Социологический позитивизм

Социологический позитивизм возникает в конце XIX – начале XX в. как реакция на господство нормативизма в предшествующий период. Новая школа не сводила право к тексту законов, а юридическую науку к формально-догматическому анализу этих текстов, служащему подспорьем для судебной практики. Задача состояла в изучении права в контексте социальной жизни, в действии, осуществлении, развитии, в отличие от права, застывшего в книгах. Социологический подход к праву называют также реалистическим644.

Само название «социологический позитивизм» свидетельствует о влиянии социологии, сравнительно новой для XIX в. науки. Ведь принцип социологии, как в какой-то мере и социологического позитивизма, состоит во взаимосвязи разных сторон общественной жизни, в рассмотрении права в качестве одного из ее аспектов. У социологии новая школа заимствовала и методологию позитивизма. Кстати сказать, в плане верности позитивистской методологии оба направления позитивизма в праве – и юридический, и социологический – сохраняли принципиальное родство. Очень существенное различие заключалось лишь в определении предмета исследования. Для нормативистов это были тексты законов, для «социологов» – действие законов в реальной жизни. В силу этого в социологической юриспруденции, как и в социологии, индукция преобладала над дедукцией. Это различие не мешало одному из классиков социологической юриспруденции, австрийскому юристу О. Эрлиху вполне в духе Дж. Остина заявлять, что оценка правовых явлений с точки зрения их соответствия справедливости «не в компетенции науки». Дело науки – установление и исследование имеющихся в обществе представлений о справедливости, а не решение вопроса, какое их них верно. Для науки «все направления являются в равной степени оправданными». «Представление людей о справедливости, – пишет О. Эрлих, – зависят от того, что они делают целью своих стремлений. Но задачей науки не является установление целей для человеческих стремлений – это задача религиозного писателя или проповедника, пророка, моралиста, практикующего юриста, судьи или политика. Наука может заниматься лишь тем, что может быть изучено с помощью научных средств. Но научно доказать, что нечто является справедливым, столь же трудно, как доказать красоту готического собора или симфонии Бетховена тому, кто не воспринимает эту красоту»645.

Констатируя генетическую связь социологической юриспруденции с социологией, не следует их отождествлять. Социологическая школа права – это не социология и даже не социология права, а особое понимание права. Социологическая школа использует социологию права как материал и инструмент для разработки новой юридической теории. Это обстоятельство тонко подметил Г.Д. Гурвич, анализируя сочинения Л. Дюги: «Леон Дюги занимался не столько изучением социологии права как таковой, сколько ее применением в юриспруденции, техническим искусством систематизации фактически действующего права, особенно права конституционного. В то же время он постоянно говорил о “социологической теории права”, что могло только повредить социологии права, которая ставит перед собой совершенно отличную от философии права цель и ни в коей мере не может претендовать на ее замещение»646.

Важнейшим стимулом и причиной появления социологического позитивизма послужили существенные сдвиги, происходившие в правовом регулировании на рубеже XIX и XX в. На этих сдвигах, их влиянии на правовую систему и теорию специально останавливался Л. Дюги. Деятели 1789 г. и авторы Кодекса Наполеона, рассуждал он, считали, что ими была предложена «окончательная система», что «во все времена, во всех странах право всех цивилизованных народов не сможет быть ничем иным»647. Но эта концепция, оправданная в свое время, была продуктом своей эпохи и не могла существовать вечно. Постепенно вырабатывалась новая система. И это происходило, подчеркивает Дюги, «помимо вмешательства законодателя, несмотря на его безмолвие и даже... наперекор иногда его вмешательству в противоположном духе»648. Дюги, по его же словам, принадлежал к тем, кто считает, «что право в гораздо меньшей степени является творением законодателя, чем постоянным и произвольным результатом фактов». В силу этого «положительные законы, строгие тексты кодексов могут оставаться, это не важно; силой вещей, под давлением фактов, практических потребностей постоянно образуются новые юридические институты»649. В качестве одного из таких институтов, представляющих собой «совершенно новую и совершенно чуждую традиционным рамкам гражданского права юридическую категорию», Дюги говорит о коллективном договоре, определяющем отношения между двумя социальными классами650.

Для правовой системы рубежа XIX–XX в. характерно не только появление новых институтов и категорий, но и их социальная направленность. Дюги определяет ее как «социализацию права», «социализацию собственности», как «эволюцию в социалистическом духе»651, подчеркивая при этом, что он пользуется словом «социалистический» за неимением лучшего термина и что оно не предполагает принадлежности к какой-либо социалистической партии652. Под «социализацией» Дюги понимает отказ от индивидуалистической концепции права, от возведения прав человека в абсолют, а собственности в ранг «права священного и неприкосновенного» в соответствии со ст. 17 Французской декларацией прав653. Социализация предполагала «социальную связанность», «взаимозависимость», «солидарность в разделении труда»654 и находила выражение в социальных функциях каждого человека и государства.

В том же духе рассуждал о причинах появления новой школы другой выдающийся ее представитель, австрийский юрист О. Эрлих. «Задача юриспруденции будущего, – писал он, – будет заключаться в том, чтобы заставить право подстраиваться под новые, меняющиеся потребности жизни»655. Он отмечал консервативный характер законов, направленных на сохранение status quo. Кодекс Наполеона, полагал Эрлих, «стремился сдержать или даже полностью остановить развитие корпораций», «Германское гражданское уложение стремилось сделать невозможным возникновение иных вещных прав, кроме предусмотренных законом». Среди новых явлений, возникших независимо от позитивного права, Эрлих называл «развитие трестов и картелей, а также коллективного договора»656.

Близкое к Дюги и Эрлиху объяснение причин появления социологической юриспруденции давали выдающиеся американские юристы.

Глава гарвардской школы права Р. Паунд призывал уделять больше внимания действию права, чем его абстрактному содержанию, и относиться к нормам права (правовым предписаниям) как к руководству к действию, а не как к раз и навсегда установленному шаблону. Паунд подчеркивал важность фактического преобразования права и отмечал в нем те же тенденции, что и Дюги, в частности, ограничения права собственности, свободы заключения договоров. По его оценке, эти преобразования «являются путями к социализации современного права»657.

Судья Верхового Суда США Б. Кардозо исходил из того, что право – это процесс «бесконечного становления», «в нем все подвижно и изменчиво». Непрестанное обновление ведет к «растущей непредсказуемости судебного решения». Он настаивал на творческом характере судебного решения, но в то же время был убежден, что не судьи, а «сама жизнь заполняет открытые пробелы в праве», что «живое право» следует искать в его источнике – в жизни общества»658.

Социологический позитивизм основывается на убеждении, что право не тождественно закону, как многие полагали в XIX в., что оно шире совокупности норм, установленных или санкционированных государством. Социологический позитивизм лишает государство монополии на правотворчество. Его главный принцип – правовой плюрализм противопоставляется своеобразному нормативистскому монизму, выводящему право из одного источника – государства.

Социологическая юриспруденция возникла практически в одно и то же время в Австро-Венгрии, Германии, России, Франции, Швеции, США и других странах, достигших, как подчеркивал Л. Дюги, примерно одинакового уровня развития.

Предшественником нового течения нередко называют одного из крупнейших немецких юристов XIX в., создателя так называемой реалистической теории права Р. Иеринга (1818–1892). Это требует пояснений. Реализм Р. Иеринга сказывается в том, что формальное определение права (совокупность норм, установленных государством) представляется ему недостаточным по ряду причин.

Прежде всего Р. Иеринг убежден, что «сущность права есть практическое осуществление», а «правовая норма, никогда не осуществлявшаяся или переставшая осуществляться, не имеет больше никакого права на это наименование»659. «Право существует для того, чтобы осуществляться. Осуществление есть жизнь и истина права, оно есть само право, – пишет Р. Иеринг. – Что не переходит в действительность, что находится лишь в законах, на бумаге, то является лишь фиктивным правом, пустыми словами, и наоборот, то, что осуществляется в виде права, есть право, даже если его нет в законах и если народ и наука еще не осознали его»660. В данном случае речь, видимо, идет об обычном праве661. Рассмотрение права с «логической стороны, как системы абстрактных правовых положений», по мнению Р. Иеринга, страдает односторонностью и «привело теорию к такому пониманию права, которое очень мало соответствует грубой действительности права»662, «между объективным правом как оно фактически господствует и применяется, и его выражением в форме правовых положений, его догмой, никогда не существует полного равенства»663. Эти положения Р. Иеринга действительно очень близки к социологическому позитивизму, можно даже сказать, полностью ему соответствуют.

Формальное определение не устраивает Р. Иеринга еще и потому, что оно не раскрывает социального назначения права. Р. Иеринг решает эту проблему средствами социологии, а не юриспруденции. От юридических норм он переходит к интересам и целям, категориям, скорее, социологическим, чем правовым. Р. Иеринг называет правом «охраняемые государством интересы общества», «систему социальных целей, гарантируемых принуждением»664 (со стороны государства).

Как форма или способ осуществления практических целей и интересов отдельных лиц, групп и общества в целом право представляет собой арену постоянной и напряженной борьбы. «Борьба есть вечная работа права, – заявляет Р Иеринг. – Без борьбы нет права, как без труда нет собственности». Положению «В поте лица твоего будешь ты есть хлеб свой» с полным правом противопоставляется другое: «В борьбе обретешь ты право свое».665 Новому праву «приходится выдерживать борьбу, которая тянется иногда веками».666 Эта борьба, вызываемая тем, что «интересу управомоченного в сохранении права всегда противостоит интерес другого в неуважении этого права», ведется во всех сферах права: частного, государственного и международного667. История развития права, по мнению Р. Иеринга, в полной мере подтверждает правильность теории Дарвина668.

Роль права в борьбе за существование состоит в том, чтобы добиться «перевеса общих интересов группы над частным интересом индивида». Таков «важнейший пункт всей организации права» и логично добавить государства. «Основной идеей государства, – пишет Р. Иеринг, – представляется обеспечение общих для всех интересов, т.е. интересов общества, в противовес угрожающему им частному интересу. Эти охраняемые государством интересы общества мы называем правом...»669. Приоритет интересов общества распространяется Р. Иерингом и на институт собственности. Он отвергает «право абсолютного распоряжения» имуществом или неприкосновенность собственности как «последний остаток зловредной теории естественного права»670. Допущение ограничения частной собственности во имя общественных интересов также сближает теорию Р. Иеринга с социологической юриспруденцией.

Наделяя право (как и государство) высокой миссией защиты общего блага, Р. Иеринг не допускает идеализации этих явлений. Он проводит грань между должным и сущим. Он убежден, что к праву нельзя прилагать непригодный для него масштаб истины, так как она служит целью познавания, а не действования671. Р. Иеринг, по его же словам, пришел к выводу, что «все без исключения правовые положения и институты обязаны своим происхождением мотивам, что все они являются результатом исторического опыта, что ни одна правовая истина, как бы элементарна и понятна она ни была, не предначертана человеку его прирожденным правовым чувством»672. Поскольку суть права в осуществлении, в действиях, оно порождается не идеалами, не истиной, не чувством справедливости, а властью и практическими потребностями.

Р. Иеринг иронизирует над взглядами, согласно которым «право есть существо высшее, родившееся на небе и нисходящее оттуда на землю; власть же и сила – злое дитя, рожденное на земле», и они «изначально совершенно чужды и враждебны друг к другу»673. По его мнению, «не право владычествует вместо власти, а сама власть, притом постоянно и всюду; она восседает на престоле, она вооружена мечом, и право служит ей так же, как компас штурману... Поэтому право есть не нечто противоположное власти, но придаток ее самой, усвоенное ею правило, превратившееся в следствие постоянного соблюдения в ее вторую природу»674.

Как атрибут власти право неотделимо от силы и принуждения, немыслимо без них. Оно вовсе не является непременно воплощением справедливости, может быть как хорошим, так и плохим. Право разделяет все свойства власти. «Кто желает точно определить соотношение между правом и властью, – замечает Р. Иеринг, –тот должен и то, и другое называть властью и различать их прилагательным пра(во)вая и не пра(во)вая»675. В действительности они одно и то же. Какова власть, таково и право: «... смотря по тому, какая именно власть держит в руках перо, та власть и вписывает в таблицы права свои законы»676. Поэтому иногда говорят «не только о произвольных решениях судьи и произволе правительства…, но и о произвольных законах»677.

Признание нерасторжимой связи права и власти свидетельствует не только о реализме Р. Иеринга, но и о его приверженности к тому типу понимания права, который противоположен социологической школе, т.е. к нормативизму. Сам Р. Иеринг не оставляет в этом сомнений: «Расхожее определение гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм, и такое определение, по моему мнению, вполне правильно. Оно заключает в себе два момента: норму и осуществление ее посредством принуждения. Этим, implicite678, выражается, что правовыми нормами называются лишь нормы, обусловленные принуждением со стороны государства, или что государство есть единственный источник права»679. Не случайно на этом обстоятельстве заострял внимание Л. Дюги: «Иеринг, как было уже сказано, учил, что государство есть единственный источник права».680

Признание государства единственным источником права исключает правовой плюрализм – главный признак социологической школы.

Подготовив почву для социологической юриспруденции в плане переноса центра тяжести с текста норм на их исполнение, признав «нормативную силу фактического», Р. Иеринг остался все же верен нормативизму и убедительно продемонстрировал, что он вовсе не сводится к формально-догматическому анализу и вполне совместим с изучением сложных проблем, связанных с формированием и реализацией права.

Заметным явлением европейской юриспруденции начала XX в. стало «движение свободного права». Его участники – судьи, адвокаты, ученые Германии, Австро-Венгрии, Франции и других стран видели свою цель в разработке решений юридических споров, которые позволяли бы примирить устаревшее, но действующее законодательство с потребностями времени. Взоры их обратились к системе «общего права» (common law), наделяющей судью свободой поиска надлежащей нормы в мире прецедентов. Первые работы О. Эрлиха были созвучны этому движению и содействовали его развитию. Однако вскоре он пришел к выводу, что большинству сторонников «свободного права» не удалось полностью преодолеть «предрассудки юридического этатизма»681. Свои представления он изложил в вышедшей в 1913 г. монографии «Основоположение социологии права». Главная мысль книги сжато изложена в ее первом абзаце: «Центр тяжести развития права в наше время, как и во все времена, лежит не в законодательстве, не в юриспруденции и не в правоприменении, а в самом обществе»682. В этом и заключался тот сдвиг, которого, по мнению Эрлиха, не могли осуществить участники «движения свободного права». Помимо законов и судебных решений, Эрлих обращается к праву, непосредственно формирующемуся в обществе. «Юридическому этатизму» он противопоставил плюралистическую концепцию права.

Эрлих предлагает «практическое понятие права» (так называется первый раздел его книги). Его решающий признак состоит в том, что «право – это порядок»683 (напоминает слова Аристотеля «порядок и есть своего рода закон»). «Право является порядком государственной, социальной, духовной и хозяйственной жизни». Эрлих тотчас же прибавляет, что «это не единственный существующий в этих областях порядок» и что «жизнь превратилась бы в ад, если она не регламентировалась бы ничем, кроме права».684 Но тема других порядков и границ между ними осталась неразработанной, в чем Эрлиха справедливо упрекали критики. На основе предложенного понимания норма права определяется как «перешедшее в действие правовое предписание, в таком виде, в каком оно существует в даже довольно незначительном социальном союзе и которое может существовать без какой-либо фиксации в вербальной форме»685. Итак, право – это порядок, реально действующий на разных уровнях общественной жизни. «Только то, что вступает в жизнь, становится живой нормой. Все остальное является лишь учением, нормой решения, догмой или теорией»686.

Выделяются три вида или три источника права: право союзов (живое или социальное право), право юристов (нормы решения) и право государства (законы). Фундамент всей системы составляет право союзов, ибо «каждая норма решения основывается в первую очередь на внутреннем порядке в союзах, равно как и на юридических фактах, которыми создается этот порядок»687. «Живое право является основой правопорядка человеческого общества»688.

Эрлих констатирует, что любое крупное объединение людей, такое как государство, представляющее собой большой общественный союз, включает огромное количество более мелких объединений или союзов. «Общественный союз, – пишет он, – это множество людей, которые во взаимоотношениях друг с другом признают некоторые правила, определяющие их действия, и по меньшей мере в общем и целом действуют согласно этим правилам... По своей форме и содержанию они являются нормами, абстрактными приказами и запретами, касающимися совместной жизни в союзе, обращенными к членам союза».689.

Велико не только количество, но и разнообразие общественных союзов: семья, фабрика, школа, этническая общность, корпорация, религиозное объединение, политическая партия и т.п. В каждом из них существует автономный «мирный порядок, который регламентирует внутреннюю жизнь союзов и совместное сотрудничество в их пределах»690. Эрлих настаивал, что «внутренний порядок человеческих союзов не только был, но и до сих пор является основополагающей формой права»691. Этот порядок и есть «живое право». Оно не закреплено в законах и «господствует в жизни». «Источниками знания об этом праве выступают прежде всего современные письменные источники, а также непосредственное наблюдение жизни, текущей деятельности, обычаев и обыкновений, – пишет Эрлих. – Нужно при этом замечать в жизни союзов не только то, что признается официальным правом, но и то, что этим правом пренебрегается и даже отвергается... Живое право нужно искать не в параграфах законов, а в брачных договорах, соглашениях о купле-продаже, аренде, кредите, ипотеке, в завещаниях, завещательных поручениях, в уставах союзов и хозяйственных обществ. Все эти договоры (наряду со специфическим, предназначенным для конкретного случая содержанием) имеют также типичное, постоянно повторяющееся содержание. Это типичное содержание документов оказывается самым важным в них»692.

Живое, т.е. социальное, право формируют два теснейшим образом связанных явления – обычай (обыкновение) и юридические факты, из которых выводятся правила относительно места человека в союзе и его обязанностей. Впрочем, Эрлих и обычай относит к такого рода фактам наряду с господством, владением и волеизъявлением. Видимо, не только в обычае, но и в живом праве в целом доминирует «нормативная сила фактического», по выражению Г. Еллинека693.

Живое право регулирует нормальные отношения между людьми в рамках общественных союзов. Когда в них возникают конфликты, живое право уступает место «праву юристов», или «нормам решения». Эти нормы, разъясняет Эрлих, являются правилами поведения «не для участвующих в социальных отношениях людей, а для лиц, управомоченных разрешать конфликты в судах»694. Право юристов не равнозначно закону. Последний представляет собой «застывшее и неподвижное государственное право». Оно «часто отстает от никогда не останавливающегося в развитии социального права»695. Право юристов призвано решать противоречия между текстом закона и изменяющимися требованиями жизни. «Для этого юриспруденция создала по всем важным направлениям... свою собственную технику». На основе обобщения судебной практики вырабатывались нормы решений. Эрлих называл их также действующим правом. «Это право юристов во многих случаях заменяло все иное право, – писал Эрлих, – так произошло в Древнем Риме, в Италии, Германии, Франции, Голландии в XVI–XVII вв., частично даже до конца XVIII в., а во многих областях Германии вплоть до XIX в.696 Суды уже не полагались на предыдущие судебные решения и законы, а опирались на сочинения юристов»697. Право юристов отличалось подвижностью, а также противоречивостью. Попытки его упорядочения вели к кодификации, в основе которой, конечно, лежало право юристов. Но при этом оно меняло свою природу и превращалось в закон, т.е. право государства.

Как право юристов, так и право государства отличается от того правопорядка, который спонтанно складывается в обществе в виде устойчивых обычаев и юридических фактов и является первичным и основным. Нормы решений и законы вторичны, они навязываются социальным союзам и реализуются через деятельность судов и государственных органов. Однако навязывание не означает, что этот правопорядок не продиктован интересами всех социальных слоев в отличие от особых интересов, воплощающихся в союзах698. Допуская навязывание и противостояние, Эрлих вместе с тем отмечает, что государственные правовые нормы редко отличаются от социальных, а эти отличия обусловлены общественной необходимостью. Закон, полагает он, «достигает своей цели лишь тогда, когда он соблюдается большинством людей по их собственной инициативе»699.

Один из важных тезисов Эрлиха состоит с том, что роль государства в формировании права сравнительно с другими источниками невелика. «Прежде всего нужно признать, что причастность государства к правотворчеству очень скромна, – утверждает он. – И все-таки мы еще находимся в плену представлений о всесильности государства»700. Подобные представления складываются в эпоху абсолютизма и культивируются в условиях неограниченной власти: «Изначально там, где государство сильно и стремится к абсолютистской форме правления, зарождается мысль и стремление сделать его правотворящим авторитетом, а со временем и единственным источником права. Например, так произошло в Риме времен империи и Западной Европе в XVI в.»701. Право, устанавливаемое государством, часто отстает от права союзов. «Из этого становится ясным, – заключает Эрлих, – почему правовые предложения (так он иногда именует законы – О.М.) не могут охватывать собой всего права»702. Право рассматривается как «функция общества» и не ограничивается «правовыми предложениями», т.е. законами703.

Широкое толкование права предопределяет и своеобразное понимание его связи с принуждением. Эрлих считает, что «принуждение не является характерной особенностью правовой нормы»704. Имеется в виду государственное принуждение, поскольку Эрлих предполагает определенное давление со стороны общественных союзов. «На деле действие принудительного правопорядка государства исчерпывается зашитой личности, владения и защитой против стоящих вне общества лиц, – пишет Эрлих. – То, что государство поддерживает право, не имеет большого значения, и можно с уверенностью утверждать, что общество без этого не распадется»705. «Принудительная власть государства для охраны правопорядка используется преимущественно не против народного большинства, а только против небольшой группы лиц, против изгоев, стоящих вне общественных связей лиц, – поясняет Эрлих. – Для большей массы людей, которые на протяжении всей своей жизни беспрекословно включены в мощный автоматический механизм, речь идет не о результатах сознательной работы мысли, а о бессознательном подчинении»706. Это «механическое подчинение», видимо, следует признать добровольным, но оно формируется под мощным общественным воздействием: «Человек поступает согласно праву в первую очередь потому, что его к этому вынуждают его общественные связи. В этом отношении правовая норма не отличается от других норм. Государство не является единственным принудительным союзом – в обществе их бесчисленное множество, и они могут интегрировать индивида гораздо сильнее, чем государство»707.

На первый взгляд может показаться странным, что социологическая школа права получила большое распространение в США – стране, относящейся к системе «общего права» (common law) только на рубеже XIX–XX вв. Ведь судебный прецедент изначально рассматривался там как важнейший источник права. Но и на почве прецедента сложился своего рода «нормативизм», т.е. представление о том, что решение суда предопределено априорно существующей нормой, только искать ее следует не в законах, а в предшествующих судебных решениях. Сторонники нового понимания права называли такой подход «механическим правосудием», имея в виду, что он сводит задачу судьи к поиску уже существующей правовой нормы. Тем самым судья уподобляется автомату, который выдает пачку сигарет, когда в него опускают монету. «Механическому правосудию» противопоставлялась правотворческая роль судьи.

Среди первых критиков распространенных представлений о том, что функция судьи состоит в применении существующих норм к конкретным делам, наиболее известен О.У. Холмс (1841–1935), судья Верховного суда США на протяжении многих лет. В работах «Общее право» (1881), «Путь права» (1897) и других он концентрирует внимание не на догматике, а на связи права с другими социальными явлениями, воздействующими на процесс принятия решений, в ходе которого формируется и развивается право. Холмс подчеркивал творческую роль судьи в изменениях, которые постоянно претерпевает общество. Орудие судьи — решение. Оно всегда чем-то отличается от нормы права и оперативнее нормы реагирует на происходящие в обществе перемены. Решение суда, хотя оно облечено в юридические формы, имеет общественно-политический характер. Суть права именно в решениях компетентных органов. В этом смысл известной формулы О.У. Холмса: право есть «предсказание того, что будут делать суды». Действия судов зависят от многих обстоятельств, в том числе и не поддающихся формально-юридическому анализу. По словам Холмса, «жизнь права — это не логика, а опыт», а исследование права предполагает обращение к антропологии, политической экономии, теории законотворчества, этике708. Творчество О.У. Холмса заложило основы социологической юриспруденции в США.

Другой судья Верховного суда Б. Кардозо (1870–1938) также уделял основное внимание деятельности судов. В работе «Природа судебного процесса» (1921) он доказывал, что суд создает новые нормы и это ведет к «растущей непредсказуемости судебных решений». Кардозо не сводит право только к судебным решениям, он говорит о «живом праве», источником которого служит сама жизнь общества, именно она, а не судьи восполняет пробелы в праве. Жизнь права представляет собой постоянное становление, в ней все подвижно и изменчиво. Однако привлекая внимание к «живому праву», Кардозо признает за нравами и обычаями юридическое значение только в тех случаях, когда они санкционируются судами709.

Крупнейшим представителем социологической юриспруденции в США считают главу гарвардской школы права (в течение многих лет декана факультета права Гарвардского университета) Р. Паунда (1870–1964). Термин «социологическая юриспруденция» принадлежит именно ему710. В 1912 г. он опубликовал программную работу «Сфера и назначение социологической юриспруденции». Итогом научной деятельности Паунда явился пятитомный труд «Юриспруденция» (1959).

Паунд различает «право в книгах» и «право в действии». Аналитической юриспруденции он противопоставляет функциональный или инструментальный подход к праву711. Действие права интересует Паунда больше, чем абстрактное содержание нормы. Он настаивает на творческом характере судебных решений и предлагает рассматривать правовые предписания, т.е. нормы, как руководство к действию, а не раз и навсегда установленный шаблон. Решения суда – форма развития права, позволяющая приводить его в соответствие с меняющимися социальными условиями.

Правовой плюрализм, важнейший принцип социологической школы, получает у Паунда своеобразное воплощение. В понятии права он выделяет три аспекта или явления712. Во-первых, реальный правопорядок, т.е. правовые отношения, обеспечиваемые государством путем применения принуждения. Во-вторых, правовые предписания, нормы права, т.е. то, что можно назвать правом в книгах. Характерно, что к этой категории относятся не только законы и подзаконные акты, но также их анализ и интерпретация в трудах видных юристов. В-третьих, процесс отправления правосудия, к которому относится и деятельность органов исполнительной власти. При этом из трех компонентов права нормативный компонент представляется Паунду наименее существенным. На передний план выдвигается правосудие. Правопорядок тесным образом с ним связан. Правосудие рассматривается не как применение, а как выявление права, как процесс его создания. Особенно ярко правотворческий характер правосудия проявляется в случаях «отправления юстиции без права», т.е. без предустановленных норм713.

Право, по мнению Паунда, представляет собой мощное средство социального контроля, или «социальной инженерии». В 1942 г. он опубликовал статью «Социальный контроль посредством права». Социальный контроль – широкое понятие, охватывающее все средства воздействия на общественную жизнь. Культура, религия, нравственность, экономика, образование являются его средствами и формами. Среди них право, как подчеркивал Паунд, играет особую роль благодаря своей связи с принудительной силой государства. В этом важное отличие взглядов Паунда от представителей социологической школы права в Европе, которые не считали государственное принуждение необходимым признаком права и выделяли обширную область права (социальное право или право союзов), не связанную с государством и в определенной степени не зависящую от него.

Эту особенность социологической юриспруденции Паунда отметил Г.Д. Гурвич: «Его социология права не учитывает в должной мере существования отдельных социальных групп… Паунд упускает из виду тот факт, что каждая группа имеет свой собственный правопорядок, свою структуру права, собственные правовые ценности»714. Паунд, по верной оценке Г.Д. Гурвича, исходил из «веры в необходимое и априорное превосходство государства по отношению к другим группам», и «эта вера заходит настолько далеко, что применительно ко всему цивилизованному обществу он отождествляет “правопорядок” с государственным порядком»715. Для подтверждения этой мысли Гурвич приводит следующее высказывание Паунда: «Мы не должны забывать, что право не единственный орган социального контроля. Домашнее хозяйство, церковь, школа, добровольные организации, профессиональные ассоциации, социальные клубы и братские организации, каждый с собственным кодексом поведения, образуют более или менее развитую социальную инженерию. Но главный упор ложится на правопорядок – режим управления человеческими действиями и регулирования человеческих отношений через политически организованное общество путем применения силы»716.

Паунд представляет умеренное направление социологической юриспруденции в США. В 30-е гг. прошлого века сформировалось радикальное крыло, получившее название «реалисты». Его наиболее известные представители – Карл Ллевеллин (1893–1962) и Джером Фрэнк (1889–1957).

Американские реалисты абсолютизировали формулу пионера социологической юриспруденции О.У. Холмса: «Право есть предсказание того, что будут делать суды». К. Ллевеллин повторил это определение: «То, как должностные лица (судьи, шерифы, клерки, тюремщики, юристы) решают споры, по моему мнению, и является самим правом»717. Принципиально важное дополнение в этой мысли сделал Дж. Фрэнк: «Право – это решение суда. Пока суд не перешел к рассмотрению фактов, никакое право по этому предмету не существует»718. Иными словами, судья не связан сложившимися независимо от него нормами, он полностью свободен. Решение суда первично, им создается право. Нормы (статьи закона, прецеденты) подбираются после того, как решение принято. Реализм и «научность» такого подхода к праву состоит в том, что решение уполномоченного органа воспринимается как эмпирический факт, заслуживающий внимания, изучения и, бесспорно, обладающий большим практическим интересом и значением, чего нельзя сказать о различных идеологических, морализаторских соображениях.

Если признать это верным, главная проблема юриспруденции сводится к выявлению мотивов, стимулов, факторов, определяющих решения судьи. С точки зрения социологии судебной деятельности это правильная постановка задачи. Однако с точки зрения права она совершенно не убедительна, ибо игнорирует цель и функцию права, состоящую в регулировании общественных отношений, введении их в определенные рамки, подчинении норме, создании режима законности. Как писал В.А. Туманов, реалистов «объединяло то, что нормы права исключались из понятия права»719.

Нигилистическое отношение реалистов к нормам права вызвало критику классиков американской социологической юриспруденции. «Я не хочу вставать в один ряд с юристами, которые, кажется, придерживаются мнения, что в действительности нет никакого права, кроме судебных решений»720, – писал Б. Кардозо. Р. Паунд отметил опасность школы реалистов «с точки зрения существования самого права как особого социального регулятора»721. Природу этой опасности точно определил Г.Д. Гурвич: «Десизионистская722 тенденция растворяет право в административном произволе»723. Добавим, что она лишает право стабильности, а судебные решения предсказуемости.

Своеобразный вариант социологического подхода к праву во Франции представляет «институционализм» М. Ориу (1859–1929). Под корпоративным институтом понимается любое общественное объединение, сложившееся для осуществления определенных задач и приобретшее стабильную структуру. «Корпоративный институт, – пишет Ф. Ориу, – есть не что иное, как определенная форма существования социальной организации, социальная организация, доведенная до известного совершенства», а социальная организация – это «всякий постоянный распорядок внутри определенной социальной группировки, в силу которого органы, располагающие властью, служат путем согласованной со всей группой деятельности целям, интересующим эту группу»724. Корпоративные институты многочисленны и разнообразны. Они охватывают все сферы жизни. К ним относятся семья, фабрика, профсоюз, трест, церковь и даже группы, которые рассматриваются как незаконные и преследуются государством. М. Ориу различает политические корпорации, каковыми являются государства, и частные корпорации, как торговые общества725, но в то же время все они обладают общими свойствами, в том числе юридической автономией.

Каждый корпоративный институт является очагом права. М. Ориу полагает, что им непосредственно порождаются три формы права: дисциплинарное, обычное и статутарное (основанное на законе)726. Статутарное право регулирует устройство института, а дисциплинарное устанавливает правила поведения для входящих в институт лиц, а также меры воздействия и взыскания. Институциональное право М. Ориу напоминает право союзов О. Эрлиха.

В 1932 г. в Париже вышла работа Г.Д. Гурвича «Идея социального права», ставшая заметным явлением в развитии социологической школы.

В полном соответствии с принципами этой школа Г.Д. Гурвич отстаивает «плюралистическую философию права». Он отвергает нерасторжимую связь права с государством, не считает государство творцом и единственным источником права: «государственный правопорядок встроен в куда более широкую сферу права, по отношению к которой он играет как бы роль маленького глубокого озера посреди океана»727. Из тезиса о том, что не все право создается государством, делаются логичные заключения о соотношении права с государственным принуждением: «Принуждение не является неотъемлемым признаком права», «все санкционированное принуждением право должно по необходимости опираться на несанкционированное право», наконец, не следует отождествлять «всякое принуждение с безусловным принуждением со стороны государства»728.

Право не создается государством, а складывается в обществе. Его «первичным источником» является «нормативный факт», по удачному определению Ж.-М. Трижо, «центральное и связующее понятие», через которое Гурвич пытается определить социальное право. Нормативные факты – это нормы, правила или обычаи, которые общеприняты, легитимны, потому что считаются справедливыми. Они-то и лежат в основе права, а их государственное оформление лишь «технический прием», «формальная констатация»729. Это понятие примерно соответствует юридическому факту у Эрлиха. Нормативные факты и есть то «несанкционированное право», на которое должны опираться, чтобы быть эффективными, все нормы, санкционированные государством. Это «спонтанное динамичное право… источник организованного права, с которым оно постоянно вступает в конфликт»730.

На вопрос, как и где формируются нормативные факты, Гурвич отвечает так же, как и другие представители социологической школы права в Европе. Они возникают во всевозможных общественных объединениях (О. Эрлих называл их союзами, М. Ориу – институтами): «Каждая социальная группа воплощает некую идею, каждая социальная целостность заявляет о себе как об источнике нового объективного права и непосредственно участвует во внутренних правоотношениях, повод к которым она дает, – пишет Г.Д. Гурвич. – Будь то профсоюз или семья, клуб или завод, футбольная команда или акционерное общество, государство или Лига Наций, сам факт существования сообщества, возникшего на какой-либо позитивной ценности, порождает новое право, наделенное некоторыми особыми чертами»731.

В России социологическая школа права возникла раньше, чем на Западе. Ее ведущие представители – С.А. Муромцев (1850–1910), М.М. Ковалевский (1851–1916), М.Н. Коркунов (1853–1904) и др.732 Работа С.А. Муромцева «Определение и основное разделение права» увидела свет в 1879 г., «Лекции по общей теории права» Н.М. Коркунова – в 1886 г.

Исходный пункт концепции С.А. Муромцева заключался в том, что «изучение гражданского права или какой-либо части может быть плодотворно только тогда, когда мы изучаем его не как таковое, но как одно из выражений всей социальной жизни данного общества». Следовательно, «объяснить гражданское право как факт социальной жизни можно только при помощи психологии, общей социологии, политической экономии и т.д.».733 Понимание права как совокупности юридических норм, предписываемых властью, регулирующей правовой быт народа (в качестве такой власти выступает сознание общества в случае обычного права, законодатель, когда норма устанавливается законом, или юристы, если норма определяется судом или иными уполномоченными органами), не устраивает С.А. Муромцева. «Кроме главного непосредственного фактора правового порядка – юридических норм, существуют другие непосредственные факторы, каково юридическое настроение тех органов и лиц, через деятельность которых норма должна осуществиться или внешние условия, в которых должно происходить ее осуществление, – рассуждал он. – Эти факторы могут действовать вразрез с юридическими нормами и парализовать их применение… Таким образом, то или другое предписание продолжает выдаваться за юридическую норму, тогда как на практике оно вполне или отчасти не выполняется: юридическая практика защищает не тот порядок вещей, который предписан в норме, а какой-либо иной, иногда даже прямо противоположный… юридическая норма, существующая в данном обществе в данное время, или передает часть правового порядка этого времени, или не имеет такого значения»734. Совокупности норм С.А. Муромцев противопоставляет «право как действующий порядок», как совокупность реальных отношений, обеспечиваемых юридической защитой.

Юридическая защита свойственна главным образом государству. Но признание этого факта «служит отчасти корнем известного недоразумения, которое ведет к тому предположению, что право существует будто бы только в государстве». «С политической точки зрения может быть нежелательно признание юридического достоинства за контролем других общественных союзов помимо государства, – пишет С.А. Муромцев. – Но история и научная теория должны назвать правом все то, что защищается юридическим образом хотя бы не государством… Тот факт, что государство может всегда выступить против неприятного для него права, созданного в союзе, подчиненном государству, вовсе не значит еще, что государство может всегда помешать возникновению такого права. Но только в подобном случае можно было бы говорить о государстве как единственном субъекте правообразования»735.

М.М. Ковалевский демонстрировал на историческом материале ошибочность понимания права только как продукта государственной воли. В древних обществах, полагал он, еще до образования государства возникает право, «еще ничем не отличающееся от нравственности и, подобно ей, характеризующееся религиозной окраской»736.

Н.М. Коркунов дает не формально-юридическое, а социологическое определение права, в традиции Р. Иеринга: юридические нормы, или право, есть разграничение интересов. При этом он отмечает, что это определение оставляет открытым «вопрос о том, как образуются юридические нормы, чем они устанавливаются», и не включает в свое определение «указание на принудительный характер права, что многими считается отличительным его свойством»737. Относительно возникновения юридических норм Н.М. Коркунов замечает, что нельзя «отождествлять все право с его частной формой» (законом), что содержание закона еще до его издания «существует как требование общественного мнения или как установившаяся судебная практика»738.

Признавая «весьма важное значение» установления монополии общественной власти на принуждение, Н.М. Коркунов отказывается видеть в принуждении «существенный, отличительный признак права»739. Он отмечает также, что «утилитарное определение права как охраны интересов» (определение Р. Иеринга, предполагающее, что эта охрана осуществляется посредством применения государственного принуждения) «приводит в последовательном своем развитии к безграничной правительственной опеке».740

О социологической школе права можно говорить в узком и широком смысле, разумеется, учитывая условность такого деления. Узкое или буквальное понимание сводится к взглядам правоведов, которые сами причисляли себя к данному направлению. Это когорта выдающихся русских теоретиков, движение свободного права в Европе, О. Эрлих, американская социологическая юриспруденция, выросший на ее почве американский реализм, теория социального права Г.Д. Гурвича. Но наряду с ними ряд исследователей, не заявляя о приверженности к социологической юриспруденции, разрабатывал оригинальные теории, которые тем не менее по основным критериям, в первую очередь по признанию правового плюрализма, вполне укладываются в рамки рассматриваемой школы. Таковы солидаризм Л. Дюги и психологическая теория Л.И. Петражицкого.

Когда Л. Дюги говорил о социальном праве, он, видимо, имел в виду не столько определение юридической природы права, как пользовавшийся тем же термином Г.Д. Гурвич, сколько социальные функции, которые, по его убеждению, должны выполнять право и государство. Тем не менее он обладал четким теоретико-правовыми представлениями, и они лежали в русле социологической школы. Не случайно Л. Дюги одним из первых выступил с обоснованием необходимости обновления правовой теории741.

Л. Дюги не согласен с Р. Иерингом, который «учил, что государство есть единственный источник права»742. Право, утверждает Дюги, «предшествует государству и возвышается над ним»743, «право в гораздо меньшей степени является творением законодателя, чем постоянным и произвольным результатом фактов,... силой вещей, под давлением фактов, практических потребностей постоянно образуются новые юридические институты»744. Нормы складываются и изменяются в обществе. Они представляют собою «не приказ, а фактическую дисциплину, которую налагает на каждого члена группы общественная взаимозависимость»745.

Все эти положения характерны для социологической школы. Специ­фика Дюги заключается в том, что формирующиеся в обществе правила отождествляются с солидарностью. Дюги не замечает, что принятые в обществе нормы нередко противоречат этому принципу. Он убежден, что все общество проникнуто духом солидарности. «Самою силою вещей, – пишет Дюги, – для человека в обществе делается обязательным правило поведения, которое может быть сформулировано следующим образом: не делать ничего, что наносит ущерб солидарности в одном из ее двух видов и делать все, что в состоянии осуществить и развить механическую и органическую социальную солидарность»746. Дюги называет это правило социальной нормой. Она конкретизируется во многих более частных правилах, регулирующих разные стороны жизни общества. Совокупность правил «фактической дисциплины» Дюги определяет как «объективное право»747. Все оно резюмируется в социальной норме, или формуле солидарности748.

Дюги настаивает на том, что социальная норма по природе своей не этическая, а юридическая: «Она прилагается к внешним выражениям человеческой воли; она не обязательна для внутреннего мира человека; она есть норма его внешних актов, а не его мыслей и желаний, чем должна быть всякая моральная норма»749. (Категоричность этого заключения не убеждает. Не вернее ли было бы сказать, что социальная норма не только этическая, но и юридическая?)

Итак, по Дюги, «основанием права является социальная солидар­ность»750. Социальная норма детализируется во многих правилах, составляющих «объективное право». По верному наблюдению профессора А.С. Алексеева, нормы, сложившиеся в обществе, «как их понимает Дюги, никаким образом нельзя противопоставлять положительному праву (т.е. законам – О.М.), ибо эти социальные нормы, с его точки зрения, относятся к положительному закону как содержание относится к форме»751. Дюги полагал, что в современном обществе «право, установленное положительным законом, совпадает приблизительно с общим, объективным правом»752, в случаях, когда это не так, приоритетом должно пользоваться объективное право. «Закон получает свою обязательную силу не в воле правителя, а в своем соответствии социальной солидарности, – пишет Дюги. – Когда какой-нибудь орган государства нарушает закон, предполагается, что он наносит ущерб объективному праву, основывающемуся на социальной солидарности, ибо этот закон имеет силу лишь тогда, когда он является выражением объективного права»753. Дюги называет такие законы «насильственными»754. Ставя норму солидарности выше закона, Дюги уподобляет ее естественному праву.

Л.И. Петражицкий (1867–1931) видел основу права и государства в «эмоционально-интеллектуальных переживаниях правового типа». Явления законов, власти, принадлежащей разным органам и лицам, представлялись ему «эмоциональной проекцией» названных переживаний, «эмоциональными фантазмами»755. Эмоции правового типа связаны с представлениями о долге и праве человека. Они принадлежат к этическим эмоциям. Последние делятся на нравственные и юридические. Нравственные эмоции Петражицкий определяет как односторонне императивные. Имеется в виду сознание своего долга при понимании, что его исполнение носит добровольный характер, т.е. никому не приписывается право требовать такого исполнения. Юридическая эмоция – двусторонняя, императивно-атрибутивная. В ней присутствует сознание, что обязанности одного человека соответствует право другого человека. А это означает, что исполнения обязанности можно добиваться принудительным путем. В соответствии с изложенным под правом понимаются «те этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер», «понятие права в реально психологическом и в проекционном смысле обнимает все императивно-атрибутивные переживания и все соответствующие проекции без всяких изъятий и ограничений»756.

Таков исходный пункт психологической теории права Л.И. Петражицкого. Здесь не место детально ее анализировать. Петражицкий исходил из некоторых реальных соображений. Не желая сводить право как средство регулирования общественной жизни к законам государства, он резонно замечает, что «люди фактически приписывают себе или другим разные обязанности правового типа и права и исполняют эти обязанности и осуществляют права вовсе не потому, что так написано в гражданском кодексе или т.п., а потому, что так подсказывает им их интуитивно-правовая совесть; да они обыкновенно и не знают вовсе, что на подлежащий случай жизни предписывают статьи гражданского или иного кодекса, и даже не думают о существовании этих статей и кодексов»757. Прав Петражицкий и в том, что существование права в самом формальном смысле слова, как и государства, невозможно без добровольного соблюдения законов большинством населения. (Конечно, это не открытие Петражицкого. Вспомним «Трактат о добровольном рабстве» французского писателя XVI в. Э. де ла Боэси или рассуждения английских философов и юристов Дж. Остина и других о «привычном повиновении»). С другой стороны, с утверждением, что государство и меры, принимаемые им против нарушителей закона, – «эмоциональные фантазмы», смириться трудно.

Но в контексте рассмотрения классических типов понимания права важно другое. Психологическая теория Петражицкого направлена против «господствующего мнения», которое сводит право к велениям государства, подкрепляемым принудительными мерами758, т.е. нормативизма. Л.И. Петражицкий убежден, что «связывая понятие права с государством, наука лишается богатого и поучительного материала – тех правовых явлений, которые возникали и возникают вне государства, независимо от него и до появления государства, и сужает свой горизонт до узкого, можно сказать, официально-канцелярского кругозора»759.

Нормативистскому подходу Петражицкий противопоставляет многообразие видов или подклассов права. Прежде всего он делит право на интуитивное (автономное) и позитивное (гетерономное). Первое порождается сознанием и эмоциями каждого лица. Оно формируется свободно в соответствии с индивидуальными свойствами и жизненными обстоятельствами и потому отличается разнообразием760.

Содержание позитивного права определяется восприятием внешних факторов (нормативных факторов), которые авторитетны для более или менее значительных групп (или даже масс) людей. Оно не индивидуально, а повинуется «однообразному шаблону». Петражицкий отмечает, что его понимание позитивного права отличается от обычного и включает «многое такое, что принято относить к разным противопоставляемым праву классам: нравам, религии и т.д., и равно многое такое, что в современной классификации права вообще не находит себе места, вообще упускается из вида»761. То, что обычно понимается под позитивным правом (законы и подзаконные акты), Петражицкий называет «официальным правом», т.е. позитивное право он делит на официальные и неофициальные. Однако эти два вида права не ставятся на одну доску. Петражицкий полностью отдает себе отчет в особом характере и роли норм, устанавливаемых государством. «Официальное право, – пишет он, – является не только привилегированным правом в государстве, но вместе с тем и таким правом, которое отличается лучшей приспособленностью к удовлетворению потребностей, коренящихся в атрибутивной природе права вообще; оно является в этом смысле правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом»762.

В неофициальное право как раз и входят явления, относимые к нравам, религии или вообще не рассматриваемые юристами. Едва ли можно дать исчерпывающий перечень его видов. Оно формируется по сильно отличающимся друг от друга сферам жизни, принципам и критериям. Приведем их примерный перечень в той системе, которую предлагает Петражицкий. 1) Области занятий и отношений, не имеющих «серьезноделового характера и значения» (правила разных игр, вежливости, этикета); 2) интимные отношения между близкими лицами (семья, любовь, дружба, совместная домашняя жизнь и т.п.); 3) отношения между детьми (детское право, детская правовая психика); 4) право преступных организаций; 5) право классов общества, религиозных, племенных групп и т.п.763

Самооценка Петражицкого в том смысле, что речь идет о нравах, религии, обычаях, верна. Но не менее очевидно и то, что он расширяет понимание права, исходит из принципов правового плюрализма. Это и дает основания рассматривать теорию Петражицкого как самобытный вариант социологической школы права.

В первое десятилетие после революции социологическое направление получило широкое распространение в России и СССР и играло активную роль в утверждении нового порядка. Ему в разных формах отдали дань ведущие теоретики права той поры: П.И. Стучка, Е.Б. Пашуканис, М.А. Рейснер и др. Принципиальная особенность их позиции состояла в сочетании технико-методологической стороны социологической школы с философией марксизма в ее ленинской интерпретации.

П.И. Стучка определял право как систему (или порядок) общественных отношений, соответствующую интересам господствующего класса и охраняемую организованной силой его (т.е. этого класса)764. Интересы господствующего класса – марксистская категория, а понимание права как системы реальных отношений, а не норм – важнейший признак социологической школы. Право, по мнению П.И. Стучки, проявляется в трех формах: одной конкретной (правовое экономическое отношение) и двух абстрактных (в законах и правосознании, последнее характеризуется как правовая идеология)765.

Е.Б. Пашуканис (1891–1937) также исходил из ограниченности нормативистского понимания права. Он подчеркивал, что право складывается в жизни, воплощается в реальных правоотношениях. Именно они представляют собой «первичную клеточку правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение», тогда как «право как совокупность норм... есть не более как безжизненная абстракция»766.

М.А. Рейснер (1868–1928) интерпретировал в духе марксизма психологическую теорию. Л.И. Петражицкий упоминал о праве классов общества как об одном из вариантов неофициального позитивного права. М.А. Рейснер связывает эту идею с марксистским учением о классах и классовой борьбе и говорит о «самом настоящем классовом праве, которое... вырабатывалось вне каких бы то ни было официальных рамок в рядах угнетенной и эксплуатируемой массы»767. Речь идет о правосознании угнетенных масс, складывающемся в ходе их борьбы за свободу и справедливость. М.А. Рейснер называет его «интуитивным правом», что, кажется, не совсем соответствует представлениям Петражицкого о видах права. После революции классовое право призвано было стать основой нового порядка. Декрет о суде № 1, провозгласивший «революционное правосознание пролетариата» источником права, воспринимался Рейснером как подтверждение его позиции.

Совещание 1938 г. вычеркнуло социологическое направление из советской правовой науки почти на 20 лет. Лишь с окончанием эпохи Сталина, в середине 50-х гг. монополия нормативизма стала ослабляться. Инициатива принадлежала выдающимся отечественным ученым старшего поколения С.Ф. Кечекьяну и А.А. Пионтковскому. Право, по их мнению, представляет собой единство норм и правоотношений768. Затем А.К. Стальгевич и Я.Ф. Миколенко, наряду с нормами и правоотношениями, включили в понятие права также и правосознание769. Эти положения послужили предметом дискуссий и повлияли на дальнейшее развитие представлений о праве в нашей стране.

Несомненным достоинством социологической школы явилась ориентация на практическое действие права. Она привела к значительному обогащению юридической науки. Мысль о том, что право в жизни не всегда соответствует законам бесспорна и заслуживает пристального внимания и тщательной разработки. Она представляет основу и ставит задачи для социологических исследований степени и форм реализации права. Впрочем, конкретную социологию не следует отождествлять с социологической школой права, представляющей собой теоретическую абстракцию, для которой «полевые исследования» лишь поставляют фактический материал.

Трудно не согласиться с представителями социологической школы, когда они говорят, что норма закона, которая не может быть осуществлена, не является правом; что граждане судят о праве больше по решениям судебных и административных органов, чем по тексту законов; что эти органы обладают немалой долей свободного усмотрения и что отношения между людьми регулируются не только законами и подзаконными актами, но и обычаями, а также правилами, установившимися в общественных объединениях разного рода.

Критика социологической школы права велась по двум направлениям.

Во-первых, ее упрекали в преувеличении роли судейского усмотрения, в том, что право рассматривается как совокупность решений, а не норм, т.е. как сущее, а не как должное, что позволяет относить к нему и неправосудные решения. Отмечалось, что социологическая школа представляет собой подход к праву с точки зрения судьи770, что упор делается на изменчивость, подвижность права, а не на его определенность и стабильность771.

Г. Харт считал ложным утверждение, что закон – это то, что судьи называют таковым. «В любой данный момент судьи, даже относящиеся к Верховному суду, являются частью системы, правила которой достаточно определенны... для того чтобы обеспечить образцы корректных судебных решений, – писал он. – Они воспринимаются судами как нечто, чего они не вольны не принимать во внимание при исполнении своей авторитетной функции, вынося те решения, которые не могут быть оспорены внутри системы... Такие стандарты, конечно, не могли бы продолжать существовать, если бы большинство судей одновременно не придерживалось их... Но в действительности это не делает тех судей, которые используют их, авторами этих стандартов, или... “законодателями”, способными выносить решения по собственному усмотрению»772. По мнению Г. Харта, эти «правила являются предсказаниями решений судов»773.

Р. Дворкин обращал внимание на другую сторону дела. Он полагал, что «судейский активизм», под которым имеется в виду наделение судей правотворческой миссией, создает опасность тирании, не менее несправедливой, чем тирания законодательствующего большинства774.

Второе важное направление критики социологической юриспруденции состоит в том, что сторонники этой школы не отличают право, обеспечиваемое государственным принуждением, от иных социальных норм, неправовых, а иногда и противоправных, недооценивают связь государства с правом и его воздействие на «живое право»775. Г. Кельзен считал, что объектом исследования Эрлиха служит не право, а вообще правила социального поведения776. Попытку Эрлиха разграничить право и мораль на психологической основе, по тому чувству, которое вызывает нарушение этих норм, он называл «курьезной»777. На неясность границ права у Эрлиха указывает и профессор Лондонского университета Р. Коттеррелл. Концепция правового плюрализма представляется ему запутанной, а все творчество О. Эрлиха он оценивает как «постоянное колебание между юридической и более широкой социологической перспективой»778.

За исключением утверждения, будто представители социологической школы не понимали принципиальной разницы между государственным правотворчеством и другими нормами (О. Эрлих, Л.И. Петражицкий ясно говорили об особой силе и значении «официального права»), критика в их адрес в основном убедительна. Однако реальные и очень существенные изъяны социологической школы не умаляют ее выдающегося вклада в теорию права. Социологическая юриспруденция поставила важнейшую проблему соотношения «права в жизни» и «права в книгах», привлекла внимание к изучению многообразных факторов, влияющих на содержание и применение права.