Юридический позитивизм и социологическая юриспруденция

Как в философии, так и в рамках учения юридического либертаризма принято рассматривать юридический позитивизм и социологическое направление в правопонимании как имеющие типовое родство, перекрывающее все их различия. Это представление нуждается в серьезной аналитике, которая пока ждет своих исследователей. Здесь же я обращусь лишь к некоторым значимым, на мой взгляд, различиям между юридическим позитивизмом и социологическим направлением (поскольку формат блога не дал возможность скопировать таблицу, приведу лишь часть текста).

Помимо отмеченных различий между юридическим позитивизмом и «социологизмом» следует особо подчеркнуть, что (1) если позитивисты убеждены, что право едино в пределах государственной территории, то «социологи» верят в существование множества правовых порядков в одном и том же государственно оформленном союзе (местный, профессиональный, религиозный, национальный и др.) «Логика социальной теории Конта, – пишет И.И. Царьков, – ведет к представлению о праве как исключительно «внутреннем» деле социальной группы. Правовых систем столько, сколько в обществе основных социальных групп» (Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 299–300.), т.е. если позитивисты четко различают корпоративные правила поведения и право, то «социологи» считают корпоративные нормы разновидностью социального права; в силу данного различия

(2) позитивисты признают существование права лишь в государственно оформленных обществах, в то время как «социологи» считают, что «где общество – там и право», т.е. объявляют право имманентным атрибутом (институтом) любого социального образования, в т.ч. первобытного;

(3) если позитивисты сводят содержание права к официальным текстам (формам) государства, то «социологи» утверждают, что право может эффективно функционировать и без текстуальной фиксации, на уровне устных обычаев, корпоративных практик;

(4) если позитивисты считают, что право действует автоматически, с момента его официального введения в юридическую силу государством, несмотря на то, что отдельные правовые нормы могут навсегда остаться «мертворожденными», не породившими в социальной действительности никаких юридических последствий, то для «социологов» право действует лишь тогда, когда его требования реализуются в поведении субъектов правоотношений, выражаются в корреспондирующих субъективных правах и юридических обязанностях (поэтому позитивисты готовы признать правовой статус санкционированных государственной властью правил поведения лишь с момента придания юридической силы, тогда как «социологи» считают, что такие правила поведения являются правовыми с момента их формирования в обществе, если они исходят из opinio necessitatis и обусловливают взаимные права и обязанности субъектов), (Ср.: «Для того, чтобы выяснить, что в действительности является законом в данном сообществе, не только ученому, но и судье потребуется теория, но только не выводящая логически юридическую силу закона из некоей фиктивной «базовой нормы», а объясняющая функцию закона – потому что закон, который ему часто придется находить, состоит из некоего числа еще несформулированных правил, которые служат той же функции, что и бесспорно признанные положения права, то есть помогают постоянному перестраиванию фактически существующего стихийного порядка». Хайек Ф.А. фон Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 229.) что подчеркивает, что

(5) для позитивистов право – это сфера чистого долженствования, нормативный регулятор, который способен в силу своей общеобязательности, формальной определенности, институциональности из определенных идей, ценностей группового или общественного сознания формировать действующие правовые нормы, на основе которых постепенно строится новая социальная реальность (отношения), тогда как для «социологов» право – это сфера социального сущего, право, включая его официальную форму, должно прежде всего правильно отражать социальные практики, внутригрупповые порядки: официальное право лишь оформляет в нормативном систематизированном виде определенное социальное содержание (не случайно Б.А. Кистяковский указывал, что социологическим понятием права «пользуются для того, чтобы обесценить значение права как активного и творческого элемента» (Кистяковский Б.А. Социальные науки и право // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Сост. В.П. Малахов. М., 2008. С. 333.) Германский юрист марксистского направления Г. Кленнер схожим образом указывал, что школа «свободного права», побуждая судей к отступлению в случае необходимости от закона, занимается своеобразным прагматическим «разрыхлением» строго нормативного характера права. См.: Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988. С. 203. С позиции социологической парадигмы, отождествляющей социальную и правовую действительность, справедливым представляется замечание Б.Н. Чичерина: «Юридическое лицо… ни ест, ни пьет, ни радуется, ни скорбит, следовательно, с точки зрения реалистов, смешивающих право с интересом, оно не может иметь никаких прав». Чичерин Б.Н. Философия права. М., 1900. С. 117.);

(6) юридические позитивисты склонны придерживаться традиционного («статического») подхода к толкованию правовых текстов, в котором основной целью интерпретатора выступает познание действительной воли нормотворца во время ее официального «изъявления» в официальном тексте; будучи выявленной (посредством грамматического, логического, системного и историко-политического способов) данная воля официального правотворческого субъекта «проецируется» на социальную реальность настоящего, вне зависимости от того, что время принятия толкуемого акта и настоящее могут разделять десятилетия, а порой и столетия, исторические эпохи (в семье общего права) [толкование «из прошлого»]; представители социологической юриспруденции не считают такую позицию оправданной и целесообразной, настаивая, что приоритетным подходом в толковании юридических текстов должен выступать динамический, функциональный, при котором толкуемым словам должно придаваться значение, соответствующее постоянно изменяющимся социальным условиям – воля официального субъекта, выраженная в толкуемом тексте, не должна стоять выше социальной действительности (в роли ее актуализатора выступает судья-интерпретатор), ибо право существует для жизни общества, а не наоборот [толкование «из настоящего»];

(7) если для позитивистов социальная легитимация позитивного права не является необходимым условием его действительности, поскольку «все, что легально – то автоматически легитимно», то для «социологов» общественное признание правовых правил в качестве оправданных, общезначимых имеет определяющее значение для их действительности; социальная легитимность выступает критерием легальности правил поведения;

(8) если позитивисты считают эссенциальным свойством права его принудительный характер, гарантированность мерами государственного принуждения, без которых невозможно установить и реализовывать в социальной действительности стабильный всеобщий правопорядок, то «социологи», напротив, глубоко убеждены в том, что право формируется в недрах общества свободно, в паритетных отношениях, и именно поэтому способно устанавливать стабильный общественный и правовой порядок, а принудительное обеспечение реализации права является скорее болезнью, а не показателем «здоровья» (или гарантом эффективности действия) правовой системы; более того, по мнению «социологов», физически принудительный характер должен быть характерен далеко не для всех правовых норм и потому не может быть конститутивным свойством права в его понятийной тотальности;

(9) позитивисты, аксиоматично постулируя государственную монополию на правотворчество, фактически признают возможность оформления в качестве позитивного права практически любого (пусть даже социально несправедливого, аморального, негуманного) нормативного содержания, в то время как «социологи» убеждены, что государство отнюдь не всесильно в процессе правотворчества, а, напротив, жестко ограничено общественными потребностями и ожиданиями, т.н. «социальными основаниями» права;

(10) если позитивисты прилагают немало усилий для отграничения права от иных социальных норм (проводящееся по формальным основаниям: субъект нормотворчества, официальная текстуальная фиксация), то «социологи» убеждены, что природа социальной нормативности едина и качественных отличий права от обычаев, корпоративных правил поведения, норм морали, религии нет («Социологический тип правопонимания склонен считать правом любую сложившуюся на практике фактическую социальную норму» Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву: материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 47.), поэтому

(11) позитивисты в своих исследованиях представляют позитивное право в виде «закрытой» нормативной системы четко определенной по содержанию, закрепленной в официальных текстах, в то время как «социологи» склонны рассматривать право в качестве «открытого», постоянно развивающегося в социальных практиках образования, как отработанную совокупность механизмов регулирования значимых для социального образования типовых ситуаций, институциональных процедур совмещения разнообразных индивидуальных, групповых и общественных интересов и разрешения конфликтов;

(12) сформированная на основе многовекового опыта схоластической работы с юридическим текстом позитивистская традиция не различает форму и содержание позитивного права, считая, во-первых, что толкуя текст права, юрист имеет дело не со знаковой формой его выражения, а непосредственно с его содержанием, во-вторых, утверждая, что позитивное право автоматически вводится в действие через официальное производство источников права, в-третьих, придавая исключительное, конститутивное значение формальной определенности права (ни одна норма позитивного права не существует без текстуальной фиксации), целенаправленному процессу государственного правотворчества, т.е. производства форм права, запускающего весь механизм правового регулирования – нормативные официальные тексты «в вакууме», вне общественного сознания, «автоматически» порождают юридические последствия – общерегулятивные правоотношения (убеждение позитивистов в том, что в формуле закона заключается какая-то особая сила, способная связывать людей, имеет в большинстве своем неосознаваемые, но не подлежащие сомнению религиозные (жреческие, схоластические) корни); тогда как социологическая школа не отождествляет знаковую письменную форму права с его содержанием, лишена устойчивой веры в магическую силу письменных официальных текстов, убеждения в том, что при их помощи действующее право возможно четко отграничить от неправовые нормативных регуляторов и, следовательно, вся система юридического образования должна быть сосредоточена на их изучении: «глубинные источники правового развития нужно искать вне законодательных текстов» (Спекторский Е.В. Задача энциклопедии права. Киев, 1915. С. 10.).