2020-04-07
209
§ 3.1. Внедоговорные обязательства, возникающие
вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального
права, как обособленная категория отношений
в международном частном праве
3.1.1. Правовая природа частных отношений, возникающих
из гражданско-правовых нарушений интеллектуальных прав
Как было показано в гл. 1, формулировки объемов коллизионных норм государственных и негосударственных регуляторов, предназначенных для разрешения вопроса о применимом праве в спорах о нарушении интеллектуального права, существенно различаются. При этом все негосударственные регуляторы, разработанные в последнее десятилетие специально для применения в сфере интеллектуальной собственности и выражающие консенсус специалистов, представляющих науку международного частного права и права интеллектуальной собственности американского, европейского и азиатского регионов, единообразно определили объем коллизионной нормы через термин "нарушение интеллектуального права". Принципиально ли различие между правом, подлежащим применению к нарушениям интеллектуальных прав, и правом, подлежащим применению к внедоговорным обязательствам, связанным с нарушениями интеллектуальных прав? Представляется, что различие существенное. Как будет показано далее, неоднозначное толкование понятия объема коллизионной нормы, выраженной через фразу "нарушение интеллектуального права", осложняет разграничение сфер действия статутов разных категорий правоотношений, что негативно сказывается на правовой определенности, предвидимости, внутренней и внешней гармонии решений.
Гражданско-правовые нарушения интеллектуальных прав можно условно разделить на три группы: 1) неправомерное присвоение авторства, изобретательства, иного интеллектуального права; 2) неисполнение установленной законом недоговорной обязанности; 3) неправомерное использование РИД. Для каждой группы характерны свои способы защиты, одни из которых применяются в рамках правоотношений интеллектуальных прав in rem, а другие - в рамках внедоговорных обязательств.
Интеллектуальные права статичны, в большинстве своем абсолютны <1> и, как правило, выражают отношения "субъект - объект", так же как и право собственности. Однако способы защиты, характерные для вещных прав, - виндикационный или негаторный иски - неприменимы в сфере интеллектуальной собственности из-за нематериальности, повсеместности и неисчерпаемости РИД. В случае нарушения интеллектуального права путем незаконного присвоения авторства, изобретательства, обладания исключительным и иным интеллектуальным правом могут быть заявлены требования о признании права (о признании автором, изобретателем, правообладателем и т.д.), требования о признании патента или записи в государственном реестре недействительными, а в ряде стран - требования о переводе заявки на получение патента или патента на законного правообладателя, требования о внесении изменений в патент и т.д. В отдельных странах допустимы иски об установлении факта ненарушения интеллектуального права.
--------------------------------
<1> Критерий "абсолютности" интеллектуальных прав проанализирован далее на стр. 93.
Способы защиты от неправомерного присвоения интеллектуального права направлены на признание существования или отсутствия спорного статичного правоотношения. Допустимые способы защиты от незаконного присвоения зависят от того, какое интеллектуальное право нарушено, различаются от страны к стране и подчиняются, как правило, статуту отношений интеллектуальных прав in rem. Такой подход характерен для стран с континентальной системой права <1>. Однако в отдельных странах незаконное присвоение правообладания исключительным правом на РИД может расцениваться иначе, например, как неосновательное обогащение или ведение чужих дел без поручения. В английском праве требования, связанные с вмешательством в собственность (материальную и нематериальную), характеризуются как деликты. При таком подходе отношения, возникающие вследствие присвоения права авторства, изобретательства, иного интеллектуального права, подчиняются статуту соответствующего внедоговорного обязательства <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Rishworth A. Remedies and the Rom II Regulation in: Ahern J. The Rome II regulation on the law applicable to non-contractual obligations. Leiden [u.a.]: Nijhoff, 2009. P. 203; Scott A. The Scope of Non-Contractual Obligations in: Ahern J. Op. cit. P. 75.
<2> Dicey A.V. in: Dicey and Morris on the conflict of laws. London: Sweet & Maxwell, 2012. 2 - 15. ed. P. 2152.
Отдельные виды интеллектуальных прав, такие как право на вознаграждение за создание служебного РИД, право на вознаграждение за публичное исполнение, право следования, корреспондируют с обязанностями ограниченного круга субъектов. Так, согласно п. 1 ст. 1293 ГК РФ в случае перепродажи оригинала произведения, в которой в качестве посредника участвовало юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, автор может предъявить к продавцу требование о выплате вознаграждения. В случаях, установленных п. 3 ст. 1263 ГК РФ, автор музыкального произведения или организация по коллективному управлению правами, действующая в интересах композитора, могут предъявить требование о выплате вознаграждения за публичное исполнение аудиовизуального произведения. С позиции российского права, основываясь на п. п. 1, 2 ст. 307 ГК РФ во взаимосвязи с подп. 5, 8, 9 абз. 2 п. 1 ст. 8 ГК РФ, можно утверждать, что правоотношения между обладателями таких прав и обязанными лицами, не являясь договорными, имеют обязательственную природу и возникают на основании правообразующих фактов, названных в законе - из факта создания служебного РИД, факта разрешенного использования РИД без договора, факта перепродажи оригинала произведения и т.д. В случае неисполнения установленной законом обязанности по выплате вознаграждения управомоченные лица вправе заявить требования о взыскании денежных сумм. Однако следует отметить, что невыплата соответствующей денежной суммы обязанным лицом не влечет возникновение внедоговорного обязательства из неосновательного обогащения, так как имеет место неисполнение установленного законом денежного обязательства, а факт нарушения абсолютного исключительного права, с которым законодатель связывает возникновение внедоговорных обязательств из причинения вреда и неосновательного обогащения, отсутствует. На данный аспект обращает внимание авторитетный российский специалист в области права интеллектуальной собственности Л.А. Трахтенгерц, по мнению которой невыплата работодателем работнику-автору вознаграждения за создание служебного объекта не порождает внедоговорных обязательств из неосновательного обогащения <1>. Однако в российской судебной практике встречается и иной подход, согласно которому такое требование рассматривается как требование из неосновательного обогащения <2>.
--------------------------------
<1> См.: Трахтенгерц Л.А. Нормы о неосновательном обогащении не могут применяться к требованиям о взыскании авторского вознаграждения // Комментарий судебной практики / Под ред. К.Б. Ярошенко. М.: Контракт, 2015. Вып. 20. С. 104 - 111; СПС "КонсультантПлюс". (См., в частности: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2017 г. N 09П-12997/2017 // СПС "КонсультантПлюс".)
<2> См., в частности: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2017 г. N 09П-12997/2017 // СПС "КонсультантПлюс".
Если интеллектуальное право нарушено неправомерным использованием РИД и СИ или существует угроза его неправомерного использования (например, когда произведение опубликовано с указанием в качестве автора субъекта, не являющегося таковым, или используется изобретение, в патенте на которое в качестве изобретателя и (или) патентообладателя указаны лица, не являющиеся таковыми, или товарный знак используется без разрешения правообладателя), то в распоряжении заинтересованного лица есть два основных способа защиты. Может быть заявлено требование о применении судебных запретов. Данный способ защиты направлен на пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. При установлении правообразующих фактов, являющихся основанием возникновения внедоговорного обязательства и гражданско-правовой ответственности, могут быть заявлены требования о возмещении морального вреда, материального вреда в виде возмещения убытков или, в установленных законом случаях, о взыскании компенсации. Такие способы защиты применяются как компенсаторные меры внедоговорной гражданско-правовой ответственности в рамках внедоговорных обязательств и направлены на восстановление положения, существовавшего до нарушения права.
От нарушений интеллектуальных прав следует отграничивать нарушения личных неимущественных неинтеллектуальных прав, таких как право на имя, на изображение, относящиеся к сфере действия личного статута, например, когда имя собственное используется как доменное имя. По мнению Шпикхоффа, одним из способов разграничения деликтного и личного статутов является характер и цели использования имени собственного - в коммерческих или в личных целях, особенно в случае индивидуализации физического лица <1>. Сложности могут возникнуть при разграничении требования вследствие диффамации и требования вследствие нарушения интеллектуального права, когда, например, в произведение вносятся изменения, снижающие художественную, этическую, моральную оценку и значимость объекта, что порочит честь, достоинство, деловую репутацию автора, или, когда под именем известного автора и без его согласия публикуется произведение, автором которого он не является.
--------------------------------
<1> Spickhoff A. VO (EG) 864/2007 Art 8 Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums in: Beck'scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth. 37. Edition. Rn. 2 // http://www.beck-online.de.
Определенные сложности возникают при разграничении договорной и внедоговорной деликтной ответственности, связанной с использованием РИД. А.Л. Маковский обращает внимание на внедоговорный характер нарушения исключительного права, выражающегося в использовании объекта исключительного права за пределами предоставленных по лицензионному договору правомочий, в том числе использование объекта с превышением обусловленных в договоре объемов, вне лицензионной территории <1>. Данная позиция применима и в целях коллизионного регулирования. Однако на стадии первичной квалификации могут возникать определенные трудности: одно и то же требование может рассматриваться и как договорная, и как внедоговорная ответственность (например, в случае взыскания убытков за неправомерное производство и продажу лицензиатом продукции с использованием охраняемого патентом изобретения в количестве, превышающем разрешенное лицензионным договором). На взгляд автора, основным критерием разграничения договорной и внедоговорной ответственности является то, что внедоговорное обязательство возникает независимо от воли его участников - кредитора и должника - и при наличии установленных в законе предпосылок. При этом обязанность возникает только у одной стороны - должника. То, что кредитор-потерпевший может в силу автономии воли реализовывать или не реализовывать право требования <2>, не влияет на возникновение обязательства, которое обусловлено лишь наличием указанного в законе правообразующего факта. Наличие соглашения между нарушителем и потерпевшим об условиях ответственности за причинение вреда нарушением интеллектуального права, ее ограничении или освобождении от нее не меняет характер и основание внедоговорной деликтной ответственности независимо от того, заключено отдельное соглашение или условие о деликтной ответственности включено в самостоятельный договор, например в лицензионный (что разрешено, например, п. 3 ст. 1237 ГК РФ). Допустимость заключения такого соглашения о деликтной ответственности и его условия, касающиеся внедоговорных обязательств, подчиняются деликтному статуту, а не статуту предшествующих договорных отношений (основного договора).
--------------------------------
<1> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; Иссл. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 375 - 377.
<2> В российском гражданском праве это прямо предусмотрено в ст. 9 ГК РФ.
Следует также отметить, что возможны ситуации, когда одно событие влечет нарушение договора и причинение вреда. В случае такой конкурирующей ответственности закон может предоставить право выбора потерпевшему в пользу наиболее благоприятного для него способа защиты - договорного или внедоговорного, как это предусмотрено, например, в английском праве <1>, что влияет на выбор применимой коллизионной нормы.
--------------------------------
<1> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. London: Sweet & Maxwell, 2012. 2 - 15. ed. P. 2154.
Нарушение интеллектуального права, его фактический состав, критерии оценки действий как неправомерных тесно связаны с содержанием интеллектуального права, его пределами и ограничениями и подчиняются праву, подлежащему применению к интеллектуальным правам in rem.
Гражданско-правовые последствия нарушений интеллектуальных прав в зависимости от обстоятельств дела и применимого права могут относиться к отношениям интеллектуальных прав in rem, договорным и внедоговорным обязательственным отношениям.
Системность международного частного права требует раздельного коллизионного регулирования отношений интеллектуальных прав in rem, договорных и внедоговорных обязательственных отношений. В отношении коллизионного регулирования статичных интеллектуальных прав in rem законодатель редко, в исключительных случаях разрешает выбор права сторонами. Применительно к внедоговорным обязательствам законодатель, как правило, более либерально определяет пределы автономии воли сторон. Коллизионные привязки для определения права, подлежащего применению к отношениям интеллектуальных прав in rem и внедоговорным обязательствам, формируются с учетом разных коллизионных интересов, которые отличаются по направленности и значимости.
Представляется, что в сфере интеллектуальной собственности раздельное регулирование интеллектуальных прав in rem и внедоговорных обязательств более востребовано, чем в других областях, так как статичные отношения интеллектуальных прав in rem территориально ограничены по пространственной сфере фактического действия, а внедоговорные обязательственные отношения - универсальны. В связи с изложенным представляется целесообразным рассматривать именно внедоговорные обязательства, а не нарушения интеллектуальных прав в качестве категории отношений при формировании коллизионного регулирования в сфере интеллектуальной собственности.
Итак, общими признаками внедоговорных обязательств, связанных с нарушениями интеллектуальных прав, являются, в частности, обязательственная природа, недоговорный характер обязательств <1>, причинная связь между нарушением интеллектуального права, с одной стороны, и правообразующим фактом, установленным в законе в качестве основания возникновения внедоговорного обязательства, с другой стороны.
--------------------------------
<1> Автор использует негативную концепцию внедоговорных обязательств, понимаемую как обязательства, возникающие не из договора. Данный подход нашел поддержку в доктрине международного частного права при разграничении статутов договорных и внедоговорных обязательств. См., например: Rogerson P. Collier's conflict of laws. 4. ed., 2013. LIX. P. 339; Scott A. Op. cit. P. 62; Fawcett James J. Cheshire, North & Fawcett Private international law. Oxford [u.a.]: Oxford Univ. Press, 2008. P. 777.
3.1.2. Виды внедоговорных обязательств в сфере
интеллектуальной собственности
В иностранных нормативных источниках и доктрине международного частного права воспринято широкое толкование термина "внедоговорное обязательство вследствие нарушения интеллектуального права" <1>. В то же время в законодательстве, доктрине и судебной практике РФ и зарубежных стран частноправовые отношения, возникающие по причине нарушения интеллектуального права посредством неправомерного использования РИД, как правило, рассматриваются как специальные деликтные обязательства <2>. Так, А.Л. Маковский пишет: "Сама суть исключительного права на использование интеллектуальной собственности как абсолютного права, в принципе включающего запрет всем третьим лицам использовать ее без согласия правообладателя (т.е. без соглашения с ним), определяет характер нарушений этого права, которые по общему правилу представляют собой бездоговорное использование результатов интеллектуальной деятельности. Такие нарушения представляют собой деликт - причинение вреда (ущерба, убытков) имуществу другого лица вне договорных с ним отношений" <3>.
--------------------------------
<1> См., например: п. 2 ст. 3:605 КЛИП-принципов, ст. 304 ВАЗЕДА-принципов; Dicey A.V. Op. cit. P. 2241.
<2> См., например: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 37; Regelin F.P. Op. cit. S. 218 - 219; Fawcett James J. Intellectual property and private international law. Oxford [u.a.]: Oxford Univ. Press, 2011. P. 802; Bar Ch. von, Mankowski P. Internationales Privatrecht. 
: Beck, 1991. Band. 2. Besonderer Teil. S. 518.
<3> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. С. 375.
Следует отметить, что требования, которые могут быть заявлены потерпевшим при нарушении интеллектуального права, и их соотношение различаются от страны к стране. В результате этого на стадии первичной квалификации могут возникнуть сложности из-за различий в оценке одних и тех же фактических обстоятельств в разных правопорядках <1>. К. Зир обращает внимание на то, что в случае нарушения авторского права могут быть предъявлены требования из причинения вреда или неосновательного обогащения <2>. Нередко закон предусматривает кумулятивное применение гражданско-правовых последствий разных видов внедоговорных обязательств, основанием возникновения которых являются неодинаковые правообразующие факты, но порожденные одной причиной - одним и тем же нарушением субъективного интеллектуального права на один и тот же РИД.
--------------------------------
<1> Varimezov D. 
Rechtsverletzungen im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und das anwendbare Recht. Frankfurt am Main [u.a.]: Lang, 2012. S. 122.
<2> Siehr K. Internationales Privatrecht. Heidelberg: 
, 2001. S. 292.
Так, в случае нарушения интеллектуального права на товарный знак в Японии допустимо требовать не только возмещения убытков, но и сумму неосновательного обогащения <1>. Другим примером является кумулятивное применение гражданско-правовых последствий причинения вреда и недобросовестной конкуренции, порожденных одним и тем же нарушением исключительного права на один и тот же РИД, что допускается, например, в Российской Федерации (п. 7 ст. 1252 ГК РФ). Следует также отметить, что в ряде решений российских судов денежные суммы, полученные ответчиком за использование РИД после расторжения лицензионного договора, квалифицированы как неосновательное обогащение <2>. Однако, на наш взгляд, такой подход небезупречен. В качестве неосновательного обогащения могут быть признаны те суммы, которые получены стороной по лицензионному договору с момента его заключения в случае признания договора недействительным, или же те суммы, которые получены стороной договора в период его действия, но без оснований, предусмотренных в договоре. Если субъект получил доход от использования РИД после того, как лицензионный договор прекратил свое действие, то имеет место причинение вреда правообладателю по причине нарушения интеллектуального права, что влечет возникновение деликтного обязательства.
--------------------------------
<1> Разъяснения на официальном сайте Министерства экономики, торговли и промышленности Японии // http://www.meti.go.jp/policy/ipr/eng/infringe/remedy/reme-dy03-2.html.
<2> См., в частности: Определение ВАС РФ от 18 ноября 2010 г. N ВАС-15118/10 по делу N А40-58657/09-67-442; Постановление ФАС Московского округа от 22 июля 2010 г. N КГ-А40/7230-10 по делу N А40-58657/09-67-442 // СПС "КонсультантПлюс". Следует отметить, что названные судебные акты были приняты с применением норм, действовавших до вступления в силу с 1 января 2008 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ.
Как следует из вышеизложенного, в зависимости от материального права той или иной страны нарушение интеллектуального права может привести к возникновению одного или нескольких видов внедоговорных обязательств, таких как: 1) внедоговорные обязательства вследствие причинения вреда (obligationes ex delicto); 2) внедоговорные обязательства вследствие неосновательного обогащения (condictiones sine causa); 3) внедоговорные обязательства вследствие ведения чужих дел без поручения (negotiorum gestio); 4) внедоговорные обязательства вследствие угрозы причинения вреда нарушением исключительного права (obligationes ex quasi delicto) <1>.
--------------------------------
<1> В российской доктрине гражданского права обязательства, регулируемые ст. 1065 ГК РФ, именуются как обязательства, возникающие в связи с предупреждением причинения вреда (Корнеев С.М. в: Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Электронная версия. Т. 2. § 4 гл. 55; СПС "КонсультантПлюс", "обязательства как бы из деликта" (Толстой Ю.К. в: Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: Проспект, 1997. Ч. II. С. 712) или как особые обязательства, тесно связанные с деликтным обязательством. (Швеченко Н.Г. в: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. 2-е изд. М.: Проспект, 2016. Т. 3. С. 25.)
Основанием возникновения всех вышеназванных видов внедоговорных обязательств являются разные юридические факты - наличие вреда, неосновательное обогащение, ведение чужих дел без поручения, реальная угроза причинения вреда. Однако все они являются следствием одной и той же причины - нарушение интеллектуального права. Внедоговорное обязательство вследствие угрозы причинения вреда нарушением интеллектуального права является самостоятельным обязательством по отношению к деликтному обязательству, но может быть с ним тесно связано.
Следует отметить, что в российской доктрине гражданского права вопрос о том, что является основанием возникновения внедоговорного обязательства вследствие причинения вреда - вред как юридический факт или неправомерное поведение, или нарушение субъективного права, остается дискуссионным <1>. Автор исходит из того, что основанием возникновения внедоговорных обязательств вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права является событие, а именно вред. Противоправное поведение, как, например, противоправное использование РИД, является причиной происхождения вреда и одним из условий гражданско-правовой ответственности. Гражданско-правовая ответственность является, в свою очередь, содержанием внедоговорного обязательства.
--------------------------------
<1> См., например: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика "хозяйственного права". М.: Статут, 2000. С. 625 - 627; Корнеев С.М. в: Российское гражданское право: В 2 т. Обязательственное право. Электронная версия. § 1, 2 гл. 55; Швеченко Н.Г. в: Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. С. 16 - 18.
Все названные виды внедоговорных обязательств, за исключением обязательств вследствие недобросовестной конкуренции, направлены, прежде всего, на защиту интеллектуального права и вытекающих из него имущественных интересов управомоченных лиц - правообладателей и лицензиатов.
Внедоговорные обязательства вследствие недобросовестной конкуренции направлены на защиту конкурентной среды национального рынка, его функциональной способности <1>. Из-за специфики материального и коллизионного регулирования они требуют отдельного подробного рассмотрения за рамками настоящей работы.
--------------------------------
<1> См., например: Spickhoff A. Op. cit.
Далее коллизионная проблематика рассматривается на примере права, подлежащего применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права посредством неправомерного использования РИД как наиболее распространенного вида внедоговорного обязательства в сфере интеллектуальной собственности. В то же время, учитывая вероятность возникновения разных видов внедоговорных обязательств, связанных с нарушениями интеллектуальных прав, а также то, что право, подлежащее применению к разным видам внедоговорных обязательств, определяется на основании специальных коллизионных норм, особенности определения права, подлежащего применению к деликтным обязательствам в сфере интеллектуальной собственности, могут быть учтены и применены к иным видам внедоговорных обязательств в сфере интеллектуальной собственности.
3.1.3. Толкование понятия "интеллектуальные права"
Еще один вопрос, который требует внимания, - это вопрос о том, охватывает ли право, подлежащее применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права, деликты, произошедшие по причине нарушения только абсолютных исключительных имущественных прав на РИД? Или же понятие "интеллектуальные права" подлежит толковать широко? Как известно, интеллектуальные права существенно различаются от страны к стране по критериям объекта и характера права. Различается и толкование одноименных терминов в материальном и коллизионном праве одной страны. Вследствие изложенного представляется целесообразным определить обязательные признаки интеллектуальных прав в целях коллизионного регулирования на основе критического анализа отдельных критериев.
3.1.3.1. Критерий абсолютного характера
интеллектуальных прав
Абсолютный характер имеют права на традиционные объекты - объекты авторского права, изобретения и иные патентуемые объекты, регистрируемые средства индивидуализации. С абсолютным правом, определяющим пределы дозволенного поведения правообладателя, корреспондирует обязанность неограниченного круга лиц соблюдать меру должного поведения в отношении охраняемого объекта. Однако некоторые интеллектуальные права, например: право на получение патента, право на вознаграждение за создание служебного объекта, право следования - создают обязанности лишь у определенного законом ограниченного круга лиц. Таким образом, не все интеллектуальные права абсолютны. Вследствие этого критерий абсолютного характера интеллектуальных прав не является значимым на стадии первичной квалификации. Его применение необоснованно сузило бы сферу действия права, подлежащего применению к внедоговорным обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда нарушением интеллектуальных прав.
3.1.3.2. Критерий исключительного характера
интеллектуальных прав
С критерием абсолютности тесно связан критерий исключительного характера интеллектуальных прав.
В международном частном праве неоднозначно решается вопрос и о том, охватывает ли термин "интеллектуальные права" только исключительные права (exclusive rights - англ., 
Recht - нем.) или его подлежит толковать широко <1>. По мнению Фоусетта, положения предлож. 26 преамбулы Регламента Рим II дают основания толковать понятие Intellectual Property Righ в названном Регламенте как охватывающее права, природа которых должна давать правообладателю исключительность <2>. По мнению комментаторов КЛИП-принципов, все права на интеллектуальную собственность исключительны, предоставляются государством и территориально ограничены <3>. Комментаторы АЛИ- и ВАЗЕДА-принципов считают, что критерий исключительности необоснованно ограничит сферу действия коллизионной нормы о праве, подлежащем применению к отношениям интеллектуальных прав in rem <4>.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 1:101 КЛИП-принципов.
<2> Fawcett James J. Intellectual property and private international law. P. 804, 805.
<3> Max-Planck-Gesellschaft zur 
der Wissenschaften, European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property: Conflict of laws in intellectual property. Oxford: Oxford Univ. Press, 2013. P. 50, 51.
<4> Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights (Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan (Waseda University Global COE Project)) of October 14, 2010. P. 115 // http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf./28/08.pdf.
Ограничительное воздействие отразится и на сфере действия коллизионной нормы о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением интеллектуальных прав. На взгляд автора, мнение комментаторов АЛИ-принципов и ВАЗЕДА-принципов верно.
В российской доктрине гражданского права исключительные права рассматриваются как разновидность общей категории абсолютных прав <1>. Исключительные права как разновидность абсолютных прав юридически выражают монопольное положение правообладателя. Однако критерию исключительности не в полной мере соответствуют права на географическое указание (Geographical Indication) и наименование места происхождения товара (Appellation of Origin), поскольку, с одной стороны, на данные объекты существуют исключительные права, а, с другой стороны, права на использование данных объектов принадлежат одновременно нескольким лицам, которые находят и производят соответствующую установленным требованиям продукцию в поименованном географическом месте <2>. Трудности возникают и с правами на коллективные товарные знаки, на секреты производства, торговые секреты, коммерческую и иные виды охраняемой конфиденциальной информации, топологии интегральных микросхем. Исключительные права на один и тот же секрет производства могут принадлежать одновременно нескольким разным лицам. Критерию исключительности не в полной мере отвечают права на традиционные выражения культуры, традиционные знания, генетические ресурсы, концепция которых только разрабатывается на международном и национальном уровнях <3>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 368; Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2005. С. 112.
<2> См. подробнее: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 118; Fawcett James J. Intellectual property and private international law. P. 805; Max-Planck-Gesellschaft zur der Wissenschaften, European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property: Conflict of laws in intellectual property. P. 51, 52.
<3> Разработка конвенции по данному вопросу ведется в рамках ВОИС // http://www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting_id=42298.
Интеллектуальные права на ноу-хау, как писал В.А. Дозорцев, "выходят за рамки традиционных исключительных прав, эти права следовало бы квалифицировать как "квазиисключительные" <1>. Однако ноу-хау охраняется согласно нормам ГК РФ как объект интеллектуальных прав, а в праве других стран - с помощью инструментов права недобросовестной конкуренции, что вызывает дополнительные трудности при первичной квалификации фактического состава. Так как существование интеллектуального права не является предпосылкой возникновения внедоговорного обязательства вследствие недобросовестной конкуренции, в доктрине и практике неоднократно дискутировался вопрос о том, как надлежит квалифицировать правоотношения, возникающие в результате неправомерного использования ноу-хау, баз данных, passing-off, - как деликтные обязательства или как обязательства вследствие недобросовестной конкуренции <2>.
--------------------------------
<1> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 46 - 47, 118. В российском праве известна и иная точка зрения. Так, Н.В. Нестерова характеризует исключительные права на ноу-хау, закрепленные в российском законодательстве, как "абсолютно-относительные". Нестерова Н.В. Особенности правового режима ноу-хау на примере российского, зарубежного и международного опыта: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. С. 9 // http://dis.rgiis.ru/d40100102/nesterova_nadezhda_vladimirovna/.
<2> См., например: комментарий к лит. "g" § 301 АЛИ-принципов.
По мнению Фоусетта, внедоговорные обязательства вследствие причинения вреда не охватывают такие случаи, когда неправомерное поведение влечет за собой применение судебных запретов. В качестве примера он приводит нарушение конфиденциальности информации (trade secrets and other confidential information), когда судебные запреты заменяют права. Аналогичная ситуация возникает и при квалификации конструкции passing-off, в оригинальной концепции которой конкурент выдает свой товар за чужой (коммерция под чужим именем) <1>. Правоотношения, возникающие из passing-off, во внутреннем праве разных стран квалифицируются неединообразно, нередко рассматриваются в контексте права интеллектуальной собственности. Однако, по мнению Фоусетта, ключевым моментом является то, что в случае passing-off отсутствует интеллектуальное право, что позволяет квалифицировать фактический состав как внедоговорное обязательство вследствие недобросовестной конкуренции, а не как обязательство вследствие причинения вреда нарушением исключительного права; по его мнению, право должно предоставляться и природа права должна давать правообладателю эксклюзивность <2>.
--------------------------------
<1> Fawcett J. Intellectual property and private international law. P. 805.
<2> Ibid. P. 804, 805.
Таким образом, критерий исключительного характера интеллектуальных прав не является значимым для первичной квалификации понятия "интеллектуальные права", определяющего границы сферы действия права, подлежащего применению к внедоговорным обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда нарушением интеллектуальных прав.
3.1.3.3. Критерий имущественного характера
интеллектуальных прав
Критерий имущественного характера прав вызывает трудности в отношении авторских и смежных с ними прав. Как известно, в праве интеллектуальной собственности распространено две доктрины происхождения интеллектуальных прав - доктрина естественных прав (droits 
) и доктрина благоприобретенных прав (droits acquis).
В странах, придерживающихся доктрины благоприобретенных прав, таких как Франция, Бельгия, Нидерланды, Российская Федерация, интеллектуальные права (intellectual property rights) рассматриваются как совокупность прав экономических (economic rights) и моральных (moral rights) (дуалистическая модель). При этом, как правило, экономические права (в российском праве - имущественные интеллектуальные права) рассматриваются как передаваемые, а моральные права (в российском праве - личные неимущественные интеллектуальные права) - как непередаваемые права.
В странах, отдавших предпочтение доктрине естественных прав, таких как ФРГ, Австрия, США (монистическая модель), исходят из неделимости экономических и моральных правомочий в сфере авторского права и смежных прав. При этом в одних странах, например, согласно авторскому праву США, интеллектуальные права передаваемы в целом, включая право авторства, а в других, например, в соответствии с авторским правом ФРГ - непередаваемы в целом.
Цели международного частного права требуют учитывать существующие различия в материально-правовом регулировании отношений интеллектуальных прав в разных странах и на разные объекты. Следует обратить внимание и на понятийный аппарат иностранного законодательства. Так, термин 
(нем.) охватывает моральные и экономические правомочия. Для обозначения исключительного имущественного правомочия используется термин Recht (нем.). В англоязычных текстах для обозначения имущественных и личных неимущественных интеллектуальных прав используются, как правило, разные термины - "экономические права" (Economic Rights) и "моральные права" (Moral Rights). В то же время термин Intellectual Property Rights используется в двух значениях - как родовое понятие и в значении имущественного интеллектуального права (правомочия).
Отметим также, что коллизионные правила регуляторов, не имеющих обязательной юридической силы, содержат открытый перечень интеллектуальных прав <1>.
--------------------------------
<1> См., например: АЛИ-принципы, ВАЗЕДА-принципы, КЛИП-принципы // American Law Institute: Intellectual property. Point c., Comment on § 301; Max-Planck-Gesellschaft zur 
der Wissenschaften, European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property: Conflict of laws in intellectual property. P. 54.
Учитывая различия в теориях происхождения интеллектуальных прав и интернациональность условий разрешения коллизионного вопроса, узкое толкование термина "интеллектуальные права" только как имущественных интеллектуальных прав способствовало бы конфликту первичной и вторичной квалификаций, что не отвечает задачам коллизионного регулирования. Более того, отдельные личные неимущественные интеллектуальные права, как, например, право следования, имеют экономическое содержание и влекут имущественные последствия.
Необходимо также отметить общность личных неимущественных интеллектуальных прав с имущественными интеллектуальными правами и их принципиальное отличие от иных личных неимущественных неинтеллектуальных прав. Личные неимущественные интеллектуальные права относительно территориальны, возникают в отношении РИД и неразрывно с ними связаны. В отличие от них личные неимущественные неинтеллектуальные права универсальны и неразрывно связаны только с личностью.
3.1.3.4. Критерий вида объекта интеллектуальных прав
Виды РИД различаются от страны к стране, а сфера интеллектуальной собственности интенсивно расширяется, появляются новые объекты интеллектуальных прав, в том числе обладающие комплексным характером, возрастает их сложность. Так, сравнительно недавно получили правовую охрану исполнительская деятельность артистов, программы ЭВМ, традиционные знания, биологические объекты. С развитием науки и техники данная тенденция развития права интеллектуальной собственности будет лишь прогрессировать, что единогласно отмечается в российской и иностранной доктрине <1>. Как писал В.А. Дозорцев, "регламентация исключительных прав, появившихся около 200 лет назад, находится еще в пеленках" <2>.
--------------------------------
<1> См., в частности: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 16 - 22; Fawcett J. Intellectual property and private international law. P. 804, 805.
<2> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 16.
С учетом изложенного термин "интеллектуальные права" следует рассматривать как открытый, неисчерпывающий перечень по критерию объекта. Такое решение корреспондирует с широким подходом к интеллектуальной собственности, закрепленным в ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, ст. 2 (viii) Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (подписана в г. Стокгольме 14 июля 1967 г. и изменена 2 октября 1979 г.), п. 2 ст. 1 ТРИПС, а также поддержано в отечественной доктрине конституционного, гражданского права и международного частного права <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее: Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный) / Л.В. Андриченко, С.А. Боголюбов, Н.С. Бондарь и др.; под ред. В.Д. Зорькина. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма; Инфра-М, 2011; п. 1 комментария к ст. 44 // СПС "КонсультантПлюс"; Новоселова Л.А., Рожкова М.А. Интеллектуальная собственность: некоторые аспекты правового регулирования: Монография. М.: Норма; ИНФРА-М, 2014. § 1; СПС "КонсультантПлюс".
* * *
Основываясь на вышеизложенном, в целях коллизионного регулирования термин "интеллектуальные права" подлежит толковать автономно, широко - как собирательный термин, охватывающий интеллектуальные личные неимущественные и имущественные права <1>. Такой подход позволит более эффективно разрешить коллизионный вопрос о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда нарушением интеллектуальных прав, охраняемых в рамках правовых систем с монистической и дуалистической традицией, а также о нарушении прав, схожих с интеллектуальными, что отвечает потребностям международного общения, сложившейся международной практике и интернациональным условиям применения коллизионной нормы. Иностранные специалисты также сходятся во мнении, что термин Intellectual Property Right в целях коллизионного регулирования, в частности, для определения объема коллизионной нормы о праве, подлежащем применению к интеллектуальным правам in rem, подлежит толковать широко и независимо от понимания данного термина в материальном праве <2>. В то же время исходя из системности коллизионного регулирования толкование термина "интеллектуальные права" в международном частном праве должно совпадать при определении права, подлежащего применению к отношениям интеллектуальных прав in rem и к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда, нарушения интеллектуального права.
--------------------------------
<1> Термину "интеллектуальные права" в широком понимании наиболее близки иностранные понятия Intellectual Property Rights (англ.), 
(нем.).
<2> Max-Planck-Gesellschaft zur 
der Wissenschaften, European Max-Planck Group for Conflict of Laws in Intellectual Property: Conflict of laws in intellectual property. P. 50, 54; Fawcett J. Intellectual property and private international law. P. 804, 805; Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights (Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan (Waseda University Global COE Project)) of October 14, 2010. P. 115 // http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf./28/08.pdf; европейские специалисты ссылаются в обоснование своей позиции на предл. 26 преамбулы Регламента Рим II, а также на положения Директивы N 2004/48/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза "Об осуществлении прав на интеллектуальную собственность" (Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights).
§ 3.2. Проблемы первичной квалификации
внедоговорных обязательств, связанных
с гражданско-правовыми нарушениями интеллектуальных прав
Первым шагом на пути к решению коллизионного вопроса является первичная квалификация фактического состава <1>. Суд оценивает его правовую природу и, определив путем толкования юридических понятий коллизионных норм, объем какой коллизионной нормы охватывает имеющийся фактический состав, локализует его в конкретном государстве в соответствии с привязкой применимой коллизионной нормы <2>. После этого при разрешении спора по существу на стадии применения материального права осуществляется вторичная квалификация фактического состава.
--------------------------------
<1> В настоящем параграфе исследуется проблема первичной квалификации как одного из этапов разрешения коллизионного вопроса. Задачи настоящего исследования не позволяют подробно проанализировать различия в подходах к первичной квалификации в международном частном праве. Однако следует отметить, что нормы, регулирующие вопросы квалификации, существенно различаются от страны к стране. В частности, объектом квалификации могут быть юридические понятия, как это закреплено, например, в ст. 1187 ГК РФ и ст. 1254 ГК Армении, или элементы, правоотношения, правовые институты, правовые концепции (ст. 39 Кодекса Болгарии о международном частном праве, § 8 Закона КНР "О применении права к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом"). Ведущий российский специалист в области международного частного права В.П. Звеков обращает внимание на высказанные в отечественной литературе различные точки зрения по вопросу о способах преодоления "конфликта квалификаций" в отношении понятий коллизионной нормы, согласно которым, в частности, предлагалось использовать категории сравнительного правоведения для квалификации понятий объема и руководствоваться законом суда при квалификации понятий привязки коллизионной нормы. См. подробнее: Звеков В.П. Коллизии в международном частном праве. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 185.
<2> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2004. С. 182; Geller P.E. Internationales 
, Kollisionsrecht und gerichtliche Sanktionen im Internet // GRUR Int. 2000, 659 - 665 (https://beck-online.beck.de); Joseph M. Cormack Renvoi, Characterization, Localization and Preliminary Question in the Conflict of Laws: A Study of Problems Involved in Determining Whether or Not the Forum Should Follow Its Own Choice of a Conflict-of-Laws Principle. P. 223 - 224 // http://scholar-ship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2524&context=facpubs.
Однако правовые квалификации сходных фактических обстоятельств по праву разных стран могут не совпадать, так как материально-правовое регулирование существенно отличается от страны к стране, юридические понятия неодинаковы по содержанию и юридической природе <1>. В сфере интеллектуальной собственности ситуация усугубляется материальной территориальностью интеллектуальных прав, которая диссонирует с универсальностью внедоговорных обязательств и основным методом первичной квалификации по lex fori. Вследствие изложенного затруднен не только выбор одной из множества коллизионных норм о праве, подлежащем применению к разным видам внедоговорных обязательств, но и разграничение сфер действия статутов отдельных категорий правоотношений - отношений интеллектуальных прав in rem, личного статута, договорных обязательственных правоотношений, внедоговорных обязательственных отношений вследствие причинения вреда, внедоговорных обязательственных отношений вследствие недобросовестной конкуренции, внедоговорных обязательственных отношений вследствие неосновательного обогащения, внедоговорных обязательственных отношений вследствие ведения чужих дел без поручения и т.д.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 248 - 249; Kegel G., Schurig K. Internationales Privatrecht. 
: Beck, 2004. S. 337.
3.2.1. Квалификация по lex fori
В современном международном частном праве главенствующая роль при первичной квалификации юридических понятий принадлежит методу lex fori, что нашло отражение в нормах международного частного права <1>. Это обусловлено следующим.
--------------------------------
<1> См., например: ст. 1187 ГК РФ, п. 1 ст. 7 Закона Украины "О международном частном праве", § 8 Закона КНР "О применении права к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом".
Во-первых, национальные суды руководствуются при разрешении споров, как правило, коллизионными нормами своего права <1>, которые в большинстве своем национальны (за исключением унифицированных коллизионных норм международных договоров и наднациональных нормативных актов, как, например, регламенты ЕС). Терминология национальных коллизионных норм разрабатывается с учетом толкования понятий в отечественном праве. При этом воздействие регулятивной функции коллизионной нормы направлено не только на частноправовые отношения внутри страны, к праву которой принадлежат коллизионные нормы, но и на частноправовые отношения, локализованные за рубежом. Однако интеллектуальная собственность во всем мире обслуживается фрагментарно, конкурирующими национальными системами правовой охраны, а интеллектуальные права территориально ограничены. Всему виной нематериальная природа и повсеместность результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
--------------------------------
<1> В силу прямого указания в регламентах ЕС суды стран - членов ЕС применяют коллизионные нормы разных правопорядков к разным вопросам внедоговорного обязательства вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права на охраняемые на всей территории ЕС РИД. Подробнее см.: гл. 1, 3 настоящей монографии. С. 56, 57, 208 - 215.
Право интеллектуальной собственности каждого государства имеет изначально сугубо национальный характер, предназначено для регулирования внутренних, относительно территориальных правоотношений, объектом которых являются национальные и независимые по отношению к друг другу интеллектуальные права. В отличие от других областей гражданского права юридические понятия законодательства в области интеллектуальной собственности "жизнеспособны" только в своем национальном праве, во внутренних правоотношениях, что не исключает их осложненность иностранным элементом. В результате изложенного квалификация юридических понятий по lex fori вступает в противоречие с сугубо внутренней природой права интеллектуальной собственности. На данное обстоятельство неоднократно обращалось внимание в литературе.
Так, М. Эбнер приводит в качестве примера ситуацию, когда при квалификации по lex fori требуется определить, относится ли тот или иной вопрос к сфере регулирования иностранного национального закона о товарных знаках, в то время как законы о товарных знаках страны суда регулируют исключительно внутренние отношения <1>.
--------------------------------
<1> Ebner M. Markenschutz im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht. 
[u.a.]: Heymanns, 2004. S. 41.
Во-вторых, аргументом в пользу квалификации по lex fori фактического состава, связанного с разными государствами, является стремление государства суда расширить применение собственного права <1>. Однако расширение применения собственного права целесообразно в отношении относительно универсального правоотношения, которое может быть реализовано во всех формах в разных странах, независимо от применимого к нему права. Например, локализация места заключения договора значима для действительности или недействительности конкретной сделки, содержания прав и обязанностей сторон договора, но не имеет никакого значения для существования договора как института гражданского права в рамках определенной правовой системы (представляется, что в современном позитивном гражданском праве каждого государства существует институт договора).
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 253; Joseph M. Cormack. Op. cit. P. 226 // http://scholarship.law.wm.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2524&context=facpubs.
Однако национальные интеллектуальные права in rem существуют в позитивном праве только той страны, по законам которой они возникли. Соответственно, и субъективные национальные интеллектуальные права реализуемы во всех формах только в пределах страны происхождения. Универсальные внедоговорные обязательства, возникающие вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права, неразрывно связаны с предшествующими территориальными отношениями интеллектуальных прав in rem в части объективного и субъективного состава нарушения, условий возникновения внедоговорного обязательства и гражданско-правовой ответственности. Вследствие этого у страны суда нет ни объективного интереса, ни возможности расширить действие своего права на ту часть внедоговорных обязательств, которые тесно связаны с отношениями иностранных интеллектуальных прав in rem, например, посредством локализации нарушения иностранного интеллектуального права на своей территории через толкование понятий "место нарушения интеллектуального права" или "место причинения вреда" в свою пользу. Из вышеизложенного следует, что стремление государства расширить сферу применения собственного права не может рассматриваться в качестве аргумента в пользу квалификации по lex fori внедоговорных обязательств, связанных с нарушением интеллектуальных прав.
Итак, правовые квалификации сходных фактических составов по праву разных стран могут не совпадать из-за неодинаковой юридической природы и (внутри) отраслевой принадлежности одних и тех же юридических понятий. Вследствие таких различий вероятен конфликт первичной квалификации по праву страны суда (lex fori) и вторичной квалификации по праву той страны, которое применимо к правоотношениям в результате разрешения коллизионного вопроса (lex causae). Как правило, конфликт первичной квалификации по lex fori и вторичной квалификации по lex causae носит разовый характер. Однако материальная территориальность интеллектуальных прав порождает регулярно повторяющийся, системный конфликт первичной квалификации по lex fori и вторичной квалификации по lex causae. Особенно остро это проявляется в сфере внедоговорных обязательств и отношений интеллектуальных прав in rem. Так, внедоговорные обязательственные отношения, возникающие по причине нарушения интеллектуальных прав, по праву одной страны могут квалифицироваться однозначно как деликтные обязательства или как обязательства вследствие недобросовестной конкуренции, а по праву другой страны - квалификация или не совпадает, или допускается кумулятивное применение способов защиты, предусмотренных для каждого из названных видов внедоговорных обязательств, что влечет гражданско-правовые последствия, предусмотренные и для деликтов, и для случаев недобросовестной конкуренции. Будет ли потерпевший реализовывать свои права из каждого внедоговорного обязательства, зависит лишь от его воли.
Наиболее часто конфликт квалификаций вида внедоговорного обязательства по lex fori и lex causae происходит в случае нарушения интеллектуальных прав на товарные знаки, фирменные обозначения, географические обозначения происхождения товаров и услуг. Характерным примером является неправомерное использование нерегистрируемых товарных знаков, которые в одних странах, например в России, признаются и охраняются, в других странах, например в странах Бенилюкса, не признаются, а в-третьих, как в Англии, квалифицируются как passing-off <1>.
--------------------------------
<1> Подробнее см.: Ebner M. Op. cit. S. 42.
Учитывая, что подходы к определению права, подлежащего применению к внедоговорным обязательствам вследствие причинения вреда и вследствие недобросовестной конкуренции, существенно отличаются по используемым коллизионным привязкам, по допустимости и пределам применения автономии воли сторон, первичная квалификация фактического состава и толкование юридических понятий коллизионной нормы имеют принципиальное значение для формирования справедливого и эффективного статута правоотношений и для исполнимости иностранного решения.
От единообразной квалификации фактического состава по lex fori и lex causae в значительной степени зависит внутренняя и внешняя гармония решений. Так, особенности материального регулирования в сфере интеллектуальной собственности осложняют применение традиционного метода первичной квалификации по lex fori, снижают обоснованность его применения и эффективность, порождают дополнительные причины для регулярно повторяющегося конфликта квалификаций по lex fori и по lex causae в сравнении с другими областями гражданского права. Первичная квалификация по lex fori фактического состава правоотношений, порожденных нарушением интеллектуального права, не в полной мере соответствует целям международного частного права, поскольку ведет к антагонизму правовых систем и не способствует внутренней и внешней гармонии коллизионных решений. Представитель германской доктрины М. Эбнер категоричен и считает, что метод квалификации по lex fori в сфере внедоговорных обязательств, возникающих вследствие нарушений интеллектуальных прав, неприменим <1>.
--------------------------------
<1> Ebner M. Op. cit. S. 43.
Проблемы первичной квалификации в сфере интеллектуальной собственности свидетельствуют об актуальности высказывания Л.А. Лунца о том, что: "Как невозможно установить единый способ толкования всех норм материального права, так нельзя определить и единый порядок толкования различных коллизионных норм" <1>. На допустимость квалификации отдельных вопросов по иному правопорядку, чем lex fori, обращают внимание и иностранные авторы <2>. Метод квалификации определяется целями, которые преследуют коллизионные нормы <3>. Международное частное право, системообразующей частью которого является коллизионное право <4>, направлено на достижение политико-правовых целей частного права в условиях международного общения на основе взаимодействия и конкуренции национальных правовых систем и функциональной согласованности коллизионных и материальных норм <5>.
--------------------------------
<1> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 264.
<2> См., например: из ранних работ: Joseph M. Cormack. Op. cit. P. 228. Позиция современных авторов: Siehr, Kurt. Internationales Privatrecht. Heidelberg: 
, 2001. S. 432.
<3> Лунц Л.А. Указ. соч. С. 252; Kegel G., Schurig K. Op. cit. S. 252, 254.
<4> Как пишет В.П. Звеков, коллизионные нормы являются изначальной, исходной составляющей международного частного права. См.: Звеков В.П. Коллизии в международном частном праве. С. 1.
<5> По мнению представителя современной германской школы международного частного права Т. Раушера, целью международного частного права является поиск правильного правопорядка, который приспособлен к обстоятельствам дела, в том числе с точки зрения социальных, экономических и культурных укладов соответствующих правопорядков, а задачей - установление подходящего правопорядка, а не обеспечение лучшего результата. Rauscher T. Internationales Privatrecht. Heidelberg; 
; Landsberg [u.a.]: , 2012. S. 13, 14. По мнению Х.-П. Манзеля (H.P. Mansel), важнейшая цель коллизионного регулирования - оформить коллизионную привязку таким образом, чтобы обеспечить правовую безопасность (Mansel H.P. Gerhard Kegel und Alexander 
in: Internationales Privatrecht im 20. Jahrhundert. 
: Mohr Siebeck, 2014. S. 2).
Задачей коллизионного регулирования частных отношений, осложненных иностранным элементом, является формирование эффективного и справедливого статута правоотношений. Эффективный статут обеспечивает осуществимость частноправовых отношений и реализацию субъективных прав и обязанностей с учетом оправданных ожиданий конкретных и потенциальных участников таких отношений и общества, а также удовлетворяет потребности международного общения. Справедливость статута может считаться достигнутой, если обеспечена внешняя и внутренняя гармония решений, которая препятствует обходу закона и forum shopping. В связи с изложенным при выборе метода первичной квалификации целесообразно учитывать позицию, высказанную К. Зиром: "Отыскивая подходящий правопорядок, при квалификации необходимо избегать достижения несостоятельного результата и нарушения публичного порядка, автоматической интерпретации призываемых материальных норм без учета их функций в компетентном правопорядке" (прим. - Пер. авт.) <1>.
--------------------------------
<1> Siehr K. Internationales Privatrecht. Heidelberg: , 2001. S. 433 - 434.
3.2.2. Квалификация по закону страны,
к которой относится иностранный элемент
Л.А. Лунц писал: "С точки зрения логики представляется во многих случаях одинаково допустимо квалифицировать фактический состав, содержащий иностранный элемент, по закону суда или по закону страны, к которой относится иностранный элемент" <1>. Однако правоотношения в сфере интеллектуальной собственности отличаются тем, что могут возникнуть в правопорядке того государства, с которым отсутствует материальная фактическая связь, что обусловлено нематериальной природой объекта интеллектуальных прав, его повсеместностью и неисчерпаемостью <2>. Правоотношение интеллектуальных прав in rem и внедоговорные обязательственные отношения вследствие причинения вреда нарушением интеллектуального права могут возникнуть одновременно во множестве государств из одного фактического действия, совершенного в ином государстве, чем государство, в котором локализован правообразующий факт. Например, произведение может быть создано иностранным гражданином в России, впервые опубликовано в России,
