Судебный прецедент как источник права

Одним из тех понятий, вокруг которых существует много споров, является судебная практика. В литературе относительно ее места и роли высказывались различные взгляды.

В белорусском праве пока, к сожалению, преобладает точка зрения, в соответствии с которой судебный прецедент не рассматривается в качестве источника права. Часто сторонники такого взгляда ссылаются на принадлежность правовой системы Республики Беларусь к романо-германской правовой семье, в которой якобы нет места судебному прецеденту. Однако эти доводы являются ошибочными. Действительно, для романо-германской правовой семьи характерно признание господства закона (первичности актов законодательства). В свою очередь, в рамках семьи общего права судебный прецедент имеет совершенно иной, более высокий статус по отношению к законодательству.

Одним из жестких противников идеи признания судебной практики в качестве источника права является известный российский ученый В.С. Нерсесянц. Он признает необходимость утверждения и развития судебной власти, но на основе и в границах соблюдения принципа разделения властей и необходимости соблюдения конституционно-правовой законности. В.С. Нерсесянц в этой связи отмечает, что судебная практика не “источник права” в смысле судебного правотворчества, а реальность действия, применения и защиты права... Судебная практика, не будучи правотворчеством, является одним из важных источников для правотворчества. Но последнее относится к правомочиям других властей”[65].

Противники признания судебной практики как источника права высказывают следующие аргументы: 1) это противоречит принципу разделения властей; 2) в романо-германской правовой семье судебная практика не признается источником права; 3) идея признания судебной практики как источника права противоречит правотворческой деятельности парламента. М.Н. Марченко, который классифицировал указанные аргументы, приводит ряд заслуживающих внимания аргументов[66], среди которых названы такие, как недопустимость абсолютизации принципа разделения властей, осуществление судебной правотворческой деятельности в строгом соответствии с законом. Действительно, можно привести примеры, когда не только суды “творят” право, но и когда судебные функции в той или иной мере выполняют иные инстанции (например, при амнистии или помиловании).

А.А. Белкин приводит один важный, хотя, может быть, на первый взгляд формальный контраргумент. Он указывает на такое сходство функций, как прекращение действия закона в результате судебного решения и отмена закона компетентным законодательным органом[67]. В результате такого “негативного” законотворчества судебное решение выступает в качестве источника права. В этом случае, по мнению А.А. Белкина, “судебное решение не объективирует юридическую норму, а, наоборот, как бы аннулирует ее или, по крайней мере, создает для этого легальные предпосылки”[68].

Судебный прецедент – один из старых источников права. Он в этом отношении “ровесник” с правовым обычаем. Их сходство состоит в том, что создаются они путем неоднократного повторения. Различие же – в субъектах формирования. Таким образом, судебный прецедент старше закона.

Среди первых сторонников признания судебной практики как одного из источников права был С.И. Вильнянский. Он отмечал, что по мере накопления одинаковых решений вопроса складывается определенное правоотношение, которое входит в состав объективного права[69]. При этом следует иметь в виду, что он не признавал единичный судебный прецедент в качестве источника права. С.Л. Зивс, в свою очередь, полагал, что “и многократный судебный прецедент не создает у нас права. К тому же ведь возможна и такая ситуация, когда значительное количество одинаковых судебных решений является всего лишь простым актом применения нормы права”[70]. Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что С.Л. Зивс, отрицая судебную практику как источник права, использует словосочетание “многократный судебный прецедент”.

На европейском континенте все заметнее конвергенция двух основных правовых семей (англо-саксонской и романо-германской), все активнее процесс их взаимопроникновения. Это со всей наглядностью видно и на примере изменения роли прецедента в странах общего права, где прецедент все больше уступает, как справедливо отмечает Б.Н. Топорнин, под напором закона[71].

На усиление процесса конвергенции и обретение все большего влияния статутов (законов) обращается внимание в литературе.

Снижение роли прецедента в англо-саксонской правовой семье не означает, что нет оснований для постановки вопроса о самостоятельной роли судебного прецедента в праве Республики Беларусь. Более того, в зарубежной практике государств, относящихся к романо-германской правовой семье, судебная практика отдельных инстанций закрепляется в качестве источника права. Так, во Франции решения Кассационного суда признаются источником права.[72] В этой же стране судебный прецедент широко используется в административной юстиции, где главенствующую роль играет Государственный Совет. В законодательстве Испании предусмотрена правотворческая роль судебной практики Верховного Суда, а в Германии – решений Федерального Конституционного Суда. Аналогичные подходы закреплены по отношению к некоторым судебным инстанциям в Нидерландах и Италии[73]. Таким образом, отношение к судебному прецеденту претерпевает определенную эволюцию. В англо-саксонской системе права в связи с численным ростом статутов они доминируют в регулировании общественных отношений, все большее число дел рассматривается на основе закона. Это дает основание И.Ю. Богдановской сделать справедливый вывод о том, что “в настоящее время в странах “общего права” судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением”[74]. По ее утверждению, судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называемым “прецедентом толкования”. По ее характеристике, современное прецедентное право в основном развивается посредством прецедентов толкования как актов, основанных на законе, а не “чистых” прецедентов[75]. Однако мы хотели бы обратить внимание на тот факт, что и сама И.Ю. Богдановская, как это следует из ее вывода, допускает существование и иных прецедентов, а не только прецедентов толкования.

В юридической литературе, преимущественно советского периода, если и шла речь о продукте деятельности судов как источнике права, то обращалось внимание на то, что в качестве такового следует рассматривать судебную практику.

В одном из современных изданий систематизированы взгляды относительно места и роли судебной практики в национальном законодательстве России. (Учитывая сходство национальных правовых систем России и Беларуси, воспользуемся этим анализом.) Обращается внимание на три варианта оценок:

1) судебная практика признается источником права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов;

2) судебная практика признается источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов;

3) судебная практика вне зависимости от форм ее выражения источником права не является[76].

Судебная практика рассматривалась как “вся судебная деятельность, воспринимаемая в ее типичных проявлениях. В этом плане судебная практика охватывает и среднестатистические сроки рассмотрения дел в судах, и принятые формальности в написании приговоров и решений или ведении протоколов судебных заседаний, и распространенность применения тех или иных санкций и т.п.”[77]

С.Л. Зивс отмечал, что в отдельных случаях под судебной практикой имеется в виду как единичное судебное решение, так и несколько однообразных по своей конструкции интерпретационных решений суда первой инстанции. Однако можно ли считать это той судебной практикой, которая является источником права?

В.М. Жуйков указывает две формы судебной практики, когда она выступает в качестве источника права: 1) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации о разъяснении судам возникающих в судебной практике вопросов; 2) официально опубликованные постановления Верховного Суда по конкретным вопросам[78].

Еще в советский период подчеркивалось, что разъяснения пленумов высших судов обладают известной степенью нормативности, хотя и не имеют необходимых структурных элементов нормы права[79].

Как утверждает С.Л. Зивс, постановления Пленума нельзя рассматривать “судебной практикой” или “частью судебной практики”, так как сами постановления Пленума выносятся на основе обобщения, анализа судебной практики[80]. Определенная логика в таком утверждении есть. Однако, вынося такие постановления, Верховный Суд подтверждает или отвергает ту или иную практику. При этом С.Л. Зивс обращал внимание на сходство постановлений Пленума с нормативными актами. “Нормативность” постановлений Пленума он видел в их автономном действии, что могло выражаться в сохранении их действия и в случае прекращения действия или отмены разъясняемого акта[81].

А. Безина и В. Лазарев обращают внимание на то, что все нормотворческие органы осуществляют конкретизацию права. В этом процессе участвуют и суды, которые в процессе применения права конкретизируют общий масштаб нормы права. По их мнению, правоконкретизирующую деятельность судебных органов нельзя именовать правотворческой[82].

Именно в связи с наделением конституционных судов (органов судебного конституционного контроля, а также органов административной юстиции, где они созданы) правом принятия решений о прекращении действия нормативных правовых актов можно говорить о новом этапе развития прецедентного права. В первую очередь это касается нормотворческой функции соответствующих органов судебной власти. Сейчас нет необходимости доказывать наличие правотворческой функции у конституционных судов. Это общепризнанный факт, возражать против которого могут только те, кто исследованием данной проблемы не занимался либо исходит из корпоративных интересов.

Решения Конституционного Суда имеют особый статус среди актов органов судебной власти. Они вне всякого сомнения являются источником права. Достаточно привести лишь один довод: заключением Конституционного Суда может быть признана не имеющей юридической силы норма любого акта законодательства. Независимо от последующей отмены признанного неконституционным акта органом, его принявшим, все равно он прекращает действие с момента, определенного Конституционным Судом. Более того, Конституционный Суд в связи с признанием проверенного акта неконституционным в целях недопущения пробела, при наличии которого могут наступить еще более неблагоприятные последствия, вправе сформулировать на основе конституционных принципов временную норму, которой должны руководствоваться правоприменители, в том числе и суды.

Конституционный Суд наделен правом проверять конституционность правоприменительной практики. Специфика полномочий Конституционного Суда заключается и в том, что он вправе проверить на соответствие Конституции акты Верховного Суда и Высшего Хозяйственного Суда.

Конституционный Суд вправе также вносить предложения по совершенствованию актов законодательства. Тем самым он влияет на процесс правотворчества.

Решения Конституционного Суда имеют всеобщий характер и касаются всех аналогичных случаев судебной практики. Они не подлежат обжалованию, действуют непосредственно, не требуют какого-либо подтверждения со стороны каких-либо органов или должностных лиц. Постановления Конституционного Суда, по мнению М.С. Студеникиной, имеют фактически прецедентный характер, поскольку они распространяют свое действие не только на рассмотренный Судом конкретный случай. Это орган власти формирует “модели подхода” к решению аналогичных вопросов в будущем”[83].

Н.В. Витрук отмечает, что решения Конституционного Суда содержат специальные правовые нормы, юридическая сила которых равна юридической норме самой Конституции[84].

Мы отметим, что “прецедент”, созданный Конституционным Судом в силу его полномочий, выше иных “судебных” прецедентов.

Можно привести много примеров, когда судебная власть в лице Верховного Суда или Высшего Хозяйственного Суда формулирует общие правила, которым должны следовать все правоохранительные органы.

Сложнее обстоит дело с практикой иных судов. Судебная деятельность, касающаяся рассмотрения конкретных дел, относится к индивидуально-правовой деятельности, в результате которой может быть выработано устоявшееся положение о применении нормы права по аналогичным делам.

В соответствии со ст. 112 Конституции суды осуществляют свою деятельность на основе Конституции и принятых в соответствии с ней иных нормативных актов.

Практика показывает, что текущее законодательство часто содержит неясно сформулированные нормы.

Норма права определяет критерий необходимого правомерного поведения людей. Для определения того, как необходимо действовать субъектам права в той или иной ситуации, должна быть оценена вся совокупность обстоятельств. В некоторых случаях сам законодатель создает такую ситуацию, когда суды должны дать определение понятий. Например, в Уголовном кодексе не определялось содержание таких понятий, как “существенный вред”, “тяжкие последствия”. Восполнять этот пробел пришлось судебной практике.

При осуществлении правосудия суд, сталкиваясь с пробелами или противоречиями в законодательстве, вынужден решать более сложную задачу – он обязан вынести единственно правильное (правовое) решение, основываясь на собственной интерпретации. Суд, вынося решение по конкретному делу, вырабатывает определенный стандарт оценки фактических обстоятельств дела. Такое решение, являясь частным применением нормы, одновременно выступает и в качестве общего права[85], приобретая такое свойство, как нормативность. В этой связи показательно, что согласно Гражданскому кодексу Франции ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания норм по соответствующему вопросу. Как отмечает В.М. Жуйков, суд в силу противоречивости и пробельности законодательства часто вынужден создавать (творить) право, в ином случае судебная защита будет не только неэффективной, но вопреки задаче защищать право будет способствовать его нарушению[86].

По мнению Председателя Европейского суда по правам человека Л. Вильдхабера, существует множество причин следовать прецедентам, одной из которых является необходимость обеспечить правовую определенность и регулярное развитие прецедентного права[87]. Так, Европейский суд по правам человека не только применяет Европейскую конвенцию, но и сам формулирует общеобязательные требования. Сейчас уже не возникает споров об их легитимности.

Прецедентное право Европейского суда не стало еще неотъемлемой составной частью правовой системы Беларуси. Хотя на него следует ориентироваться. С формально-юридической стороны Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод для Беларуси не обязательна, однако в силу выявления Европейским судом по правам человека содержащихся в ней правовых принципов его решения могут быть ориентиром при формировании позиции судов, рассматривающих конкретные дела.

А.Б. Венгеров, определяя сущность постановлений Пленума Верховного Суда, характеризует их как “своеобразный прецедент толкования правовой нормы”. По его мнению, следует различать прецедент толкования и судебный прецедент. Первый направлен на разъяснение существующей нормы, второй – означает создание судами новой нормы права[88].

Обратимся к этимологическому значению слова “прецедент”. Прецедент (от латинского “предшествующий”) – случай, имевший место ранее и служащий примером при определении последствий случаев подобного рода.

Прецедентом можно называть такое решение суда, которое ранее не встречалось в судебной практике. Другое дело, будет ли такое решение источником права или “неправа”, зависит от ряда обстоятельств. В том числе и от отношения к такому решению вышестоящих судебных инстанций: оставили они его в силе или нет. При этом в случае противоречивого подхода к разрешению споров судами вышестоящая судебная инстанция не вправе спокойно взирать на это, как, например, случилось относительно применения сроков привлечения к административной ответственности или с определением должностного лица.

Прецедент толкования – термин не совсем удачный, так как, исходя из содержания, можно сделать вывод о первенстве такого акта. Однако термин “прецедент толкования” можно использовать лишь в том смысле, что такой акт обладает первенством в плане времени принятия, т.е. реализации посредством разъяснения нормы. Ведь в итоге можно говорить не только о делегированном толковании, но и об аутентическом толковании, которое обладает верховенством.

Таким образом, понятие “прецедент толкования” если и уместно, то в том смысле, что какой-либо из органов сделал толкование – аутентическое или делегированное. В силу того, кто дал толкование, мы можем говорить об “авторстве”.

Для практики важное значение имеет решение вопроса о судьбе уже вынесенных судебных решений, основанных на ином понимании толкуемого акта (в том числе и Конституции), чем оно было дано в акте о толковании. По существу, речь идет о соотношении аутентического нормативного толкования акта (т.е. дачи толкования органом, издавшим толкуемый акт, или соответствующим уполномоченным органом) и казуального толкования, даваемого судами (общими, хозяйственными). Подход к определению их соотношения должен быть следующий: аутентическое нормативное толкование обладает верховенством. Этот вывод не противоречит мнению о том, что судебные прецеденты как источники права должны быть признаны в нашей республике, получить свое развитие. Однако они не могут доминировать по отношению к решению законодателя.

Если в советский период путем постановлений Пленума нормы разъяснялись и были обязательными для исполнения, то и сейчас с повышением роли суда они сохраняют свое предназначение.

С.А. Иванов отметил специфические моменты относительно признания постановлений Верховного Суда в качестве источника права: только постановления высшей судебной инстанции (Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд) могут рассматриваться в качестве источников права; указанные постановления не обладают приоритетом по отношению к закону. При этом сделано очень важное замечание, с которым следует полностью согласиться: судебное постановление остается источником права, пока законодатель либо подтвердит данное постановление посредством принятия соответствующей нормы, либо примет иное решение[89]. При этом следует учитывать и право Конституционного Суда проверять конституционность актов Верховного, Высшего Хозяйственного судов.

Абсолютно прав А.А. Белкин, который утверждает, что “какой бы ни была нормативная самостоятельность постановлений Пленума, они неотрывны от закона, его интерпретации, каким бы ни был ранг закона или иного нормативного акта”[90].

В литературе высказывается мнение о том, что постановления Пленумов являются актами толкования, не имеющими самостоятельного значения. Так, А.С. Пиголкин полагает, что они не могут применяться отдельно от толкуемого акта[91]. В литературе такой взгляд поддерживается лишь при условии, что “Пленум дает разъяснение посредством толкования, либо путем применения институтов аналогии закона и аналогии права при пробельности законодательства”[92].

Как отмечал еще в начале 80-х годов С.Л. Зивс, постановления Пленума Верховного Суда (имелся в виду СССР) “представляют собой особое оригинальное явление – специфическую форму обеспечения единообразия судебной практики и в конечном счете законности в правоприменительной деятельности судебных органов”[93]. Дальновидным был и другой известный советский юрист – Л.С. Явич. Он отмечал, что хотя суд и единственный государственный орган, отправляющий правосудие, однако из этого вовсе не следует, что его деятельность ограничивается исключительно правоприменением. Если отсутствует соответствующий закон, то суд может восполнить пробел. Судебные органы могут выработать новые общие нормы в результате обобщения судебной практики и вынесения высшими судами указаний, обязательных для нижестоящих инстанций[94].

На практике возникают споры о том, может ли формулироваться судебное правоположение одним решением или необходимо несколько соответствующих решений, которые определяются как устоявшаяся судебная практика. Однозначного ответа быть не может. Как справедливо отмечает Л. Вильдхабер, одно большое дело может явиться таким же веским прецедентом, что и целая группа более мелких дел[95].

Как отмечает Л. Вильдхабер, именно для обеспечения единообразия, последовательности и определенности прецеденты должны соблюдаться, если только не являются они явно необоснованны или не соответствуют сути спора, ими можно пренебречь[96].

Очень точно выразил проблему прецедента как источника права Л. Вильдхабер. Он подчеркнул, что фактически суды континентальной Европы следуют правам прецедентов, выработанным ими либо вышестоящими судами. Проблема состоит не столько в том, должны ли судебные решения считаться источником права, сколько в том, чему отдается приоритет – статуту (закону) или судебному решению. Как только подчеркивается приоритет статутного права, выраженного в законодательных актах, над судебными решениями, так сразу же большинство авторов континентальной Европы согласится с необходимостью следовать прецеденту.

И.Ю. Богдановская различает совершенно справедливо, на наш взгляд, “правильные” и “неправильные” прецеденты. Для первых характерно декларирование права “более высокой судебной инстанцией, и если суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется”. Что касается неправильных прецедентов, то судьи не следуют прецеденту, а исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм[97]. В этой связи несколько примеров из белорусской практики, свидетельствующих о наличии “правильных” и “неправильных” прецедентов.

Согласно ст. 44 Конституции государство гарантирует каждому право собственности и содействует ее приобретению. Собственность, приобретенная законным способом, защищается государством. При этом установлено, что принудительное отчуждение имущества допускается лишь по мотивам общественной необходимости при соблюдении условий и порядка, определенных законом, со своевременным и полным компенсированием стоимости отчужденного имущества, а также согласно постановлению суда. Таким образом, Конституция определяет порядок и условия принудительного отчуждения имущества, к которому относится его конфискация.

На практике возникало множество вопросов в связи с применением конфискации при совершении различных административных правонарушений, включая таможенные правонарушения.

То, что судебная практика по конкретным делам может устанавливать новые нормы права, признает профессор В.Н. Бибило. Как она справедливо отмечает, эти новые нормы права не формулируются, а выводятся из существа принимаемого решения[98].

На наш взгляд, судебный прецедент представляет собой казуальное толкование, постановление Пленума, разъясняющее применение норм законодательства, представляет собой нормативное (делегированное) толкование. И первое, и второе являются источниками права. В силу полномочий Конституционного Суда проверять конституционность правоприменительной практики они могут быть предметом его рассмотрения на соответствие Конституции и актам законодательства. Однако, если постановление Пленума Верховного Суда может быть самостоятельным предметом изучения в Конституционном Суде, то отдельные судебные постановления желательно проверять на конституционность “в увязке” с конкретным актом законодательства, как это, например, было при вынесении Заключения от 14 июля 1998 г. “О соответствии Конституции Республики Беларусь частей третьей и четвертой статьи 123 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь”.

С просьбой о внесении в Конституционный Суд предложения о проверке конституционности указанных частей ст. 123 УПК обратился к Президенту Республики Беларусь Генеральный прокурор Республики Беларусь. В своем обращении он, в частности, указал, что ч. 4 ст. 123 УПК установлено, что по всем делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, предварительное следствие производится также следователями органов внутренних дел. В этой части статьи подследственность определена не в зависимости от санкции статьи, а в зависимости от лица, совершившего преступление. Из этого вытекает, что закон по всем категориям уголовных дел о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, предусматривает их расследование и следователями органов внутренних дел, что подтверждается многолетней судебной практикой. Вместе с тем Пленум Верховного Суда Республики Беларусь, вынося постановление по конкретному делу о преступлениях, предусмотренных ст. 74 и 100 Уголовного кодекса Республики Беларусь, в совершении которых совместно с лицами, достигшими 18-летнего возраста, участвовали и трое несовершеннолетних, указал, что проведение следствия по данному делу следователем органов внутренних дел является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Пленум Верховного Суда Республики Беларусь указал, в частности, что дела о преступлениях, квалифицированных ст. 74 и 100 Уголовного кодекса, санкциями которых предусмотрена исключительная мера наказания, подследственны только органам прокуратуры.

Такое толкование ст. 123 УПК, по мнению Генерального прокурора, ставит под сомнение конституционность этой нормы, является ошибочным по существу, противоречит смыслу ч. 3 и 4 ст. 123 УПК и, кроме того, дано в нарушение Конституции Республики Беларусь.

Проанализировав развитие уголовно-процессуального законодательства, предусматривающего подследственность уголовных дел, Конституционный Суд установил, что до 1978 года производство предварительного следствия по всем делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, было отнесено к компетенции следователей органов прокуратуры. Однако Указом Президиума Верховного Совета республики от 11 мая 1978 г.[99], внесшим изменения в ч. 3 и 4 ст. 123 УПК, право производства предварительного следствия по всем делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними, было предоставлено также следователям органов внутренних дел. Такое расширение подследственности органов внутренних дел объяснялось тем, что эти органы, имея в своем составе инспекции по делам несовершеннолетних, а также обладая возможностями обеспечения комплексного подхода к профилактике преступности среди несовершеннолетних, могли на качественном уровне проводить и расследование данной категории уголовных дел. Вместе с тем указанная подследственность органов внутренних дел уголовно-процессуальным законодательством не признавалась исключительной. Такие дела вправе были расследовать и органы прокуратуры, а также органы государственной безопасности.

Конституционный Суд, изучив практику применения ч. 3 и 4 ст. 123 УПК, отмечает, что в течение длительного времени как следственная, так и судебная практика Республики Беларусь формировалась исходя из понимания того, что органы внутренних дел могли производить предварительное следствие как по уголовным делам о всех преступлениях, совершенных только несовершеннолетними, так и по делам о преступлениях, совершенных несовершеннолетними в соучастии с лицами, достигшими 18-летнего возраста. Предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, совершаемых несовершеннолетними, в том числе и в соучастии с лицами, достигшими 18-летнего возраста, на практике производилось и следователями органов прокуратуры, поскольку закон не исключает права расследования таких дел этими органами. Суды на протяжении многих лет рассматривали уголовные дела о преступлениях, совершенных несовершеннолетними или с их участием, расследованные следователями органов внутренних дел, не возвращая их в связи с этим на дополнительное расследование по мотивам существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Однако Пленум Верховного Суда Республики Беларусь своим постановлением от 19 июня 1997 г. по конкретному делу наряду с другими основаниями для направления дела на дополнительное расследование указал, в частности, что “предварительное расследование по делу в нарушение требований ч. 3 ст. 123 УПК было произведено не следователем прокуратуры, а следователем органов внутренних дел, что является существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, так как дела о преступлениях, квалифицированных по ст. 74, 100 УК, санкциями которых предусмотрена исключительная мера наказания, подследственны только органам прокуратуры”[100].

Конституционный Суд в связи с этим отмечает, что спор о подследственности уголовных дел о преступлениях, совершенных несовершеннолетними в соучастии с лицами, достигшими 18-летнего возраста, мог возникнуть вследствие неоднозначного понимания в теории и на практике содержания ч. 3 и 4 ст. 123 УПК, использующих разные критерии определения подследственности, их противоречивости и недостаточно четкой редакции. Пленум Верховного Суда в своем постановлении от 19 июня 1997 г., вынесенном по конкретному делу, при обосновании существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона, допущенного при расследовании этого дела, фактически дал такое толкование закона, которое изменило подход к пониманию смысла ч. 3 и 4 ст. 123 УПК. В частности, в указанной статье отсутствует такой критерий отнесения уголовных дел к исключительной подследственности органов прокуратуры, как санкция уголовного закона в виде смертной казни, поскольку в ч. 3 этой статьи предусмотрена подследственность уголовных дел органам прокуратуры в зависимости от вида преступления (предметная подследственность). Не соответствует смыслу указанных норм и разъяснение Пленума Верховного Суда о том, что дела о преступлениях, квалифицированных по ст. 74, 100 УК, подследственны только органам прокуратуры. Исходя из анализа ч. 4 ст. 123 УПК, можно сделать однозначный вывод, что дела о таких преступлениях могут быть подследственны и органам внутренних дел в случаях, если они совершаются только несовершеннолетними.

Конституционный Суд посчитал, что право на принятие решений о подследственности уголовных дел принадлежит органам прокуратуры в пределах их компетенции и что принимаемые органами прокуратуры решения о передаче органам внутренних дел для расследования уголовных дел о преступлениях, указанных в ч. 3 ст. 123 УПК, совершенных в соучастии с несовершеннолетними, не противоречат смыслу закона.

Странным с позиции логики и закона является утверждение о том, что “Верховный Суд как высшая судебная инстанция, рассматривая конкретное дело, создает образец толкования правовой нормы применительно к конкретному случаю, однако это ни в коей мере не порождает нормативности вынесенного им по конкретному делу решения и не является судебным прецедентом”[101]. Если рассуждать с позиций время от времени выявляемой “практики”, противоречащей логике, закону, справедливости, как, например, это было с определением субъектов таких преступлений, как взяточничество, то такие утверждения могут быть. Но они ведут к хаосу в судебной практике.

Как мы уже отмечали, когда Верховный Суд выносит решение, то он разрешает конкретный спор и выносит обязательный для его участников вердикт. В то же время данный частный случай применения права порождает общую, обязательную норму для нижестоящих судов и самого суда, вынесшего ранее такое решение, которым они должны руководствоваться при разрешении аналогичных дел. Такое решение несет в себе элементы нормативности, и наша Конституция допускает рассмотрение в Конституционном Суде такого рода дел[102].

Опасение, что признание судебного прецедента в качестве источника права может привести к признанию права Конституционного Суда проверять такие “прецеденты” на соответствие содержащихся в них общих норм Конституции, заставляет, на наш взгляд, некоторых авторов отрицать очевидный факт – прецедентное право существует и в нашей правовой системе, как, впрочем, и романо-германской правовой семье. Вопрос лишь в его объеме, масштабах и месте среди источников права.

На наш взгляд, правильной является позиция, в соответствии с которой: а) судебный прецедент создает правоположения, которые отсутствуют в нормативном правовом акте, и тем самым восполняет пробелы в законодательстве; б) судебный прецедент дает разъяснение (толкование) нормативного правового акта[103].

В литературе высказано мнение о том, что роль прецедента в российской правоприменительной практике играют не только постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда о разъяснении судебной практики, но и обзоры судебной практики по отдельным категориям дел, кассационной или надзорной практики и т.д.[104]

В определенной мере в белорусском законодательстве судебная практика официально признана со стороны государства, хотя можно спорить о формах ее проявления.

В Конституции и Законе “О нормативных правовых актах Республики Беларусь” постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного судов признаны в качестве нормативных правовых актов.

Является ли прецедент тем источником, который неизменен либо который может изменить только законодатель? Нет. Л. Вильдхабер отмечает, что здесь не должно быть механических подходов. Для практики Европейского суда по правам человека, который он возглавляет, характерно отклонение от ранее принятых решений по “убедительным основаниям”, в частности, для обеспечения такого толкования Конвенции, которое отражает изменения в обществе и соответствует реалиям сегодняшнего дня[105]. На примере деятельности не только Британской Палаты лордов, но и судебных инстанций государств, относящихся к романо-германской правовой семье (Швейцарии, Германии, США), он показывает “пластичный” подход к судебным решениям, являвшихся прецедентами.

“Фактическое распространение судебного прецедента отвечает интересам правовой определенности, способствует единообразному решению сходных дел, что в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия”[106].

Судебный прецедент – это наиболее гибкий механизм преодоления погрешностей законодателя[107], важное средство и источник защиты прав и свобод граждан.

В литературе сформулирована совокупность условий, при наличии которых судебный прецедент следует возвести в ранг источника права, а именно:

“1. Полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора.

2. Оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, т.е. признание его отвечающим целям правосудия. Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение: а) должно быть четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, т.е. не отрываться от обстоятельств данного правового спора.

3. Наличие судебного правоположения, официально опубликованного для всеобщего сведения. Под судебным правоположением следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права.

4. Наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы). Тем самым действие прецедента оказывается ограниченным во времени, т.е. это источник права временного действия (до издания нормативного правового акта компетентным органом, восполняющим пробел)”[108].

На наш взгляд, некоторые из этих условий могут быть уточнены. В частности, создание судебного прецедента возможно не только, когда есть пробел в правовом регулировании, но и в случае противоречия между актами законодательства. В такой ситуации судебный орган обязан руководствоваться актом, обладающим более высокой юридической силой и соответствующим Конституции. Особую специфику здесь имеют решения Конституционного Суда Республики Беларусь. Сила его “прецедента” является более высокой, нежели прецедент, созданный органами других подсистем судебной власти.

Кроме того, мы полагаем, что в качестве источника права выступает и та судебная практика, которая сформирована на “низовом” уровне – районными, городскими, областными судами, т.е. не обязательно, чтобы решения рассматривались в Верховном Суде. Однако его позиция играет решающее значение для сохранения или продолжения сложившейся практики. При этом следует использовать с позиции законодательства приемлемые формы: нельзя “направлять” судебную практику не постановлениями Пленума, а какими-то отдельными письмами. В целом же постановления Пленума Верховного Суда должны рассматриваться лишь как вспомогательные правовые источники, занимающие в правовой пирамиде место значительно ниже законов. В целом же, выступая в поддержку обеспечения единообразия судебной практики, ее разумной стабильности, Пленум Верховного Суда не должен уподобляться законодателю и заранее устанавливать обязательные для судей предписания, от которых они не вправе отступить. Судья, оценивая конкретные обстоятельства, должен найти единственно верное и справедливое решение. Именно при таком подходе будет обеспечено не только разделение властей, но и независимость, справедливость решения суда.