2014-02-09
3022Почему мы можем выбирать между разными правовыми системами?
Рубанов «Если смотреть на мир, то он представляет из себя палитру (с точки зрения права)».
Частное право является заменяемым, т.к. отношения в частном праве являются однородными (опосредуют интересы частных лиц). Отношения в сфере публичного права защищают публичный интерес, т.е. интерес присущий группе лиц.
В МЧП мы вынуждены часто применять иностранное право (не потому что какая-то конвенция нам это приписывает) а потому что существуют коллизионные нормы национального права. Поэтому нам придется рассматривает и общетеоретические вопросы. По-другому придется смотреть на структуру норм частного права. Приходится очень много пересматривать вещи некоторые.
Постулаты МЧП:
1. Частное право различных правопорядков отличается;
Например, иностранцы попадают в российский суд и российский судья хочет применить наше право, истец хочет применить свое право, ответчик тоже будет требовать применения своего права.
И возникает вопрос номер один – как они вообще появились в российском суде.
|
|
|
Блоки МЧП:
· Нормы гражданского процесса о подсудности (когда мы можем засудить иностранца в нашей стране, когда не можем и т.п.);
· Определение применимого права (общие нормы МЧП, конкретные коллизионные нормы);
· Порядок исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (арбитражные суды у нас должны были называться хозяйственные суды);
Традиционно у нас к МЧП относится второй блок. Система права традиционная у нас ломает зубы даже во втором блоке.
И эта трехзвенная структура обладает определенной логикой. Возникает вопрос с иностранцем, не можем решить спор обоюдно – приходится определять подсудность (купил недвижимость в Испании у англичанина). Потом приходится определять какое право нужно будет применять.
Коллизия (лат. collisio) – столкновение.
Потом испанский суд присудил мне эту недвижимость. И надо будет исполнять это судебное решение. То, как это будет делаться – третий блок МЧП.
2. Есть много споров, касательного того, какую природу имеет МЧП.
МЧП можно рассматривать как международное, а можно как и национальное.
На взгляд Плеханова, МЧП – это национальное право. Там же сталкиваемся со спецификой МЧП. МЧП – это не международное право (с точки зрения международного публичного права). Т.к. международное – это межгосударственное. А в МЧП – международное – это трансграничное.
В МПП сталкиваются интересы суверенов, а в МЧП – сталкиваются интересы частных лиц.
МЧП – не международное с точки зрения МПП.
А частное ли МЧП? С точки зрения строгой логики деления на частное и публичное, мы увидим, что первый и третий блок относятся к гражданскому процессу. А в РФ они – публичное право. И получается, что это право-то и не совсем частное.
|
|
|
Есть мнение, что МЧП – это вообще не право, а просто методология, для того, чтобы определить действие того или иного закона. В.А. Плеханов согласился бы с такой точкой зрения, если мы были в Англии, а не в России, где цивилизовано нельзя решить спор.
Давайте возьмем частное отношение, которое можно было бы регулировать. И договоримся о том, какое будем применять.
Кельзин говорил, что «вы не можете говорить о правоотношении с иностранцем, т.к. вам нужно будет применить МЧП, для того, чтобы определить какую норму права применять; а в правоотношении должно быть применимое право».
Если в РФ всегда бы применялся свой порядок, то нужно быть готовым к тому, что на территории иностранного суда придется играть по их правилам.
Тогда нормы частного права не имеют первостепенного значения вообще. Есть термин form (?) shopping – оно означает «манипулирование подсудностью». Например, произошел определенный деликт, который совершила американской компании, но в Европе. И есть варианты – предъявить иск в Европе или в Америке.
Березовский vs. кто-то. Он говорил «я продал акции, т.к. мне угрожали» - «а как это выражалось?» - «мне сказали, что меня замочат». И английский суд устанавливал этимологию слова «замочить».
В английских судах нужно просто вручить повестку и все, судья должен принять дело к производству (никаких формальностей).
Почему мы применяем иностранное право:
1. Некий способ координации (если мы применяем только свое право, то и в отношении нас будут применять чужое право).
Получается (с точки зрения вопросов подсудности) – кто быстрее в нужную юрисдикию убежал, тот и прав. Нарушается предсказуемость юрисдикции.
Если мы не знаем применимую юрисдикцию, тогда получается, что нам будет тяжело составить договор – в какой же системе координат мы будем работать?
Form shopping – до сих пор доподлинно не известно, хорошо это или плохо. Если form shopping был бы злом, тогда его бы пресекали. Есть доктрина form non convenience – ненадлежащий суд. Если приходим в английский или американский суд, то он может нам отказать в принятии дела к производству при условии, что (i) есть другой суд, который сможет рассмотреть это дело и тот другой суд (ii) будет более компетентный в плане рассмотрения этого дела.
Пример – швейцарский суд. Спорит офф-шорная компания с российским гражданином по поводу обращения ценных бумаг (спор касался стыка корпоративного законодательства и законодательства в сфере ценных бумаг).
Или например, в германском суде рассматривался спор по поводу оперативного управления. А у них в BGB нет такого вещного права. Учитывая их принцип numerus clausus – оперативного управления вообще не может быть.
В зависимости от того, как мы понимаем право, правопорядок, будет зависеть весь процесс методологии.
Нужно бороться с from shopping’ом – несостоятельность этого постулата привела к появлению другого постулата.
Определение МЧП.
Какие отношения регулирует МЧП? Этот вопрос может поставить специалистов в тупик.
Есть Раздел 6, ст. 1186 ГК РФ. Попытка определить предмет МЧП.
«это гражданско-правовые отношения … осложненные иностранным элементом».
1. Иностранный субъект;
2. Иностранный объект;
3. Иностранный юридический факт.
Статья 1186. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом
1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.
|
|
|
В кодексе не ограничено указан иностранный элемент.
А наличие иностранных акций в активе ЮЛ – это иностранный элемент. Кодекс по этому поводу молчит.
На самом деле, все сложно.
Если определять предмет МЧП через категорию иностранного элемента, то мы попадаем в ловушку. Либо мы искусственно включаем в МЧП те отношения, которые отношения к МЧП не имеют. Либо наоборот, через чрезмерный формализм выбрасываем те отношения, которые являются предметом МЧП.
Например, купил на рынке вьетнамские тапочки у иностранного гражданина (вьетнамца). Ст. 1211 – стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, в частности:
1) продавцом - в договоре купли-продажи;
Получается, что придется применять вьетнамское право для покупки этих тапочек.
Или два российских гражданина поехали кататься в Куршавель, решили заключить договор, подписали. Договор касался российских активов. Т.е. иностранный элемент – это юридический факт заключения на территории Франции. Получается, коллизия.
Или же два гражданина РФ на территории РФ – один говорит – я не хочу светиться перед налоговыми органами, от меня заключит сделку кипрская компания. Формально, здесь есть иностранный элемент, но содержательно, нет здесь иностранного элемента.
Доля в 20% принадлежит иностранной компании в ООО «Ромашка». Что, у нас теперь иностранные корпоративные отношения? Нет, логика мешает.
· Учебник Лунца (3 тома);
· Пеленко «Очерки систематики МЧП».
В чем еще недостаток использования категории иностранного элемента:
Вы поехали в Германию и купили там немецкий автомобиль. Иностранный элемент был? Да, продавец иностранный, вещь за границей. Автомобиль взял, приехал в РФ. Иностранный элемент исчез. Что будет дальше? Тут еще более-менее понятно. А что если залог? Применимое право будет меняться в зависимости от смены страны?
|
|
|
Иностранный элемент в некоторых случаях видоизменяется.
Следовательно, познавать предмет МЧП через призму иностранного элемента – это не правильно.
А как тогда определить предмет МЧП? С ответом на этот вопрос пока стоит повременить. В зависимости от того, какую методологию мы будем использовать будем зависеть ответ на этот вопрос.
И ответ на этот вопрос мы узнаем в самом конце.
1. В доктрине считается, что понятию иностранного элемента не придается какого-либо значения. Есть коллизия или нет коллизия будет зависеть от усмотрения суда. В чем плюс такой точки зрения – это дает гибкость (а не формально – есть иностранец, все коллизия).
2. Или возможен (немецкий вариант). Кегель Шурен – была выдвинута идея, что коллизия «возникает всегда». Только в большинстве случаев, она решается в пользу национального права. Но эта позиция усложняет правоприменение. И здесь возникает большая проблема – (теоретически несостоятельная) поскольку у нас число споров с иностранцами 1% (и даже меньше), возникает вопрос – а стоит ли игра свеч? Нужно ли под формальную логику придумывать и говорить, что и во внутренних отношениях есть всегда коллизия для этого 1%?
Предмет – с ним проблемы.
Источники – лежит национальное право в основе (кто-то считает, что там источники sui generis). МЧП – инструмент правопорядка для взаимодействия с другими правопорядками.
Посредством МЧП один суверен пускает в свою правовую систему иностранные нормы и наоборот. На основании каких норм они это делают. По отдельным вопросам существуют Конвенции, но глобальной конвенции нет.
Один суверен не может навязывать другому суверену правила. Сам суверен определяет «степень толерантности» одного правопорядка к другому. Хотят в США сейчас запретить применение норм шариата.
Соответственно, возникает ситуация, что МЧП – это определенная граница толерантности. Конвенции – это фрагментарное регулирование. А основа – это раздел 6 ГК РФ.
13.09.2011 г.
Лекция № 2.
Право по своей сути – феномен территориальный. Если бы во всех государствах было одинаковое гражданское право, то тогда коллизии были бы только формальные.
Рубанов – написал единственную нормальную книгу про МЧП на русском языке. Международники в советское время писали про МЧП не очень хорошо, т.к. они применяли «всю семантику и семиотику» МПП на МЧП.
Возможность применения права другой страны – «возможно применения права другой страны на территории своей страны». И речь может идти не только о частном праве, но и о публичном праве, например, об УП (есть случаи экстерриториального применения). Если из РФ субъект сбежал, то все-равно он подлежит уголовной ответственности, даже в другой стране (РФ его оттуда «достанет»).
МЧП – слово международное не в смысле межгосударственное, а в смысле межграничное.
Коллизия сама по себе происходит от латинского collisio, что означает столкновение. Коллизия в общих чертах – это вопрос приоритета какого-либо правопорядка. Когда говорят «правопорядок претендует на свое приоритетное применение». В сфере публичного права еще можно сказать, что право «претендует» на что-либо. Но в сфере частного права – на всегда возможно проследить эту ситуацию. Иногда бывает рудиментарные нормы частного права, которые можно объяснить только с точки зрения публичного права (например, норма про обязательную письменную форму внешнеэкономической сделки). Например, покупаем музыку для iTunes (вроде внешнеэкономическая сделка, но по законодательству придется заключать её в письменной форме).
Правопорядок «претендует на свое применение». Плеханов считает, что за исключением «защитных норм» для сторон договора (досрочное расторжение договора), это выражение не применимо к частному праву.
Т.е. коллизия – вопрос о том, какой приоритет мы придаем.
Какие еще проблемы возникают?
Международное это право или национальное?
В своей основе оно национальное, сказали мы на прошлой лекции. Последние теории считают, что субъектом МЧП является и физическое лицо (в советской доктрине это отрицалось). Но надо сказать, что в конце 19 века существовала такая теория, когда МЧП понималось как Granzrecht, т.е. МЧП как то, что разграничивает действие правопорядков.
1. В такой парадигме мышления коллизии понимались как коллизии суверенитетов. Тогда, действительно, МЧП – это подотрасль МПП.
В чем недостаток этой парадигмы? У нас просто исчезает субъект. Но мы говорим о частном прав и подходим с точки зрения interes in jurisprudence - мы говорим об интересе частных субъектов.
Тогда возникает вопрос – а почему это тогда споры разрешает национальный суд? И вообще – «равный над равным власти не имеет» - а выходит, что спор между субъектами разрешает один из национальных судов (одного из суверенов).
И по этой причине от это теории отказались.
2. Частное право – различное. Но это не беда, т.к. есть МЧП, некий механизм, который позволяет в случае чего – право нашей страны или другой страны мы будем применять.
Это было бы просто прекрасно, если бы этот «механизм» был бы одинаковым во всех странах.
Само по себе МЧП, будучи национальным, тоже отличается от норм МЧП в других странах. Общая семантика присутствует, но есть свои особенности.
Парадокс заключается в том, что МЧП будучи национальным, влияет на судью – он же будет применять нормы национального права.
Коллизионный метод – косвенно опирается на материальное право. И эта коллизия усложняет проблему еще сильнее.
Если бы можно было загнать МЧП в Конвенции, то все-равно бы это не спасло ситуацию. В Конвенциях очень широкие нормы прописываются (эластичные нормы). И вот эта эластика и гибкость этих норм имеет обратное свойство.
Венская Конвенция 1970 года – это очень круто. Купля-продажа везде стала одинаковая. Но возникает простая проблема из-за которой Венская Конвенция не сработала. Конвенция оперирует очень широкими понятиями.
Например, разумный срок. В РФ – это один срок, в Германии – это будет другой срок. И вот после 10 лет люди начали смотреть на то, как конвенция применяется люди пришли к выводу, что Конвенция национальными судами применяется по-разному.
Есть, конечно, «глобальный арбитры», которые могут мыслить нормами различных правопорядков, но их очень мало. В большинстве своем судьи не могут «отформатироваться» под определенную правовую систему и начинают смотреть на Конвенцию через призму своего национального права.
Вот пример, как иногда нормы «перегибают». ВАС РФ – отказались в признании приведения в исполнение решение американского суда, т.к. там штамп стоял, стороны которого были 9 x 11 см, а в соответствии с Конвенцией об апостиле – он должен быть квадратным 10 x 10 см. Официальный комментарий – апостиль может быть любой формы, главное, чтобы его ставило лицо в соответствующими функциями. Но этим пренебрегли.
МЧП – это самостоятельная отрасль или нет?
Много у нас выделяют различных «отраслей», которые являются скорее всего учебными дисциплинами.
Этот вопрос лишен и теоретического и практического смысла дискуссии. Плеханов ратует за то, что МЧП, сочетая в себе нормы и процесса (о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений и прочее) и нормы материального права.
Когда нужно будет доказать норму российского права в иностранном суде можно будет играть вот на чем – по разному СОЮ и АС применяют нормы ГК. В зависимости от того, что тебе выгодно – используй разную практику.
Швейцарский ГК – очень логичный документ в плане МЧП – там все в одном документе. У нас разработчики пошли по past dependence (зависимости от отцов-основателей российской цивилистики) – нам нужно смотреть АПК и ГПК для определения норм подсудности, для применения норм материального права надо смотреть ГК, КТМ, СК и прочее. Одним словом, очень много разрозненных документов.
МЧП – некий гибрид специальных норм частного права и норм процесса (арбитражного и гражданского). А деление на отрасли – самостоятельные или не самостоятельные – это не надо МЧП.
Подходы к решению коллизий.
Самый простой подход к решению коллизионных проблем – создание коллизионных норм, которые указывали бы на то, право какой страны будет применимо. Здесь семантическая неточность в ГК содержится.
Если мы откроем с Вами ГК, то кодекс оперирует понятием «страна». Дело в том, что кодекс указывет на право страны, но в стране может существовать несколько правопорядков. Например, США, Австралия, Канада, Китай (там в рамках одной страны может существовать несколько правовых систем). Нету же всеобщего частного права в США (есть, правда, ЕТК, но сфера его применения ограничена).
Получается, что может быть ситуация, когда внутри государства нужно разграничить право (например, право материкового Китая или другой части – Макао, которая обладает определенным суверенитетом).
Получается, что фраза «нормы МЧП указывают на норму материального права» отчасти не верно. Т.к. коллизионная норма указывает на определенным критерий, который позволит определить то, какая правовая система будет применяться.
1. Постановке коллизионного вопроса стоит вопрос о компетенции суда. С какого суда мы начинаем?
Оправдание классического МЧП сводилось к тому, что «всё частное право одинаковое, вопрос лишь в создании некой абстрактной системы» (т.к. в какой бы суд мы не пошли, мы получили бы одинаковый результат). Но это не так.
Form shopping –манипуляция с различными правопорядками. Экономический анализ показывает, что нет тут особого зла. Возможность form shopping влечет за собой конкуренцию правопорядка. Есть Охара и Липштейн написали книгу интересную law market, где различные правопорядка рассматриваются как рынки.
Form shopping удерживает неразвитые правопорядки от того, чтобы не скатиться в какую-либо яму.
Еще стоит иметь в виду, что норма – это определенная доля абстракции. Создавая норму к ней нужно посмотреть и практику и другие подзаконные акты.
Какие последствия того, что стороны выбрали определенное право – то, что капитал пойдет в сторону тех юристов, которые в нем понимают (в соответствующую юрисдикцию).
У нас хотят сделать нормальный ГК, чтобы хлынули инвестиции. Но проблема не в плохих нормах права.
Например, есть Французский ГК, а есть норма его применения, которая порой абсолютно разнятся (contr lege). Де-факто оно стало прецедентным.
Основная проблема в правоприменении – если бы судьи были адекватными, не брали бы взятки и не управлялись бы силовиками – тогда можно было бы прекрасно жить и с плохими нормами.
Нужно менять институты правоприменения.
2. Коллизионные нормы в государствах разные.
Нужно координировать разные правопорядки для того, чтобы можно было понять, какую норму применять.
3. Толкование норм и терминов.
Проблема квалификации. Создали мы абстрактную норму. Вещь находится в Англии. Речь об аренде.
Это обязательственное право по российскому праву. В Англии – это вещное право. Как квалифицировать – по английскому праву или по российскому?
Как можно решить проблему коллизии?
1. Создать единую Конвенцию. Но может быть проблема с чрезмерной гибкостью норм и правоприменением разным.
Коллизионные нормы – это не нормы о подсудности, запомни это.
2. Применить автономию воли.
Но автономия воли ограничена договорным статутом. Она возникает в большинстве случаев там, где законодатель разрешает это выбрать норму. 1210 ГК РФ. Но есть специфические случаи, когда бывают мнимые коллизии, например, когда двое российских граждан за границей причинили друг другу деликт.
Иногда можно не прямо выбирать коллизионную норму, а опосредованно. Зная, что есть жесткая коллизионная норма, мы создадим такие обстоятельства, что это позволит активировать императивную норму.
Можем выбрать юрисдикцию путем инкорпорирования ЮЛ в новой стране, тогда мы будем применять не закон об ООО, а закон той страны, в которой учреждено это ЮЛ.
Или например, есть жесткая коллизионная норма – место осуществления прав зависит от места нахождения вещи (получается, что и нормы о добросовестном приобретении). ГК не знает норм о добросовестном приобретении ворованной вещи. Итальянский правопорядок знает такие нормы. Получается, что можно привести вещь ворованную в Италию и там заключить еще один договор.
3. Международная унификация самих по себе частно-правовых норм.
Но! Это дорого. Это долго. И это порождает дополнительные коллизии (коллизии редакций). Например, в плане наследственных отношений. Конвенция, существующая в разных редакциях, начинает умирать.
4. Если применимое право было бы право той страны, суд который был рассматривал спор.
Применимое право было бы lex corie (?). В таком случае, взвешенного решения не жди – тут все будет зависеть от суда. Но это не удобно.
Так что же такое предмет МЧП? Мы говорили о том, что предметом МЧП принято считать, что это «отношения, осложненные иностранным элементом». Под иностранным элементом понимаем субъект, объект, территория.
Но этот подход влечет за собой очень большие проблемы. Захватываем «лишние» отношения. Например, в Италии купили лимонад. Формально, коллизия есть, но содержательно на существо отношений это не влияет.
Возможны ситуции «когда мы не включаем в МЧП», то, что к нему относится.
20.09.2011 г.
Будем рассматривать конкретные подходы, существующие в этой сфере.
Рене Давид – «мир стал един, мы не может отгородиться от людей, которые живут в других частях света».
Вот это окно, через которое мы будем смотреть друг на друга – это МЧП.
МЧП является национальным и для принятия специфического регулирования нужно отметить, что нет формального обязательства принятия во внимание иностранного права, за исключением тех случаев когда есть очевидная обязанность установить определенное право (например, эта коллизионная норма прописана в определенном международном договоре).
Каждый суверен по общему правилу принимает свое право. Так что когда речь идет об МЧП суверен ограничивает себя – получается, что это самоограничение субъекта. От это подхода сейчас практика стала отходить, нет предпочтения собственного права перед иностранным правом.
Международники придумали свой категориальный аппарат, объясняющий применения иностранного права. Они объясняют это через commity. Применение иностранного права есть жест доброй воли суверена.
В МЧП сталкиваются две различных логики – во-первых, нужно применять иностранное право и наше решение может быть отлично от тех решений, которые мы приняли бы, если бы стали применять наше национальное право. И тут появляется следующий постулат – должна быть гармония. МЧП мыслится как система неких абстрактных правил.
Второй подход заключается в том, что у правопорядка есть свое практика применения определенных вопросов. И у практики есть всегда этот скользкий вопрос – нужно применять такие же нормы права в других странах, а в то же время нужно следовать собственной практике по таким же спорам.
Пример: к договору применимо иностранное право. Нужно взыскивать неустойку, причем она равна телу долга. В российском праве такое решение не мыслимо – т.к. есть ст. 333 ГК РФ. Но когда стороны на основании ст. 1210 выбирают применение нормы права, они изменяют императивную норму права. Судья получает, что используя ст. 333 он бы никогда не взыскал такую неустойку, но иностранное право такое позволяет.
Поэтому в РФ еще сложно работать с нормами МЧП.
В общем, получается в МЧП существует несколько таких методов – подходов (глобально).
1. В случае, если иностранец сталкивался с римским гражданином, претор вырабатывал некую отдельную материально-правовую норму (выработка ad hoc материальной нормы).
На сегодняшний день такая методология некоторыми американскими учеными развивается, но она не жизнеспособна. Она допустима в определенной степени во МКАС, но не будет у нее широкого распространение. Но тогда не будет предсказуемости – а это одна из функций права. Получается, что вот эта предсказуемость вообще теряется. У нас решения будут принимать «от балды» в таком случае – суд скажет, что «основываясь на революционном правосознании …».
На сегодняшний день такой метод получил распространение путем создания международным материальных норм. Разработка материальных международных конвенций – это весьма долго и весьма сложно. Последние конвенции (см. сайт УНИДРУА) – по ценным бумагам они разработали Конвенцию по ценным бумагам. Конвенция года два как принята, но никто особо не горит желанием к ней присоединяться. Развитие таких материальных конвенций – дело редкое.
Венская конвенция – это пример материальной нормы.
Если у нас есть какая-то материально-правовая норма (международная или национального законодательства, например, «для иностранцев – такие-то правила, если это прописано прямо в законе»), тогда она всегда будет иметь приоритет над коллизионной нормы.
2. Коллизионный метод (биллатерализм).
Как мыслилась коллизия? 19 век – развитие оборота. Коллизионный метод понимался как granzrecht. Коллизия понимается как конфликт суверенитетов и разрешение коллизий – это разрешение законодательной компетенции различных государств (это семантика чисто МПП).
В этой парадигме очень сильно развивается принцип персональности – применение права опосредуется гражданством лиц и развивается принцип территориальности.
Применение иностранного права в такой парадигме происходит «самоограничение суверена», как жест доброй воли на основании взаимности.
Самый главный минус такой методологии – коллизия, возникающая в сфере частного права, не влечет конфликта суверена. Тогда мы ложно подменяем понятия. Если есть частно-правовой спор перед российским судьей – компания из Таджикистана и компания из Узбекистана. А судья российский захочет применять наше российское законодательство. Государствам в принципе нет никакой заинтересованности в применение какого-то права в суде иностранного государства.
Какой еще есть минус – это противоречит тому постулату, который был назван на первой лекции. МЧП – право национальное, хоть и включает в себя нормы международных конвенций. Если у нас правопорядки равны, то на каком основании суд иностранной юрисдикции разрешает коллизию? Если коллизия – это конфликт между суверенами, а суверены равны и «равный над равным власти не имеет», то почему одна юрисдикция решает, кто победит в споре? Тогда нужно создавать определенные международные суды.
Но удобно вот что – если государство четко заявляет, что по таким-то вопросам государство хочет применять только свое право, то оно и будет применяться не зависимо от того, хотят этого стороны или нет. Пример – это коллизионные нормы в плане недвижимости (все государства признают друг за другом такие исключительные возможности).
Государство устанавливает за собой исключительную компетенцию.
МЧП – частное право.
Т.е. это метод определения права к частным отношениях. Если в вышеуказанных позициях субъект вообще выпадает (там МЧП – это международное право, но не частное). Савиньи создал МЧП в частно-правовом ключе. Какие есть основные постулаты?
Система Савиньи – универсализм права, частное право имеет один источник (это Европа, есть определенное jus commun, в проекте Code Civil было написано – существует право универсальное и неизменное, существует только естественный разум, который правит всеми людьми; а этот подход идеально подходил для методологии Савиньи).
В процессе глобализации развития частного права, в которых правопорядки оставляют свой «национальный колорит» - это наследственное право и семейное право. Если договорное право можно будет как-то «навязать», то применительно к наследованию и семейным отношениям (особенно когда появляется коллизия между правопорядками, которые исповедуют разные социальные ценности – пример признание полигамных браков; гей-браками; трансграничное усыновление; суррогатное материнство) это будет сделать очень сложно. Если в Европе можно еще принять определенную Директиву ЕС, то как же мы это будем делать в плане согласования Азии и Америки?
Локализация
Локализация - существует некое абстрактное правоотношение (например, вещное правоотношение, не вдаемся в вопросы частности – просто смотрим на определенный концепт) – вещное, обязательственное и оно должно быть локализовано в пространстве (это отношение имеет объективную оседлость – sitz, определенное место, оно объективно где-то находится).
Здесь рассматривается и такой постулат, что каждый национальный суд придет к одному и тому же решению.
В чем минусы данного подхода: в том, что универсализм есть не везде – есть в Европе определенный универсализм. Но, например, есть Бельгия и Франция = там и там один Code Civil, но право разное.
Типичный пример – вся Европа обсуждает момент перехода права собственности. Шведы вообще это не поймут – они не рассуждают в пандектных категориях. Если будет такая ситуация – будет такое решение (а не абстрактно) – у них на этом построена правовая система.
Ну хорошо, разработаем определенную материальную конвенцию. Но любая конвенция – это же результат компромисса. А если в Конвенции есть пробелы? Эластичные нормы по-разному понимают правопорядки. Еще есть пример – Европейские регламенты, которые применяются по процессу, трансграничному банкротству, но каждая страна в Европе идет по своему пути.
Право – это феномен социальный, культурный и исторический (нельзя просто однажды взять и стать немцем).
К универсализму нельзя принудить. Существует же такая концепция как национальный суверенитет. Тут возникает уже вопрос социологии права – почему судья данного правопорядка будет понимать эту статью именно так.
Плюс этого подхода – этот подход дал для МЧП некий постулат из которого стали исходить в дальнейшем – относительная нейтральность действий механизма устранения коллизии посредством биллатерального метода. Т.к. перед судьей всегда возникает соблазн рассмотреть спор как противостояние между lex fori (российское право) и иностранным правом (но для создания единой системы это не правильно).
Универсальной билатериальной идеологии не существует – там тоже есть свои ответвления.
3. Унитерализм.
МЧП служит определению сферы применению закона. Если во второй методологии мы говорим, что есть некое правоотношение, которое локализуется, то в третей парадигме нас не интересует правоотношение, нас интересуют нормы, которые вступают в коллизию и мы определяем сферу действия этих норм.
Тут тоже нет одной идеологии – тут есть свои же ответвления.
Нужно определить сферу применения конкретной нормы права. Поскольку нет наднационального МЧП и соответственно суда, который стоял бы над правопорядками, то сами государства определяют сферу действия своих норм.
В чем минус? В том, что происходит отход от униформизма. Решения принимаются ad hoc. Если МЧП будет полностью лишено униформизма (а он все-равно существует, особенно в плане договоров – таким образом мы избегаем манипуляций с подсудностью). Если в каждом суде будет принято ad hoc решение, тогда ничего хорошего не будет.
Судья «какие у меня есть причины для того чтобы не применять отечественное право» - это влечет к тому, что часто приверженцев унилатеральной идеологии саботируют применение иностранного права.
Отход от универсализма – судья в большинстве случаев будем применять свое право. И вопрос определения того, какое право будет применено, будет зависеть от суда, рассматривающего дело. И нужно будет, например, обосновать почему этот суд должен рассматривать это дело – если обосновал, тогда все, будут примены с большой степенью вероятности нормы права той страны, где находится суд.
В большинстве случаев законодатель преследует цель запретить. Может быть и такая проблема – судья захочет применить определенную норму «исходя из цели уступки другому правопорядки». Будут нормы шире тольковать и т.п., а норма разрабатывалась исключительно для национальных отношений.
Есть же еще и автономия воли – это шире, чем свобода договора, стороны устраняют действие применение внутреннего правопорядка, которого они просто договором по своему отечественному законодательству устранить не могут).
Если можно будет понять, для чего ту или иную норму принял наш российский законодатель. Какой самый важный плюс такой методологии – она является более оправданной и честной по отношению к сложившимся реалиям. И такая методология допускает и своенравное применение собственное право, и возможность одностороннего применения более разумной иностранной нормы в обход «механистического применения коллизионный нормы». Появляется гибкость. И она рассматривает не абстракции (локализации отношений и т.п.), а рассматривает конкретные нормы разных правопорядков, которые друг другу могут противоречить – и решает вопрос.
Коллизия понимается очень абстрактно. Почему так происходит? Если не будет абстрактности, то нельзя будет утверждать, что есть универсальное, единое для всех частное право.
· Сам постулат подталкивает к тому, чтобы оперировать неким частным правом.
· Сама методология направлена на то, чтобы разделить вопросы применимого права и вопросы компетенции суда (идея – как бы мы компетенцию не меняли, применимое право должно быть в идеале одно и то же).
Часто коллизионный метод называется классификационным: берем отношение и бьем его на абстрактную модели отдельных правоотношений - вот это вещные правоотношения, эти вот деликтные и т.п.
И появляются формулы прикрепления, с помощью которых будет происходить локализация.
Савинье – есть вещное правоотношение, оно же абсолютное по своему характеру. Получается некое противопоставление неким лицам, следовательно там, где находится вещь – там и отношение больше локализовано. Или так – деликт – отношения под деликту буду локализованы в правопорядке, где он совершен.
Было бы странно, если бы мы купили автомобиль БМВ в Германии, а потом взяли и приехали в РФ. У нас его угнали. Не будем же мы заявлять виндикационный иск по Германскому праву.
Пример – двое россиян друг другу «наделиктили» в другом государстве. Если будем их судить по праву этого иностранного государства, получается, что это будет во вред обоим – усложнит регулирование. И юристы иностранные дороже и т.п.
Lex loci arc (?) право применимое к сделке будет регулироваться местом ее совершения. Поехали два гражданина куда-нибудь за рубеж, подписали там контракт, а у них кроме место подписания ничего иностранного в этом договоре нет (и исполнение в РФ и т.п.).
Реально пришло осознание, что наступил кризис традиционной коллизионный методологии (в 20 веке). После преодоления кризиса МЧП США совершило революцию, а МЧП Европы – эволюцию (но сейчас МЧП начинает совпадать, унифицироваться).
Вот эта абстрактность влечет за собой требование нейтральности – никакому правопорядку не будет дан приоритет, будет воля случая. Какой критерий локализации сработает – то право и будет. Эта механистичность превратила коллизионный метод в игру в рулетку (иногда стороны, сами того не хотели, но попадали в иностранные юрисдикции). Абстракция создает нейтральность. Критерии, по которым происходит локализация – происходит случайно, но догматы это определенным образом доказываю.
Коллизионный метод – использует специальные нормы для решения коллизий. А почему он билатеральный? Т.к. нормы сами по себе – многонаправленного действий (многосторонние нормы). Асосков хочет ввести термин – разнонаправленные.
Лунц сделал очень классную вещь – в условиях жуткого совка сохранил базу МЧП. Конечно, фильтровал всю идеологическую надстройку, а его ученики не были такие же способные, как он – и база развиваться не стала. Получилось, что в нынешних условиях все учебники МЧП – это либо пересказ Конвенции, либо пересказ Лунца.
Коллизионная норма.
Определяет применение иностранного правопорядка. Коллизионная норма не ставит вопрос о применении иностранной нормы.
Коллизионная норма не самостоятельная, а она действует только с той, к которой она отсылает. Но раздел 6 ГК РФ говорит не о «норме» страны, а о «праве» страны. Право страны – более широкое понятие. Нам нужно узнать, где происходит оседлость правоотношения, а не какую конкретно норму нужно применять.
Есть очень простой пример – мы определили, что нужно применять право страны, в которой нестабильная политическая обстановка, не понятно, какая хунта правит. Т.е. сложно установить содержание иностранного права (с Европейскими-то проблемы, а экзотические вообще в тупик ставят). Т.е. пытались применить иностранное право – не получилось! И что, хотите сказать, что коллизионная норма не сработала? Сработала – т.к. мы поняли, какой правопорядок будет компетентным.
· Коллизионная норма – опосредует выбор правопорядка, а не выбор нормы этого правопорядка;
· Имеет абстрактный характер. Выбор правопорядка не ставится в зависимость от его материальных норм; и оперирует абстрактными категориями;
· Носит нейтральный характер – нет предпочтения никакому правопорядку; и безразлична к результату спора (это ее и сгубило);
· Двусторонняя (многосторонняя) – норма указывает на любой правопорядок, заранее не определенный;
· Коллизионная норма традиционно состоит из двух элементов – объем и привязка
Объем – это круг отношений, к которым она применяется (вещные, обязательственные, деликты и т.п.), а привязка – это критерий, посредством которого происходит локализация (критерий всегда есть очень четкий – место совершения сделки, место нахождения вещи, право страны, где зарегистрировано юридическое лицо).
И будет применимо право конкретной страны, а не норма.
27.09.2011 г.
Коллизионный метод № 1 – локализация.
1. Он является абстрактным.
Абстракция – необходимое и важное условие. Берется круг частно-правовых отношений в сфере частного права, классифицируется (договорные, внедоговорные) по частям и для каждого круга правоотношений выводится некий критерий, по которому выявляется оседлость.
Возможно в локализации в МЧП двух видов: автоматическая (прямая – естественная оседлость правоотношений) и посредством метода отсылки (метод обратной координации).
Коллизионная норма – это норма, определяющую применимый правопордок.
Билатеральная норма определяет применимое право на основании lex fori (право суда).
2. Выбор применимого права происходит безотносительно к спору (нейтральный характер).
Объем и коллизионная привязка. Нейтральный характер означает то, что она не смотрит на то, к какому иностранному праву мы можем прийти в конечном итоге.
3. Двусторонний порядок (билатеральный)
Означает то, что посредством коллизионной нормы мы осуществляем «прыжок в неизвестность» - есть некий штрих действия этой нормы, но к какому результату приведет эта норма не ясно заранее.
Материальная норма всегда дает какое-то субъективное право. Коллизионная норма никаких субъективных прав не дает – это норма дает возможность определить компетентный правопорядок и все.
Коллизионная норма отправляет не к определенной норме, а к определенному правопорядку в целом.
Может быть такая ситуация – коллизионная норма отправляет к определенному правопорядку. Но если мы не можем установить его содержание? Что, тогда мы не применяли коллизионную норму? Не верно, мы применяли коллизионную норму.
Савиньи и его последователи исходили из ложного постулата: «материальное право является единым для цивилизованных народов». А что если правопорядок «нецивилизованный»? Был ложный посыл – любой суд установит верное право, которое нужно применить.
Почему ложный:
3.1.Частное право не является одинаковым везде;
3.2.Коллизии возможно в сфере частного права и оно является взаимозаменяемым – это не верный посыл. Вещные права даже в рамках континентальной Европы являются одинаковым. Право содержит в себе некоторые исторические детерминанты.
Одной из базовых целей Евросоюза было создание единого европейского общего рынка. Создавая общий рынок нельзя просто убрав таможенные границы. Рынок очень сильно привязан к частному рынку. Так что в Европе очень сильно нужно унифицировать их частное право. Просто так сказать: ваши ФГК и ГГУ больше действовать не будут нельзя. В некоторых же странах это возможно.
Недостатки коллизионного метода – если мы создадим некую абстрактную систему норма, которая будет приводить к верному праву, то мы и придем к «коллизионной справедливости» (не в сфере материального права, а в сфере коллизионного права).
Создавая общие концепты, решили избавиться от зависимости материального права. Но прежде чем применить коллизионную норму нужно сравнить объем коллизионной нормы с применимым правоотношением (к которому её нужно применить) – это процесс квалификации.
Вопрос о квалификации является первым камнем преткновения для коллизионного метода. Проблема квалификации лежит в следующих областях:
1. Коллизия возможна только в сфере частного права. А как нам понять, какое отношение лежит в сфере частного права, а какое в сфере публичном?
Есть ряд институтов, которые вроде бы частно-правовые, но вроде бы и публичные. Punitive damages – это то, что использует правопорядок США.
Punitive damages. ЮЛ нельзя посадить в тюрьму. Но некоторые корпорации так издеваются над потребителями, что их точно нужно наказать. Это такие карательные убытки, функция которых – не восстановить нарушенное право, а наложить такие «убытки», чтобы корпорациям другим «было не повадно».
Гражданин против BMW. Гражданин купил новую BMW, ему сказали в техцентре, что она крашенная. Он попросил вернуть ему разницу между новой и не новой. Дилер ему отказал. Адвокат – взял общее количество проданных машин в штате и умножил на эту сумму.
Есть такой акт RICO –закон против рекэта, обмана и т.п. Если докажешь, что у тебя что-то отжали, то сумма убытков утраивается.
По этому акту было два момента – когда канадская компания судилась против Российского TNK-BP и ФТС против The Bank of New York. Вот это уже было интересно – они пытались это RICO применить. Но дело закончилось мировым соглашением.
Вот и как тут быть – частное это право или публичное? Функция же корректирующая у частного права. Некоторые правопорядки говорят – мы отказываем в рассмотрении вашего спора, т.к. это противоречить публичному правопорядку (тут уже явно не корректирующая деятельности).
Или тот же вопрос про антимонопольное право – это частное или публичное? Вопрос более-менее решен – цивилизованные страны начинают договариваться. ФЗ «О Конкуренции» - он имеет экстратерриториальное действие.
Представьте себе – две кипрские компании нарушают антимонопольное законодательство. Может ли ФАС прийти и разобраться? В принципе формально могут, это общее благо для всего мира.
2. Квалификация осуществляется между процессуальными и материальными нормами.
Для нас и немцев – это постулат, следующий из первого тезиса. А для французов процесс гражданский – относится к сфере частного права.
Суд всегда применяет свое процессуальное право. Могут быть спорные ситуации, связанные с процессом – иммунитеты – это часть личного статута? Они относятся к процессуальному праву или материальному? Особенно иммунитет всяких там султанов и т.п.
Иногда материально-правовые нормы сформулированные в такой форме, что недобросовестные истцы (или отчаявшие добросовестные) используют разницу между процессом и формой (материальными нормами), для того, чтобы перетянуть спор в другую юрисдикцию.
В РФ был случай – когда был выкуп акций. Сторона в РФ проиграла все три инстанции. Тогда решили обратиться по месту нахождения ответчика (Швейцария). Зачем? Чтобы отчет оценщика рассмотреть не как «материальное право», а как «процессуальное право».
Исковая давность относится к вопросам процесса в Англии. У нас же это относится к материальному праву. Как же это соотносить? Тоже не очень понятно, ведь получается, там, где исковая давность – вопрос процесса – можно перетащить спор в другой суд и применить иностранную исковую давность.
3. Сфера материального права.
В чем тут возникает вопрос? Сталкиваются совершенно разные подходы. Переход права собственности (переход риска). Известно, что в правопорядках, которые устанавливают систему традиции – риск относится к сфере обязательственного права. В других правопорядках, риск лежит в сфере права собственности.
Например, вещь находилась в Германии и применяется немецкое право для перехода права собственности, но право договора – французское. Получается, что риск еще не перешел, хотя перешло право собственности?
Круг вопросов может быть совершенно различный – в рамках этого круга вопросов –происходит расслоение самого процесса. Для определения правоспособности лица будет применяться личный статут юридического лица. А вещные права будут определяться по другой юрисдикции, не совпадающей с личным статутом юридического лица. И т.п. – нужно разделить правоотношения на части и потом уже квалифицировать данные отношения.
П. 4 ст. 1210 – стороны к своим договорным отношениям могут применять различное применимое право.
Первая логика – как нам квалифицировать понятия в МЧП?
1. Давайте будет квалифицировать по праву lex fori. Т.к. большинство норм разрабатываются законодателем исходя из своих внутренних общественных отношений в стране, то это будет верно.
Первый подход состоит в том, что квалификация терминов должно проходить по праву суда. Таким образом мы сможем добиться правильной корреляции между тем, что было задумано и тем, что мы применим.
Кодекс исходит из того, что юридические понятия должны осуществляться в соответствии с российским правом.
Главный недостаток заключается в том, что данная квалификация влечет за собой разрыв между коллизионной нормой и тем правопорядком, к которому она отсылает. Пример – переход риска российский судья квалифицировал как вопрос обязательственного статута. А, например, по французскому праву, это вопрос лежи в сфере вещного статута. И получает серьезный разрыв.
2. Квалификацию юридических понятий должна осуществлять по lex causa.
Проблема – а мы возьмём и спросим у права, который мы хотим применить – а действительно ли то, что мы хотим применить у Вас?
Здесь будет логическое противоречие: зачем мы вообще определяем понятия – для того, чтобы определить коллизионное право. А тут шиворот-навыворот – мы вначале определяем право, для того, чтобы потом определить коллизионную норму.
Пример – английский траст. Это не договор доверительного управления имуществом. Права собственности не переходит в нашем правопорядке (это важно для определения правовых средств защиты бенефициара). Английский траст – это больше отношения вещные (как говорят англичане).
У российского судьи есть два выхода – либо квалифицировать это как отношения по доверительному управлению имущества (что не правильно уже), либо квалифицировать его по английскому праву и столкнутся со следующей проблемой: судье докажу, что траст – вещное право. Существует негласное правило – numerous clausus. Свойство вещного права – противопоставление третьим лицам. Возникает вопрос про включение данного права в процедуру банкротства – что, включать эту вещь как вещь с имущественными обременениями?
Правило: если нет понятия в российском праве, но есть в иностранном, то будем применять иностранное право. Но это будет нереализуемое, т.к. потом это иностранное понятие не будет «вписываться в нашу правовую систему».
3. Взвешенный подход номер три.
Был такой известный компаративист Эрнст Рабель. Давайте проводить автономную квалификацию. Юридическое понятие квалифицируется в соответствии с lex fori, и в соответствии и lex causa, а потом приходим к какому-то логическому выводу (может даже просто статистически посмотреть – этот вопрос одинаково рассматривается в 2 из 3 юрисдикций – так это и применим).
Это требует от участников процесса, судьи, сторон – очень кропотливой работы. Для определения коллизионной нормы нам нужно вначале провести большой компаративистский research. Вот в этом-то и заключается вся проблема.
Предположим, мы определили правопорядок, который нужно применять. А если бы мы были бы на месте судьи того правопорядка, к которому приводит наша коллизионная норма? И на его месте выбрали бы иное применимое право, не свое собственное?
· Универсалисты
· Партикуляристы
Они говорят – черт с ним. Коллизионное право единым для всех сделать не можем. Давайте будем оперировать своим собственным порядком коллизионной справедливости. А что бы мы там сделали на месте другого судьи, того правопорядка, к которому мы пришли – не будем смотреть.
Придумали инструмент – обратная отсылка. Это когда мы проверяем волю иностранного законодательства посредством ссылки к материальному и коллизионному праву (т.е. одеваем мантию иностранного судьи и думает – а какую бы я норму должен применить). Придумали ее для того, чтобы достичь желаемого универсализма.
В идеале для судьи ситуация может сложиться следующим образом. Для того, чтобы правильно решить вопрос о применимом праве – нужно выяснить, что должна действовать такое-то иностранное право и по нормам самого этого иностранного права оно и должно применяться (т.е. выбранное нами иностранное право применит само себя, если бы оно рассматривало этот вопрос).
Или так – мы по своим нормам должны применить наше законодательство. Смотрим на конкурирующие нормы иностранного законодателя – он отсылает на нас. Получается, что возможность применить наше право – это «подарок иностранною юрисдикции».
Самый плохой вариант для суда - отсылка к праву третьего государства. Получается, что lex fori отсылать и иностранному праву. И то иностранное право отсылает не само к себя, а на третий правопорядок. И это может продолжаться вечно.
В большинстве случае обратная отсылка усложняет правоприменение. Она нужна для чего? Для подтверждения универсального результата (универсализма), мол какой бы мы правопорядок не выбрали, коллизионные нормы нас приведут к одному результату.
Но это, что называется, идеал. Может быть такая ситуация, когда два статута будут друг другу противоречить.
Право – это система институтов. Если в ГГУ неосновательное обогащение определяется одним образом, то это связано с тем, что вся система права в Германии под это заточена. В результате применения права разных стран к одному процессу мы сможем прийти к такой ситуации, когда у нас получится жуткий симбиоз (такой гибрид, какой не закреплен ни одним конкурирующим правопорядком и к какому не пришел бы ни один другой судья в конкретном правопорядке).
Конкуренция статутов – обязательственным статутом является немецкое прав в отношении индивидуально-определенной вещи, а вещным статутом является французское. По какому статуту считать когда переходи вещь? Если договр не действителен по немецкому праву, то автоматически по французскому праву он тоже становится недействительынм (хотя по французскому праву мог быть и не недеействительным, если бы обязателственным статутом было французское право).
Или давайте рассмотрим все наоборот – право собственности перешло по немецкому вещному праву, обязательственный статут – французский, говорит, что договор недействительный (а по французскому праву вещь можно передать только на основании обязательственного права – а собственность-то каким-то образом перешла по немецкому праву). И вот вопрос – по какому праву мы должны рассмотреть вопрос: а) перехода права собственности и б) недействительность договора? Если смотрим по разным правопорядкам – получается коллизия.
04.10.2011 г.
