Методические указания для обучающихся по освоению дисциплины

 

Тема 1. Понятие, принципы и право­вое регулирование адвокату­ры

Начинать изучение этой темы необходимо с четкого ус­воения понятия "адвокатуры". Понятие это содержится в Феде­ральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ". Именно в этом законе раскрывается, что адвокатура является про­фессиональным сообществом адвокатов и как институт граждан­ского общества не входит в систему органов государственной вла­сти и органов местного самоуправления.

Для правильного понимания деятельности адвокатуры не­обходимо внимательно изучить принципы, на основе которых она действует, а именно законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов.

Итак, адвокат - это лицо, которое в установленном зако­ном порядке получило статус адвоката и право на осуществление адвокатской деятельности. Правовой статус адвоката подводит нас к формулировке понятия "адвокатура" в современном звучании, таким образом, адвокатура - это профессиональное сообщество лиц, получивших статус адвоката и занимающихся адвокатской деятельностью. Не входя в структуру государственной власти и ор­ганов местного самоуправления, адвокатура может и должна слу­жить инструментом гражданского общества, с помощью которого общество сохраняет баланс между государственными интересами и интересами отдельных граждан. В этом и состоит главная задача адвокатуры на современном этапе ее развития. Эти положения за­креплены в новом Федеральном законе "Об адвокатской деятель­ности и адвокатуре в Российской Федерации".

Далее вы приступаете к изучению адвокатской деятель­ности. Что адвокат может делать? Что не может? Определен ли де­тально круг его полномочий?

Начнем с усвоения понятия адвокатская деятельность. От­вет на этот вопрос содержится в ст. 1 Закона, согласно которой ад­вокатской деятельностью является квалифицированная юриди­ческая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката.

Обратите внимание, что кроме этой формулы закон содер­жит перечисление случаев, когда юридическая помощь не является адвокатской деятельностью.

Вам важно знать, что адвокатская деятельность не являет­ся предпринимательской. Что же непосредственно делает адвокат, оказывая "квалифицированную юридическую помощь"? Перечень видов деятельности адвоката, предусмотренный в п.2 ст. 2 Феде­рального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Рос­сийской Федерации» является открытым, поскольку согласно п. 3 ст. 2 Федерального закона об адвокатуре адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным зако­ном.

Изучая деятельность адвоката, вам необходимо вспомнить полномочия адвоката, т.к. именно из умелого пользования своими полномочиями и складывается адвокатская деятельность.

В статье 6 Федерального закона раскрываются те самые общепрофессиональные полномочия, которые позволяют судить о специальном статусе адвоката, и связаны неразрывно с критерием «квалифицированности» помощи. Обратите внимание, современ­ное законодательство дает достаточное количество «новых» прав адвокату. В частности, теперь адвокатам предоставлено право осу­ществлять своего рода независимое следствие (при единственном требовании: соблюдении закона), а также предоставлены инстру­менты, позволяющие наиболее полно выполнять поставленные пе­ред адвокатом профессиональные задачи по представительству ин­тересов или защите доверителя. Конечно, большинство этих пол­номочий еще раскрывается в отраслевом законодательстве, но Фе­деральный закон отразил наиболее важные элементы с точки зре­ния общего (единого) правового статуса адвоката.

Часть 4 статьи 6 Федерального закона перечисляет опреде­ленные действия, которые непозволительно совершать адвокату, как обладателю специального (особенного) статуса в рамках осу­ществления им своей профессиональной деятельности.

Специальный статус адвоката подчеркивается особым за­претом: запретом на негласное сотрудничество адвоката с органа­ми, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. Дан­ная норма имеет принципиальный характер и основана на том, что в случае такого сотрудничества органам, осуществляющим опера­тивно-розыскную деятельность могли бы стать известны сведения о лице, в отношении которого проводятся эти мероприятия. А так­же возникала бы проблема оказываемого взаимного влияния как на позицию адвоката, так и на позицию органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Более того, запрет на подоб­ное сотрудничество является взаимным и содержится в Федераль­ном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» (ст. 17).

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона «Об адво­катской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ста­тус адвоката «вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государствен­ную аккредитацию образовательном учреждении высшего профес­сионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти

стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные настоящим Федеральным законом.

У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного уч­реждения».

Таким образом, законодатель определяет квалификацию через наличие высшего юридического образования либо ученой степени по юридической специальности и стаж работы по специ­альности. Решение о присвоении статуса адвоката принимается квалификационной комиссией после сдачи претендентом квалифи­кационного экзамена (п.З ст. 9).

Кроме указанных выше требований, законодательно уста­новлено обязательное наличие стажа по юридической специально­сти, в который включается работа по определенным профессиям (судьи, преподавателя юридических дисциплин, адвоката, помощ­ника адвоката, и т.д.). Данный перечень считается исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Также напомним, что в редакции Федерального закона от 20 декабря 2004 года для лиц, получивших образование по юриди­ческой специальности впервые, установлено дополнительное усло­вие: стаж исчисляется с момента окончания вуза. Обычное исчис­ление стажа происходит с момента возникновения трудовых отно­шений на основании трудового договора. В соответствии со стать­ей 14 Трудового кодекса Российской Федерации течение срока на­чинается с календарной даты, определяющей начало возникнове­ния трудовых отношений. Такое уточнение законодателя в отно­шении стажа претендентов на статус адвоката, получивших юри­дическое образование впервые, является обоснованным. Нововве­дением является также и допущение к приобретению статуса адво­ката иностранных граждан и лиц без гражданства. При этом для них устанавливается общий порядок приобретения статуса адвока­та: то есть они должны получить юридическое образование в рос­сийском вузе и иметь стаж работы по специальности не менее двух лет на должностях, указанных в п. 4 ст. 9 Федерального закона. Однако круг должностей, на которых иностранные граждане могут приобрести необходимый стаж, значительно сужен: так, иностран­ные граждане не могут быть судьями, прокурорами, занимать большинство государственных должностей и должностей в органах местного самоуправления.

Обращаем ваше внимание, что введение нормы, регули­рующей институт адвокатской тайны, является одной из наиболее важных новшеств этого закона, поскольку в ранее действовавшем законодательстве - как процессуальном, так и законодательстве об адвокатуре - подобный институт не определялся и не регулировал­ся. Единственным исключением является упоминание адвокатской тайны (наряду с врачебной, нотариальной тайной, тайной перепис­ки и т.д.) в Перечне сведений конфиденциального характера, свя­занных с профессиональной деятельностью, доступ к которым в соответствии с действующим законодательством ограничен. Дан­ный перечень был утвержден Указом Президента РФ от 06.03. 1997 г. № 188.

Однако в некоторых законодательных актах, принятых уже во время обсуждения нового закона об адвокатуре - например, в Налоговом кодексе Российской Федерации - понятие адвокатской тайны в предыдущие годы уже было введено. Это имеет большое значение, поскольку институт адвокатской тайны должен быть за­креплен во всех отраслях российского законодательства.

Значение адвокатской тайны особенно велико. Отсутствие законодательно гарантированной адвокатской тайны создавало бы ситуацию, в которой доверители не решались бы сообщать адвока­ту какую-либо информацию, вызывающую у них опасения, в то время как адвокат не решался бы получать такую информацию, а полученную информацию - использовать в интересах доверителей. И напротив, знание того, что любая представленная ими информа­ция не может быть истребована от адвоката, выполняющего обя­занности их защитника или представителя, способствует тому, чтобы граждане и организации, обращающиеся к адвокату, относи­лись к нему с доверием.

Изучая нормативное регулирование деятельности адвока­туры, нужно знать, что деятельность адвокатуры регулируется национальным законодательством и рядом международно-правовых актов.

Документы международного характера закрепляют общие права и свободы человека, в частности, в сфере права и правосу­дия.

Так, Устав Организации Объединенных Наций 1945 г. под­твердил право людей всего мира на создание условий, при которых законность будет соблюдаться, и провозглашает как одну из целей достижение сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без разделения по призна­кам расы, пола, языка и религии.

Обратите внимание, что именно Всеобщая декларация прав человека 1948 г. утверждает принципы равенства перед зако­ном, презумпцию невиновности, право на беспристрастное и от­крытое рассмотрение дела независимым и справедливым судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица, обви­ненного в совершении наказуемого деяния.

Международный пакт о гражданских и политических пра­вах 1966 г. предусматривает право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не мо­жет быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соот­ветствии с такой процедурой, которые установлены законом.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. предусматривает также, что каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность.

Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержа­нию и заключению в какой бы то ни было форме, в соответствии с которым задержанное лицо имеет право'на получение юридиче­ской помощи со стороны адвоката.

Комитет министров Совета Европы в своей Резолюции от 18 февраля 1996 года "О юридической помощи по гражданским, торговым и административным делам" с целью устранения препят­ствий экономического характера для доступа к правосудию и обес­печению для неимущих и малоимущих больших возможностей осуществлять свои права рекомендовал правительствам госу­дарств-членов предоставлять на тех же условиях, что и собствен­ным гражданам, юридическую помощь по гражданским, торговым

и административным делам, независимо от характера суда, осуще­ствляющего юрисдикцию.

Регламент Европейского Суда по правам человека от 4 но­ября 1998 года, содержит положение, обеспечивающее право сто­рон получить содействие советников и адвокатов.

Необходимо помнить, что правовой статус адвоката как участника различных видов судопроизводства (гражданского, ар­битражного, уголовного, административного, конституционного), он определяется нормами соответствующих процессуальных ко­дексов: ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ либо специальными нормами, включенными в правовые акты, объединяющие как материальное, так и процессуальное право.

Особое внимание уделите решениям Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам защиты прав граждан и деятельности адвокатуры. Обязательно посмотрите следующие решения: Постановление от 27 марта 1996 года № 8-П Постановление от 28 января 1997 года № 2-П Постановление от 27 июня 2000 года №11-П

 

Тема 2. Организация адвокатуры

Для освоения этой темы проанализируйте: признаки адвокатуры как профессиональной корпорации; порядок и цели создания, основные функции и структуру орга­нов Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации; порядок и цели создания, основные функции и структуру орга­нов адвокатских палат субъектов Российской Федерации; классификацию форм адвокатских образований; адвокатский кабинет как форма адвокатского образования; коллегия адвокатов как форма адвокатского образования; адвокатское бюро как форма адвокатского образования; юридическая консультация как форма адвокатского образо­вания.

При изучении темы необходимо усвоить:

1. Что является целями создания адвокатской палаты РФ?

2. Какой орган является высшим органом адвокатской палаты РФ?

3. Какой компетенцией обладает собрание (конференция) адвокатов?

4. Какой орган является коллегиальным исполнительным органом адвокатской палаты РФ?

5. По каким нормам представительства формируется квалифика­ционная комиссия?

6. Какой орган является высшим органом Федеральной палаты ад­вокатов?

7. Какими полномочиями обладает Всероссийский съезд адвокатов?

8. Вправе ли адвокаты создавать общественные объединения ад­вокатов?

9. Вправе ли общественные объединения адвокатов осуществлять функции адвокатских образований, адвокатских палат субъек­тов РФ или Федеральной палаты адвокатов либо их органов?

10. Имеет ли право адвокат самостоятельно избирать форму адво­катского образования?

11. Какие формы адвокатских образований зафиксированы в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе­дерации»?

12. На основании каких документов действует коллегия адвокатов?

13. В каких случаях учреждается юридическая консультация?

14. Какие формы адвокатских образований могут быть созданы по инициативе адвокатов?

15. Каковы особенности заключения соглашения об оказании юри­дической помощи в различных формах адвокатских образова­ний?

16. В какой форме адвокатского образования предусматривается совместная работа адвокатов, входящих в состав данного адво­катского образования?

Тема 3. Основные положения адвокатской этики

Для изучения этой темы вам необходимо ознакомиться с Кодексом профессиональной этики адвоката. Этические принципы деятельности адвоката сопровождают все аспекты деятельности адвокатов.

Тема адвокатской этики одна из самых сложных, но и са­мых актуальных на всех этапах развития адвокатуры и, конечно, на современном этапе реформирования адвокатуры. Правила поведе­ния в профессиональном сообществе всегда были значимыми и кроме профессионализма от адвоката требовалось и требуется со­блюдения теперь уже писанных правил.

Напоминаем, что этика в переводе с греческого обозначает "нрав, обычай" и имеет два содержания:

1. Наука о сущности, происхождении и развитии морали.

2. Совокупность принципов и норм поведения, принятых в оп­ределенной общественной среде или профессиональной группе.

Профессиональная этика - это кодекс поведения, предпи­сывающий определенный тип взаимоотношений между людьми которые являются обязательными в период выполнения ими своей профессиональной деятельности.

Сегодня этика - это философская наука, изучающая мо­раль, как одну из важнейших сторон жизнедеятельности человека и общества, ее сущность, природу и структуру, закономерности воз­никновения и развития, место в системе других общественных от­ношений, теоретически обосновывающая определенную мораль­ную систему.

Профессиональная этика - это, прежде всего, специфиче­ский нравственный кодекс людей определенной профессии. Люди, которым доверено в соответствии с законом разрешение социаль­ных и межличностных конфликтов, несут повышенную нравствен­ную ответственность за свои действия и решения.

Одна из первых попыток показать значение нравственных требований для правосудия принадлежит А.Ф. Кони, который в нравственности искал средство "оградить суд от порчи", противо­поставить казенному равнодушию чуткое отношение к человеку, способствовать развитию "истинного и широкого человеколюбия на суде".

Адвокатская этика является составной частью этики су­дебной.

Изучая эту тему, обратите внимание, что первым Всерос­сийским съездом адвокатов 31 января 2003 года был принят Кодекс профессиональной этики адвоката. Основными задачами, заявлен­ными в Кодексе, является формирование нравственных критериев профессионального поведения адвокатов и поддержание традиций адвокатуры. Основным требованием к адвокатам является сохра­нение чести и достоинства, присущих профессии. Кодекс норма­тивно закрепил не только принципы деятельности адвоката - дове­рия, независимости, сохранения профессиональной тайны, но и нравственные основы адвокатской деятельности, отношения с до­верителями и лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи. Что очень важно Кодекс не обошел вниманием проблемы столкновения интересов и закрепил, что адвокат не может быть со­ветником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в одном деле, а может лишь способство­вать примирению сторон.

Есть и другие важные новеллы Кодекса. Впервые в Кодек­се детально регламентированы процедурные основы дисциплинар­ного производства. Теперь, всякий поступок адвоката, который портит его честь и достоинство, умаляет авторитет адвокатуры; не­исполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих про­фессиональных обязанностей перед доверителем, а также неиспол­нение решений органов адвокатской палаты становятся предметом рассмотрения соответствующей квалификационной комиссии и со­вета адвокатской палаты того или иного субъекта РФ.

При предъявлении требований к профессио­нальной подготовленности юриста стать адвокатом, необходимо также уделять внимание соответствию кандидата по его мораль­ным, нравственным качествам. Так, определяющими могут стать требования:

      - мотивационно-ценностные: развитое правосознание, высо­кий уровень нравственности, принципиальность, честность, ответственность;

      - познавательные: творческое мышление, наблюдательность, развитая память, развитая интуиция, эрудиция;

      - эмоционально-волевые: уверенность, выдержка, развитая эмпатия, самообладание, стрессоустойчивость, уравнове­шенность, самостоятельность, организованность;

      - характерологические: устойчивая и адекватная самооценка, независимость, работоспособность, альтруизм, доброжела­тельность, вежливость;

      - коммуникативные: умение устанавливать психологический контакт, отличные риторические способности, тактичность, скромность.

 

Тема 4. История российской адвокатуры

Изучению этой темы в нашем курсе уделяется значитель­ное место, т.к. именно история помогает правильно представить современность понять ее наследие, сильные и слабые стороны, спрогнозировать пути развития и этапы реформирования.

Приступая к изучению истории адвокатуры, проанализи­руйте, что адвокатура как общественный институт возникала не во всех странах и не у всех народов. Это было обусловлено двумя причинами: разницей уровней развития различных народов и осо­бенностями сложившихся общественных отношений. Адвокатура возникала на определенной ступени развития того или иного обще­ства, после учреждения судебных органов и разработки правовых норм, установленных в специальных источниках права и доступ­ных для всеобщего ознакомления.

Вам необходимо обратить внимание на то, что история российской адвокатуры имеет много общего с историей адвокату­ры Германии. В частности, у всех славянских народов, как и у гер­манских, была обязательной личная явка в суд. Затем был пройден этап родственного представительства, закрепленного в Новгород­ской и Псковской Судных грамотах XV в. В Уложении царя Алек­сея Михайловича XVII в. было разрешено наемное представительство, которое осуществляли стряпчие. Такое состояние сохраня­лось до второй половины ХIХ в.

Судебными уставами 1864 г. впервые в России было пре­дусмотрено возникновение профессиональной адвокатуры в виде сословия присяжных поверенных. Для допущения к профессии присяжного поверенного необходимо было соблюдение опреде­ленных условий; необходимо проанализировать эти условия в сравнении с нормами Федерального закона "Об адвокатской дея­тельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Важно также провести сравнение организации деятельно­сти присяжных поверенных с точки зрения органов адвокатского сообщества, в то время - советов присяжных поверенных.

Кроме присяжных поверенных действовали также частные поверенные, которыми могли стать лица, имеющие высшее юри­дическое образование и получившие удостоверение суда в своих познаниях. Сферы деятельности присяжных и частных поверенных совпадали: и первые, и вторые могли защищать интересы своих клиентов в гражданском и уголовном процессе. Таким образом, отличия первых от вторых сводились к более высокому уровню профессиональной подготовки присяжных поверенных и наличии у них организационных структур, что делало их видной обществен­ной силой.

Основными принципами деятельности российской адвока­туры были совмещение правозаступничества с судебным предста­вительством, относительная свобода профессии, отсутствие связи с магистратурой, отчасти сословная организация, а отчасти дисцип­линарная подчиненность судам, определение гонорара по соглаше­нию.

Российскую адвокатуру достойно украсили своими имена­ми П.А. Александров, В.И. Жуковский, С.А. Андреевский, Н.П. Карабчевский, Ф.Н. Плевако, Д.В. Стасов, В.Д. Спасович, князь А.И. Урусов и другие выдающиеся присяжные поверенные.

После революции 1917 года российская адвокатура пере­жила сильнейший кризис. Одним из первых декретов Советской власти - "О суде № 1" - были ликвидированы дореволюционные судебные учреждения, при которых действовали присяжные пове­ренные. В 1922 году взамен них были созданы коллегии защитни­ков, но одновременно с этим шло сужение полномочий адвокатов вуголовном процессе, где участие защитников на стадии предвари­тельного расследования дела не предусматривалось, и в граждан­ском процессе, поскольку отныне представительство интересов в суде могли осуществлять любые лица, обладающие революцион­ным правосознанием.

Возрождение адвокатуры в нашей стране началось в 1939 году с принятием Закона СССР "Об адвокатуре". В этом законе впервые в законодательстве нашей страны был употреблен термин "адвокат". На смену коллегиям защитников создавались коллегии адвокатов. Одновременно с этим шел процесс повышения уровня высшего юридического образования. Результатом этих процессов было то, что российская адвокатура вновь обладала важнейшими признаками дореволюционного периода: советские адвокаты были организационно объединены и осуществляли оказание профессио­нальной правовой помощи.

В 1962 году с принятием Положения об адвокатуре РСФСР, установившего, что «Адвокатской деятельностью может занимать­ся только лицо, состоящее членом коллегии адвокатов», частная адвокатура исчезла. Но, вместе с тем, изменился и порядок приоб­ретения статуса адвоката. Кроме состояния в коллегии, Положение установило цензы: состояние в гражданстве СССР, высшее юриди­ческое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет. И, конечно, продолжил свою жизнь институт ста­жировки. По прежнему в члены коллегии не принимались лица, имеющие судимость, но теперь устанавливалось новое требование: отвечать «по своим моральным и деловым качествам званию со­ветского адвоката».

Более поздний Закон СССР от 30 ноября 1979 года «Об ад­вокатуре в СССР» в качестве обязательных требований к члену коллегии адвокатов оставляет высшее юридическое образование и стаж работы по специальности юриста не менее двух лет. Появля­ется и нововведение: прием в коллегию адвокатов может осущест­вляться прохождением испытательного срока, продолжительно­стью не более трех месяцев. Положение об адвокатуре РСФСР, появившееся спустя год, как закон субъекта (союзной республики), Действовало достаточно долго, а потому в последующих главах мы проведем сравнительный анализ его статей, касающихся статуса адвоката (приобретения, приостановления и прекращения), с ныне действующим Федеральным законом.

Конституция СССР 1977 года не только установила колле­гии адвокатов, создаваемые «для оказания юридической помощи гражданам», но и допустила к участию в судопроизводстве по гра­жданским и уголовным делам представителей общественных орга­низаций и трудовых коллективов. Эти нормы уже можно отнести к нормам-гарантиям, а не просто к субъективному праву. Опять же, эти нормы еще не выражали приоритета интересов личности, а не государства. Включение этой нормы в Основной закон СССР про­исходило, скорее всего, под влиянием подписанных в тот период Международного пакта о гражданских и политических правах и его факультативных протоколов.

С провозглашением Российской Федерации правовым госу­дарством, демократическим, с гражданским обществом, поменя­лись и ориентиры.

Сначала обратимся к ч. 2 ст. 45 Конституции, провозгла­сившей норму о самозащите гражданами своих прав: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не за­прещенными законом». В ч.1 ст. 48 указывается: «Каждому гаран­тируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая по­мощь оказывается бесплатно».

Помните, что по новому Основному закону адвокатская дея­тельность ориентирована на активную личность, имеющую как

субъективное право на защиту, так и возможность его реализовать через защиту во всех видах судопроизводства, осуществляемого теперь на принципах состязательности и равноправия, провозгла­шенных ст. 123 Конституции.

С принятием современного Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ«Об адво­катской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» га­рантий на помощь адвоката-представителя, адвоката-защитника, на квалифицированную помощь на любой стадии отстаивания интере­сов личности прибавилось. Прибавилось, прежде всего, статусом адвокатов, сложностью приобретения этого статуса, правовыми последствиями его прекращения, а также и независимостью адво­катуры.

Указанный федеральный закон регулирует вопросы орга­низации российской адвокатуры, предусматривая создание и дея­тельность Федеральной палаты адвокатов РФ, адвокатских палат субъектов РФ, формы адвокатских образований, порядок приема в адвокатуру, другие организационные вопросы. Кроме того, в дан­ном законодательном акте устанавливаются основные положения о профессиональной деятельности адвокатов, определяются их права (полномочия) и обязанности, определяются гарантии адвокатской деятельности, рассматриваются некоторые другие аспекты профес­сиональной работы адвокатов.

Помимо указанного Федерального закона деятельность ад­вокатов регулируется нормами процессуального законодательства России, на что имеется прямая ссылка в законе об адвокатуре. Это позволяет говорить о комплексном характере правового регулиро­вания адвокатуры, обусловленном спецификой работы адвоката. Указанную особенность необходимо принимать во внимание при изучении данного учебного курса, поскольку для правильного по­нимания специфики работы адвоката обязательно знание соответ­ствующих норм УПК РФ, ГПК РФ, КоАП РФ, других законода­тельных актов, содержащих процессуальные нормы.

Кроме того, в период с 2002 г. по настоящее время было принято значительное количество подзаконных нормативных ак­тов, имеющих непосредственное отношение к организации и дея­тельности адвокатуры.

При этом имеет значение так же то, что в соответствии со ст. 72 Конституции России адвокатура относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федера­ции. Следовательно, в рамках федерального законодательного ре­гулирования закона субъектов РФ могут быть установлены допол­нительные положения, регулирующие организацию и деятельность адвокатуры.

 

Тема 5. Оказание адвокатом помощи в уголовном процессе

Наиболее распространенной деятельностью адвоката явля­ется его деятельность в уголовном процессе. Изучая эту тему, об­ратите внимание на самое главное - что такое позиция защиты? Как она определяется? Из чего складывается, как вырабатывается и как она реализуется.

Конституция России провозгласила, что каждому гаранти­руется право на получение квалифицированной юридической по­мощи. В уголовном процессе конституционный принцип права на защиту реализуется путем выступления адвоката в роли защитника подозреваемого, обвиняемого представителя потерпевшего; пред­ставителя частного обвинителя; представителя гражданского ист­ца; представителя гражданского ответчика; советника свидетеля. Роль адвоката в уголовном процессе неуклонно растет, обратите внимание на изменения в УПК РФ, которые коснулись роли адво­ката - советника свидетеля.

Понятие защитника содержится в УПК РФ, согласно ст. 49 которого защитник - лицо, осуществляющее защиту прав и интере­сов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. При этом специ­ально установлено, что по общему в качестве защитников допус­каются адвокаты.

Адвокат по уголовному делу заключает соглашение с до­верителем на ведение дела на следующие стадии: на предварительное следствие, на ведение дела в суде 1 инстанции, на ведение дела в суде 2 инстанции, на ведение дела в порядке судебного надзора.

Права адвоката, действующего в качестве защитника по­дозреваемого или обвиняемого, закреплены в ст. 53 УПК РФ. Сле­дует отметить, что при выполнении функции защитника адвокат в отличие от представителя потерпевшего, гражданского истца и т.д. - является самостоятельным участником процесса и обладает совокупностью собственных процессуальных правомочий.

Вам важно вспомнить момент, с какого защитник участву­ет в процессе. Данный момент регулируется ст. 49 УПК РФ. Необ­ходимо помнить, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвока­та и ордера.

В случае, если защитник участвует в производстве по уго­ловному делу, в материалах которого содержатся сведения, состав­ляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего до­пуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их не­разглашении.

Еще одно важное правило в деятельности защитника за­ключается в том, что одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.

При изучении особенностей деятельности адвоката в уго­ловном процессе важно запомнить еще важный принцип: "Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого". Этот принцип законодательно закреплен в Феде­ральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Рос­сийской Федерации» и в УПК РФ и находит свое развитие в Кодек­се профессиональной этики адвоката.

Основной задачей защитника, участвующего в уголовном процессе, является установление фактов соблюдения всех процес­суальных правил и выяснение обстоятельств, оправдывающих его подзащитного либо смягчающих его вину.

Эффективность осуществления защиты на предваритель­ном следствии во многом определяется характером взаимоотношений защитника со своим подзащитным. Защитник - самостоятель­ная фигура в уголовном процессе, деятельность его носит односто­ронний характер - он призван только защищать и потому не вправе занимать позицию, отличающуюся от позиции обвиняемого, если только доверитель не оговаривает себя в совершении преступле­ния.

На любой из стадий уголовного процесса адвокат пользу­ется широкими правами, позволяющими ему активно осуществлять функции защиты и представительства.

Особое значение имеет работа адвоката в суде присяжных, поскольку судебное следствие обладает рядом особенностей про­цессуального, организационно, этического и психологического ха­рактера.

 

Тема 6. Оказание адвокатом помощи в гражданском и арбитражном процессе

Изучение этой темы основано на использовании знаний, полученных при изучении гражданского процесса, а также на соот­несении особенностей деятельности адвоката в уголовном и граж­данских процессах.

После изучения темы необходимо ответить на следующие вопросы:

1. Каков объем полномочий защитника и представителя и от чего они производны?

2. Как защитник в уголовном процессе и представитель в гражданском определяют позицию по делу?

3. Может ли защитник или представитель отказаться от участия в деле?

4. Каков порядок оформления полномочий защитника и представителя?

5. В каких случаях защитник или представитель действуют обязательно?

6. Каковы особенности представления доказательств?

Вспомним, что на основании ст. 49 ГПК РФ адвокаты мо­гут быть представителями в суде наряду со многими другими кате­гориями дееспособных лиц, имеющих надлежащим образом оформленные полномочия на ведение дела.

Права адвокатов как представителей сторон и третьих лиц в гражданском процессе производны от прав их доверителей.

Следовательно, адвокат, являясь представителем лица, участвующего в деле, обладает всеми принадлежащими правами, включая перечисленные. Однако некоторые - наиболее важные процессуальные права должны быть переданы адвокату доверите­лем специально. В ст. 54 ГПК РФ установлено, что право предста­вителя на совершение от имени доверителя таких процессуальных действий, как подписание искового заявления, предъявление его в суд, передача спора на рассмотрение третейского суда, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключе­ние мирового соглашения, передача полномочий другому лицу (пе­редоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужден­ного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом.

Полномочия адвоката, выступающего представителем по гражданскому делу, в соответствии со ст. 53 ГПК РФ должны быть удостоверены доверенностью, поскольку адвокат является пред­ставителем, и ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

В отличие от участия в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, в гражданском процессе адвокат не связан во­лей доверителя, и поэтому он может отказаться от продолжения выполнения поручения на ведения дела. Отказ от представительст­ва может иметь место не только в связи с отсутствием правовой позиции по делу, но и по соображениям адвокатской этики.

Процессуальное положение адвоката-представителя опре­деляется следующим образом: не являясь стороной в гражданском судопроизводстве, адвокат-поверенный действует на основании и в пределах полученных от доверителя полномочий.

Весь ход судебного заседания имеет состязательную фор­му. Адвокат в соответствии со ст. 56 ГПК РФ должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается как на основания своих тре­бований и возражений. Роль адвоката-представителя в судебном доказывании выражается в его участии в собирании, проверке и оценке доказательств. В этих целях адвокат-представитель участвует в доказывании, используя средства судебного доказывания, которые перечислены в законе (ст. 55 ГПК РФ).

Продолжая изучать тему, в которой значится понятие "дея­тельность", вы, прежде всего, должны учитывать общие законо­мерности, имеющиеся в деятельности адвоката в различных про­цессах и их особенности.

При изучении вопросов оказания юридической помощи в сфере предпринимательства следует рассмотреть направления юридической помощи, которые могут быть оказаны адвокатом в данной сфере. Можно выделить следующие направления этой по­мощи: корпоративное право; контрактное право; арбитражная практика; сопровождение сделок; представление интересов в нало­говых органах; урегулирование взаимоотношений с другими госу­дарственными органами, а также с муниципальными органами.

Особе значение имеет осуществление адвокатом арбит­ражной практики. Выступая в качестве представителей в арбит­ражных судах, адвокаты обладают всеми правами лиц, участвую­щих в деле, предусмотренными в ст. 41 АПК РФ.

При изучении данной темы необходимо ответить на сле­дующие вопросы:

1. какие виды юридической помощи, предусмотрен­ные в п. 2 ст.2 Федерального закона «Об адвокат­ской деятельности и адвокатуре в Российской Фе­дерации», могут быть оказаны субъектам предпри­нимательской деятельности;

2. как оформляются полномочия адвоката при пред­ставлении интересов доверителя в арбитражном су­допроизводстве;

3. как оформляются полномочия адвоката при оказа­нии субъектам предпринимательской деятельности иных видов юридической помощи.

Тема 7. Оказание адвокатом иных видов юридической помощи

В отношении представления интересов доверителя в кон­ституционном судопроизводстве следует отметить, что только ад­вокаты наряду с лицами, имеющими ученую степень по юридиче­ской специальности, могут быть в соответствии со ст. 53 Феде­рального конституционного закона "О Конституционном Суде Рос­сийской Федерации" представителями сторон в конституционном судопроизводстве. Можно сказать, что законодательство преду­сматривает своеобразную монополию указанных лиц на представи­тельство интересов сторон конституционного судопроизводства -не только заявителей, но и органов или должностных лиц, издав­ших либо подписавших акт, конституционность которого подлежит проверке, либо государственных органов, компетенция которых оспаривается. Это обусловлено необходимостью оказания наибо­лее квалифицированной юридической помощи сторонам в Консти­туционном Суде Российской Федерации в связи с особой важно­стью рассматриваемых и разрешаемых им вопросов.

Полномочия адвокатов при представлении интересов до­верителей регулируются ч. 3 ст. 53 Федерального конституционно­го закона "О Конституционном Суде Российской Федерации".

Документальное подтверждение полномочий адвоката для участия в конституционном судопроизводстве должно быть сле­дующее:

- соответствующая запись в обращении заявителя о нали­чии представителя, его данных и полномочиях;

- доверенность, подтверждающая объем полномочий ад­воката-представителя.

Адвокату, участвующему в конституционном судопроиз­водстве, необходимо детально знать как процессуальные нормы закона "О Конституционном Суде РФ", так и Регламент Конститу­ционного Суда РФ, особенно в той части, которая касается подго­товки дел, судебного разбирательства и других вопросов, с кото­рыми может столкнуться адвокат-представитель и по которым ему придется высказывать свое мнение или готовить письменное за­ключение.

В настоящее время все большее значение приобретает зна­ние адвокатом норм Европейского Суда по правам человека в связи с необходимостью представлять интересы российских граждан в случаях их обращения в этот орган. При этом адвокату важно знать процессуальные нормы Европейского Суда по правам человека с тем, чтобы обращение было своевременным и эффективным.

С 5 мая 1998 года Российская Федерация находится в юрис­дикции Европейского Суда по правам человека, тем самым наши гра­ждане получили возможность обращаться за защитой своих прав в международную инстанцию. К сожалению, большинство жалоб, пода­ваемых от граждан РФ, признаются неприемлемыми по различным причинам - это и неправильный субъект, и нарушение правил подачи жалобы, в связи с нежеланием, а порой и невозможностью обратиться к помощи адвоката-специалиста в этой области права, а также в связи с отсутствием необходимого количества информации по Европейско­му Суду. Однако прецеденты Европейского Суда уже стали частью правовой системы Российской Федерации. Так, в последнее время, в постановлениях Конституционного Суда РФ можно встретить прямые отсылки к решениям Европейского суда по правам человека, напри­мер, в постановлении от 15 января 2002 года №1-П Конституционный Суд обосновывает свое решение позицией Европейского Суда по делу «Хорнсби против Греции», а в постановлении от 13 декабря 2001 года №16-П упоминаются решения от 23 сентября 1982 года по делу «Спорронг и Леннрот против Швеции» и от 21 февраля 1986 года по делу «Джеймс и другие против Соединенного Королевства». Сущест­вует также много причин, по которым стоит тщательно изучать прак­тику Европейского Суда по правам человека, таких как слишком об­щее изложение положений Европейской конвенции по правам челове­ка, например: ст.6 «Каждый... имеет право на справедливое и пуб­личное разбирательство дела в разумный срок независимым и бес­пристрастным судом, созданным на основании закона", такие по­нятия как, "справедливое разбирательство", "публичное разбира­тельство", "разбирательство в разумный срок" можно осознать только, исследовав практику Европейского Суда; наличие огром­ного количества прецедентов, на основании которых Европейский Суд по правам человека выносит свои решения, причем без знания прецедентов, невозможно квалифицированно искать защиту. Кро­ме того, эта тема, на мой взгляд, является актуальной, поскольку

обращение граждан в Европейский Суд является, пожалуй, послед­ней и единственной возможностью для них восстановить справед­ливость. Именно поэтому растет доверие к Европейскому Суду по правам человека и, как следствие, процесс обращения граждан РФ в Европейский Суд все больше и больше набирает обороты.

Рассмотрим порядок подачи жалобы в Европейский Суд по правам человека и наряду с этим обязанности адвоката, возникаю­щие на той или иной стадии. Порядок функционирования Европей­ского Суда по правам человека изложен в Конвенции 1950-го года и в Регламенте Европейского Суда.

В соответствии с ними жалобы подаются в письменной форме. Сначала подается так называемая первоначальная жалоба, которая представляет собой обычное письмо с кратким изложением существа спора и нарушенного права. В этом же письме должна содержаться информация о том, в какие инстанции заявитель обра­щался на территории РФ, о том какие нормы закона и международ­ных договоров, по его мнению, нарушены и каких результатов он ожидает в связи с рассмотрением жалобы Европейским Судом. К жалобе прилагается список решений, вынесенных по делу гражда­нина российскими судебными и иными органами; а также указывает­ся, обращался ли данный гражданин в какие-либо иные международ­ные организации за разрешением данного дела. Жалоба может быть написана либо на одном из официальных рабочих языков суда - анг­лийском и французском или же на русском языке.

Несмотря на то, что с жалобой будет работать юрист Сек­ретариата, который в целом знаком с национальным правом (в штате суда есть и российские специалисты), скорее всего он не бу­дет детально разбираться в проблеме, Потому очень важно чтобы адвокат объяснил в жалобе суть национального законодательст­ва в необходимом объеме, т.е. в том объеме, который регулирует на­рушенные, по мнению заявителя, положения Конвенции.

Индивидуальные жалобы могут быть поданы в суд как са­мим заявителем (физическим лицом, группой лиц, организацией), так и его представителем. В том случае, если жалобу подает пред­ставитель, то это должно быть указано в самой жалобе. Плюс долж­на быть приложена доверенность от заявителя на право ведения

дела в Европейском Суде. Данная доверенность не требует какого-либо заверения.

Представлять интересы заявителя может юрист, имеющий право практиковать в одной из стран, и являющийся ее резидентом, а также любое другое лицо, утвержденное Президентом Палаты.

В Европейском Суде по правам человека перевод осущест­вляется только с родного языка заявителя на один из официальных языков, но никак не наоборот, поэтому адвокат должен обладать дос­таточными знаниями английского и французского языка, чтобы по­нимать то о чем говорится в судебном заседании, вопросы Суда. Наиболее идеальным случаем является случай, когда интересы зая­вителя в Европейском Суде представляет тот же адвокат, кото­рый участвовал в рассмотрении дела и на национальном уровне, так как уже в процессе разбирательства дела на первой инстанции должна начаться подготовка позиции заявителя для Европейского Суда.

Если право в судебном порядке не восстановлено, нужно в кассационном порядке получить определение кассационной ин­станции. Если же и в кассационном порядке право не восстанов­лено, то этих документов достаточно для отправки обращения в Европейский Суд. Однако при этом надо параллельно обращаться в надзорную инстанцию, а в обращении в Европейский Суд указать, что обращение в надзорную инстанцию сделано, в надзорном порядке судебное решение обжаловано, но решения кассационной и над­зорной инстанций не эффективно. В разъяснении Секретариата Европейского Суда прямо указано, что Европейский Суд рас­сматривает надзорную инстанцию как неэффективную инстанцию в Российской Федерации.

При обращении в Европейский Суд надо понимать, что бремя доказывания нарушения какого-либо из прав, гарантированных Кон­венцией, лежит на заявителе. То есть тот, кто обращается за вос­становлением права, обязан доказать, предоставив все имеющие­ся доказательства, что право в отношении него действительно было нарушено. Голословные утверждения, например, что «меня пытали, били или вмешивались в мою частную жизнь», как правило, не рас­сматриваются.

Особой формой юридической помощи, оказываемой адво­катами, является участие их в качестве защитников и представите­лей при рассмотрении и разрешении компетентными органами дел об административных правонарушениях. Для того, чтобы помощь адвоката в этом случае была эффективной, адвокат должен знать, в первую очередь, процессуальные нормы, регулирующие рассмот­рение и разрешение соответствующих дел. Кроме того, адвокат должен знать и надлежащим образом пользоваться процессуаль­ными правами, имеющимися у него в соответствии с законодатель­ством.

Начните с понятия административного правонарушения. Помните, что к административной ответственности привлекаются как физические, так и юридические лица.

Кодекс об административных правонарушениях - основ­ной федеральный акт, устанавливающий административную ответ­ственность в РФ. Законодатель содержит две формы вины - умыш­ленную и неосторожную.

Правовая основа участия адвоката в производстве по делу об административном правонарушении содержится в ст. 48 Кон­ституции РФ и ст. 25.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях.

В качестве защитника или представителя к участию в про­изводстве по делу об административном правонарушении допуска­ется адвокат или иное лицо.