Вопрос: Обычаи и обыкновения в МЧП. Доктрина lex mercatoria

Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуется обыкновением. Правовой обычай может быть источником национального права и источником международного (публичного) права. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике МЧП следует исходить из того, о каком обычае идёт речь. В национальном праве источником является санкционированный обычай, т. е. сложившееся в практике правило, за которым государство признаёт юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником МЧП как права национального. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности (обычай делового оборота). Обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложнённым иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решён в пользу российского права. В таком качестве санкционированные обычаи делового оборота не являются источником МЧП. Другое дело, если среди обычаев делового оборота встретится коллизионная норма. Такой обычай будет источником МЧП. Именно в таком качестве называет ст. 1186 ГК РФ “обычаи, признаваемые в РФ”. Среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложнённым иностранным элементом, ст. 1186 перечисляет: - международные договоры; - гражданское законодательство; - обычаи, признаваемые в РФ. Здесь подчёркиваются 2 качества обычая как источника МЧП: - во-первых, речь идёт о санкционированном государством обычае; - во-вторых, выбор права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы. Международно-правовой обычай – это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), т. е. выражают свою согласованную волю. Все, что было сказано о международном договоре, справедливо и в отношении международно-правового обычая – он является источником международного (публичного) права, во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами. Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе МЧП как его отрасли. Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в 2-х вариантах: - индивидуально государством, и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве – источником национального права; - либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права. Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить ч. 2 ст. 285 КТМ РФ (применение Йорк-Антверпенских правил об общей аварии и другие международных обычаев торгового мореплавания; коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 КТМ РФ). Значительная роль обычаев способствует обобщению и публикации своеобразных сводов обычаев по определённы вопросам: - ИНКОТЕРМС-2000 (международные правила толкования торговых терминов); - УНИДРУА-1994 (принципы международных коммерческих контрактов). Но эти публикации не придают им юридической силы. Доктрина не является источником МЧП. Она играет определённую роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Не случайно упоминавшаяся выше ст. 1191 ГК РФ уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства..