Частное и публичное право

Проблему выделения в системе права двух больших подсистем – частного и публичного права принято вести от Ульпиана, который говорил[1], что изучение права распадается на изучение частного права, которое имеет своей целью интересы частных лиц, и изучение публичного права, которое имеет своей целью пользу общую, интересы государства.

Это проблема романо-германской правовой семьи, в рамках англо-саксонской правовой семьи традиционно это деление не проводится.

А в рамках романо-германской правовой семьи эти рассуждения многообразны. Все далеко не безупречны.

Из высказывания Ульпиана в современной юриспруденции делается вывод о том, что различие между частным и публичным правом нужно проводить по цели правового регулирования или по характеру интересов, которые защищает право. Это одно и то же.

По цели: частное право преследует защиту частного интереса, публичное право – защиту общего интереса, общего блага.

По характеру защищаемых интересов: публичное право защищает общий, частное – частный интерес.

В плане различия частного и публичного права важно, каким образом понимать публичный (общий) интерес.

Частный интерес – это интерес, который преследует отдельный человека, который формируется самостоятельно, выражает волю, желания, стремления.

Для понимания публичного интереса существует два варианта:

1) как интерес некого сообщества, включённого в государство (народ, нация). Интерес этого сообщества – определенный, самодовлеющий интерес, формирующийся им самостоятельно как некий общий интерес, противопоставляемый отдельным интересам лиц, входящих а это общество. Он признаётся основным интересом, доминирующим над частными интересами лиц. Частным интересам предоставляется защита в той мере, которая не противоречит общему интересу и способствует его реализации.

2) Не существует никакого отдельного, самостоятельного публичного интереса, не совпадающего с интересом частным, отличного от частного интереса и формируемого независимо от частного интереса. Цель публичного права – поддержание общественного порядка, который позволял бы членам общества максимально реализовывать их частные интересы. Это идею обычно увязывают с идеями И. Бентама – общей целью правового регулирования должно быть достижение максимального счастья для максимального числа людей.

Такое либеральное понимание идёт с 18 века. При таком понимании соотношения частного и публичного интересов частный интерес первичен, а общий интерес одновременно является частным интересом.

Нерсесянц говорит о том, что деление права на частное и публичное условно. Любая правовая норма одновременно воплощает в себе и частный интерес, и общий интерес, так как любой общественный интерес является одновременно и частным интересом. Любая правовая норма является публично-правовой и частноправовой одновременно.

Сторонники общественного интереса о таком тождестве не говорили. Они говорили, что возможно существование норм, направленных на защиту публичного или частного интереса. Проблемы начались с того, что под этот вариант различия норм частного и публичного права пытались подвести различие отраслей права.

Например, общепризнано, что гражданское право является частным правом. Но если будем частое право от публичного права отличать в зависимости от характера защищаемого интереса, то такие отношения, как, например, поставка чего-либо для нужд армии, направлены на обеспечение интересов страны, но все сходятся на том, что они регулируются нормами частного права.

Поэтому такой подход подвергался критике, потому что не позволяет отличить нормы частноправовые от норм публично-правовых.

Появилась ещё масса критериев:

- характер регулируемых отношений: имущественные/неимущественные, соответственно, нормы частного права регулируют имущественные, публичного – неимущественные отношения. Но масса отношений, очевидно регулируемых в публичном интересе, регулируются нормами частного права. И гражданское право регулирует, хоть и в меньшей мере, неимущественные отношения (и семейное право тоже!), хотя это отрасль частного права.

- ещё критерий. Н. М. Коркунов (дореволюционный юрист): в зависимости от специфики объекта регулируемых отношений. Если он является неделимым, поддаётся совместному использованию, данные отношения являются публично-правовыми отношениями; если является делимым, подлежащим частному, индивидуальному использованию, они являются частноправовыми, их нормы образуют нормы частного права.

=) Коркунов ссылался на то, что в Российской Империи железные дороги как неделимый объект являлись собственностью страны. Но ему указывали на то, что они в зарубежных странах являются объектом частноправового регулирования. И что средства, образующие казну, вполне делимы.

- Ряд формальных критериев различения частного и публичного права: исходя из правового режима, устанавливаемого для тех или иных отношений:

-- способ защиты нарушенного права. Если в рамках той или иной системы отношений установлено, что частные права защищаются по инициативе отдельных лиц – они регулируются частным правом. Если установлено, что нарушенные права защищаются по инициативе государства – соответствующие нормы являются нормами публичного права.

Критики данного критерия указывали, что это сугубо произвольный критерий, что государство может устанавливать порядок защиты прав, и от этого изменится характер регулирования данных отношений. То есть не предлагается никакого объективного критерия.

-- второй вариант формального критерия сводился к указанию на определенный режим правового регулирования – является ли он централизованным или децентрализованным. Централизованный: правовое регулирования правоотношений осуществляется государством – это публичное право. Децентрализованный: если государство позволяет субъектам отношений самостоятельно урегулировать эти отношения, то есть использует диспозитивное регулирование (предоставляет субъектам самим в определенных пределах определять свои права и обязанности) – это частное право.

Критики: тогда мы не найдём ни одной отрасли частного права. Мы можем найти частноправовые нормы, но не найдём большой совокупности правоотношений, при регулировании которых государство предоставляет субъектам возможность самостоятельно определять свои права и обязанности. Так как в частном праве тоже имеются императивные нормы, устанавливающие права и обязанности субъектов соответствующих правоотношений.

-- Экзотический критерий предложен Петражицким. Он заключается в эмоционально-психическом отношении субъекта права к тому или иному праву или обязанности. Если субъект рассматривает свою деятельность как деятельность, преследующую цель общественного служения - имеем дело с публичным правом. Если рассматриваем эту деятельность как связанную с реализацией частных интересов, частных желаний – с частным правом.

Здесь опять различие в зависимости от характера защищаемого интереса, но этот характер определяется не правотворческим органом, а субъектом права. Например, производство пушек может иметь своей целью получение прибыли или же повышение обороноспособности страны. Ерунда.

-- Акцент на специфику субъектов реализуемого права – в рамках ещё одного критерия.

В рамках частного права субъект действует от имени самого себя, представляя только самого себя, в своём личном качестве.

В публично-правовых – как член общественного союза. Может иметь права и нести обязанности только как член данного союза. Например, он покупает ботинки как частное лицо, а участвует в выборах в парламент, только будучи гражданином государства.

Критики: не совсем понятна граница между этими общественными союзами; имеются социальные союзы, действуя как член которых мы объективно реализуем частные права. Например, будучи членом АО, мы можем работать в его органах и ещё много чего делать, а отношения будут частноправовыми. Другой пример: покупка стульев для госоргана – мы реализуем это право/обязанность не в своём личном качестве.

Не совсем понятно, что считать союзами, есть ли границы понимания социального союза. Являются ли им АО, семья, религиозная община? Или они не социальные? В общем, нет однозначных критериев, позволяющих отличить публичное право от частного права.

- В рамках либертарной теории права предлагается критерий отличия частного права от публичного права, который заключается в характере положения субъектов в данных правоотношениях. Если они взаимодействуют как формально равные лица, это частноправовые отношения, их регулируют частноправовые нормы.

Если взаимодействуют не как формально равные лица, а один обладает публично-властными полномочиями в отношении другого, это публично-властные отношения и регулируются они публично-правовыми нормами.

Но возникает другая проблема. Право – это только те нормы, которые регулируют отношения с позиций формального равенства. Следовательно, публичного права нет. Если субъекты находятся между собой не в отношениях формального равенства, а в отношениях власти-подчинения, то эти отношения не носят правовой характер.

Действительно, среди учёных, придерживающихся либертарного правопонимания существуют такие теоретики, как, например, Л.С.Мамут, которые считают, что само по себе государство – неправовое явление, и публично-властные отношения не являются правовыми по своему характеру.

Но существует и другая точка зрения: публичное право является правом в либертарном понимании права, так как в рамках публичных правоотношений в определенной мере реализуется принцип формального равенства. Частное право является первичной отраслью права, то есть ей изначально присущ принцип формального равенства, существующий в сфере частноправовых отношений. Сфера публично-правовых отношений и публичное право возникли с целью обслуживания частного права и частноправовых отношений, и возникли они с целью поддержания, обеспечения правового характера в частноправовых отношениях. Люди объединяются в государство и дают им часть своей свободы, чтобы государство защищало остальную свободу….

Проблема формального равенства проявляется в публичных правоотношениях специфически. Во-первых, публично-правовые отношения являются собственно правовыми лишь в той мере, когда публично-властные правомочия предоставляются для защиты прав в отношениях между частными лицами – формально равными субъектами права.

Во-вторых, в том, что эти публично-властные полномочия предоставляются на формально равной основе. Они предоставляются не конкретному лицу, а признаются за определенной правовой ролью. Каждый человек, осуществляя публично-властную функцию, наделяется формально равным объемом полномочий для осуществления этой функции.

И лица, наделенные публично-властными полномочиями, в равной мере подчинены правовой норме, описывающей их полномочия, и если между ними возникает спор о праве, он разрешается на формально равной основе. И для частных лиц тоже возможность судебной защиты интересов, нарушенных лицами, обладающими публично-властными полномочиями, существует на формально равной основе.

Эти три аспекта раскрывают всё-таки правовой характер публично-властных отношений и специфику проявления формального равенства в публичных отношениях.

Для частных лиц разрешено всё, что не запрещено, для лиц, наделённых публично-властными полномочиями – наоборот. Можно говорить, что в частном праве действует принцип: разрешено всё, что прямо не запрещено, так как частное право регулирует отношения между частными лицами, и, соответственно, этот принцип присущ частному праву.

Нельзя сказать, что в публичном праве запрещено всё, что прямо не разрешено, так как этот принцип действует в отношении одной стороны – лиц, наделенных публично-властными полномочиями. В отношении частных лиц действует тот же принцип: разрешено всё, что прямо не запрещено. Например, человеку в рамках уголовного процесса разрешено всё, что прямо не запрещено. А лицам с публично-властными полномочиями запрещено всё, что прямо не разрешено.

Почему проблема деления права на частное и публичное – проблема сугубо романо-германской правовой семьи и не стоит в рамках англо-саксонской правовой семьи?

Во-первых, исходя их специфики формирования англо-саксонской правовой семьи. Она формировалась изначально из норм процессуального права, из тех правил, которые установлены для разрешения споров о праве – они изначально были нормами публичного права, устанавливающими порядок обращения к государственным органам за разрешением споров о праве и их полномочия.

Кроме того, понимание права как того или иного защищаемого интереса. Уголовное право защищает частный интерес, с точки зрения англо-саксонской правовой семьи. Когда защищается частный интерес, защищается и публичный интерес. Публичный интерес и заключается в защите частного права. В советской теории права было то же самое, но с принципиально иных позиций. Советская власть не признавала никаких частных интересов, отличных от общего интереса. Советское право защищало общий интерес советского государства.

ПОТОМ ЕЩЁ 2 ЛЕКЦИИ

[1] «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое относится к положению римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении».