Право и закон. Позитивистское отождествление права и закона означает, что за­кон, властное веление, является ме­рой права

Позитивистское отождествление права и закона означает, что за­кон, властное веление, является ме­рой права. Все, что установ­лено в законах, официально признано и обеспечено принудитель­ной силой, и только это, считается правом. Любое правило, если оно сформулировано в законе, считается правовой нормой. Если правило существует в форме обычая, то это не правовая норма; но если обычай получает официальное признание, силу закона, то, по логике позитивистов, он становится правовым обычаем.

Юридический либертаризм, напротив, различает право и официальную форму признания и выражения права (и других со­циальных норм). Право – это особые социальные нормы, которые являются правовыми независимо от законной, официальной формы их выражения. Законы (указы, декре­ты, постановления, судебные прецеденты и другие офи­циаль­ные акты) служат лишь формой выражения правовых (и неправовых) норм.

Поэтому, прежде всего, следует различать правовые и непра­вовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. За­ко­ны можно называть по­зи­тивным (положительным) пра­вом, если они об­ла­да­ют пра­во­вым со­дер­жа­ни­ем, но не по­то­му что они установлены, “положены” властью. Так на­зываемое позитивное, или установленное, право – это пра­вовые законы и другие официальные юридические акты.

Но наряду с пра­во­выми существуют неправовые, и даже пра­вонарушающие, законы.

Критерием различения правовых и правонарушаю­щих зако­нов служат фундаментальные принципы правовой свободы – ес­тественные и неотчуждаемые права чело­века. Законы, нарушаю­щие права человека, – это не пози­тив­ное право, а противоправ­ные, ­пра­во­нарушающие за­ко­ны (см. 2.2.4.).

Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения существуют именно как правовые независимо от законной формы выражения. Обычаи и договоры могут иметь пра­вовое (и не­правовое) содержание независимо от их официаль­ного призна­ния, властного санкционирования.

Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государ­ственное при­ну­ж­де­ние в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто ин­струмен­тальную функ­цию. Оно не­об­хо­ди­мо ра­ди за­щи­ты пра­ва от на­ру­ше­ний, т.е. ради обеспечения правовой свободы.

Таким образом, либертаризм не проти­вопоставляет право и закон, а формулирует требование право­вых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой за­конности. В правовой культуре право должно быть законным, а за­ко­ны долж­ны быть пра­во­вы­ми и не долж­ны быть пра­во­нару­шающими.