип судебного контроля за конституционностью законов свойственен многим странам данной семьи, где особая роль принадлежит актам конституционного контроля, юридическая сила которых приравнивается к силе закона по конституции.

Давид Р. справедливо считает, что «роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона», и ее творческая роль «всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона^[47]. Значение права, созданного судебной практикой в правовых рамках установленных законодателем, является довольно ограниченным и прямо противоположно ситуации в англосаксонском праве. В романо-германском праве судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Норма права созданная законодателем это лишь ядро, вокруг которого размещены вторичные правовые нормы и в том числе прецедент. Как тенденцию в странах континентальной правовой семьи в настоящее время, можно отметить – отход от принципа признания нормативного правового акта в качестве единственного источника права в силу того, что изменения, вносимые в систему права при принятии законов, не всегда успевают за быстрым развитием правовой действительности, а судебный прецедент вступает в качестве одного из правовых механизмов восполнения таких пробелов, преодолеваемых при толковании законов, не выходя за рамки самих нормативных правовых актов. Правовые законодательные нормы в странах романо-германской правовой семьи являются достаточными сами по себе, но все же нуждаются в уточняющих и дополняющих вторичных правовых нормах, что дает основания некоторым авторам утверждать, что «судебная практика является в прямом смысле источником права» в романо-германской правовой семье.

Доктрина в романо-германской правовой семье рассматривается как фактически существующий неформальный вторичный источник права, оказывающий существенное влияние на законодателя и правоприменителя. Работы ученых-юристов в странах романо-германской правовой семье пользуются значительным влиянием во всей системе романо-германского права. Благодаря работам ученых-юристов право романо-германской правовой семьи проявляется не с позиций разрешения споров между членами общества, а в виде системы фундаментальных принципов, различных концепций и закономерностей. Под понятием «доктрина» в романо-германской правовой семье понимаются и конкретные философско-правовые теории, учения, и научные труды авторитетных ученых-юристов по вопросам государства и права, а также комментарии отдельных нормативных правовых актов или конкретные мнения по вопросам сущности правовых актов.

Само восприятие права в рамках романо-германской правовой семьи связано не только с правовыми нормами, но и со сферами политики, социологии, философии и морали, что значительно шире по сравнению с другими правовыми семьями. Значение права в данной правовой семье рассматривается в наличии общих идей и принципов справедливости, на основе которых само же и развивается, а не в наличии конкретных норм, с помощью которых решаются определенные задачи.

Особенно ощущается влияние доктрины на нормотворческий и правоприменительный процесс при наличии пробелов в праве или противоречивости норм.

Доктрина в романо-германском праве создает терминологический правовой словарь и непосредственно воздействует на законодателя, воспринимающего сформированные доктриной предложения.

Договоры и международно-правовые договоры не рассматриваются современными компаративистами как отличительные специфичные источники права при классификации национальных правовых систем. Однако, несомненно, в романо-германском праве они являются важнейшими источниками права.

Одним из важных отличий романо-германской правовой семьи является ее кодифицированный характер. Кодификация романо-германской правовой семьи имеет глубокие и прочные исторические корни. Кодификация в странах данной правовой семьи охватывает практически все отрасли и институты права, имеет глобальный характер и свою идеологию. Кодификация права, начавшаяся в странах Западной Европы в раннее средневековье и на сегодняшний день, оказывает огромное влияние на характер и сам процесс развития романо-германской правовой семьи. Невозможно создать кодекс, если видеть норму в каждом конкретном судебном решении. Задачей кодекса является выделение достаточно общих, связанных в систему, легкодоступных для обозрения и понимания правил, на основе которых судьи и граждане с минимальными усилиями могли определить свое поведение и решение проблем. В романо-германской правовой семье с понятием правовой нормы связана кодификация данной семьи.

Давид Р. указывает, что в романо-германском праве «никогда национальные законы или обычаи не рассматривались как низшие по отношению к кодексам, в том, что касается их значения и методов толкования». «Кодексы и отдельные законы, в том, что касается их толкования, равнозначны для юристов»^[48].

Правовое государство как определенная теоретическая концепция имеет длительную историю. Само понятие правового государства возникло на рубеже XVIII-XIX веков, а идеи его относятся к глубоким корням европейского права. Предпосылки этих идей можно найти во взглядах Платона, Аристотеля. Концепция правового государства, разработанная Дж.Локком, Ш.Монтескье, Б.Спинозой и другими западными раннебуржуазными учеными в виде принципов господства права и верховенства закона, разделения властей, признании неотчуждаемых прав и свобод индивида, а также взаимная ответственность государства и личности оказала огромное влияние на последующие теоретические представления о конституционном законодательстве и правовой государственности вообще.

С многочисленными философскими обоснованиями теории правового государства выступали также И.Кант, Г.Гроций, Гегель и другие философы, однако и на сегодняшний день существуют существенные различия в оценке самой природы правового государства, его формирования и развития, есть множество идей, достаточно спорных и противоречивых. В современном мире нет, и, представляется, не будет единой и завершенной для всех концепции правового государства.