Зміст та форма інвестиційного договору

Специфіка змісту інвестиційного договору є однією з його характерних ознак. Зміст інвестиційного договору становлять його умови, визначені за погодженням сторін. За ознакою впливу на юридичну силу договору та відповідності умов певному виду договору виділяють: а) істотні умови, без яких договір вважається неукладеним (визначаються законом як істотні, а також умови, на включення яких до інвестиційного договору наполягає хоча б одна із сторін; б) звичайні умови, відсутність яких не впливає на юридичну силу договору; включаються до договору за згодою (бажанням) сторін; в) випадкові умови, які не є характерним для інвестиційного договору, але віддзеркалюють специфіку договірного зв’язку між учасниками інвестування. До істотних умов інвестиційного договору відносяться: 1) предмет - інвестиції в будь-якій не забороненій законодавством України формі; 2) кількісні та якісні характеристики предмета - інвестицій (кількість та характеристика устаткування та іншого майна, що передається, види та конкретні обсяги робіт тощо); 3) властива інвестиційним договорам спеціальна умова - форма та об’єкт інвестування, 4) ціна договору, тобто вартість інвестицій у національній або вільноконверто- ваній валюті (якщо здійснюються іноземні інвестиції), а також вартість одиниці виміру конкретного майна, прав, робіт, послуг, що передаються, виконуються; 5) строки інвестиційного договору, оскільки останній зазвичай має тривалий характер (про внесення часток до статутного фонду господарського товариства, про повну сплату акцій, про здійснення виробничої кооперації тощо), а в ряді випадків - також і проміжні строки (1) внесення інвестицій (так, у засновницькому договорі, що опосередковує корпоративну форму інвестування, мають визначатися строки внесення засновниками своїх вкладів – до моменту державної реєстрації товариства у визначеному законом розмірі. А решту - протягом визначеного засновницьким договором терміну, який зазвичай не може бути більшим за один рік) чи (2) виконання певних етапів робіт (скажімо, в процесі реалізації інвестиційного чи інноваційного проекту). Чинним законодавством можуть передбачатися інші істотні умови для деяких категорій інвестиційних договорів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 27 Закону України від 19 лютого 1997 р. «Про приватизацію державного майна», у разі приватизації державного підприємства як цілісного майнового комплексу шляхом викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом до договору купівлі-продажу, що укладається при цьому, включаються як обов’язкові: (а) передбачені бізнес-планом чи планом приватизації зобов’язання покупця або (б) зобов’язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу. Відповідно до п. 84 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. № 274, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, крім випадків зменшення ціни тендерної пропозиції у порядку, передбаченому цим Тимчасовим положенням, а істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом за погодженням з Мінфіном. До звичайних умов інвестиційного договору належать умови про: форми платежу; визначення порядку виконання та прийняття виконання; відповідальність сторін за порушення договірних зобов’язань; порядок розгляду спо рів, що виникають між сторонами в процесі виконання договору; обставини, що звільняють сторони від відповідальності; страхування інвестиційних ризиків і обов’язки сторін щодо цього, способи забезпечення сторонами виконання договірних зобов’язань. До випадкових умов можна віднести, наприклад, надання інвестором виконавцям робіт виробничих і житлових приміщень, забезпечення працівників виконавця харчуванням тощо. Складність інвестування та відсутність у більшості його учасників відповідних знань і навичок, а також можливостей щодо звернення до відповідних фахівців зумовлюють таку своєрідну форму захисту інтересів інвесторів, як надання їм у формі рекомендації більш оптимальних за змістом інвестиційних договорів тих видів, що найчастіше застосовуються. Цим опікується держава (в особі спеціально уповноважених органів) і поки ще меншою мірою - громадські організації чи асоціації підприємців, що створюються за професійною ознакою. Прикладом такої рекомендації є затверджене науково-технічною радою Мінбу- дархітектури України (протокол № 9 від 15.12.1993 р.) Положення про підрядні контракти в будівництві України, що містить (як додаток № 1) Примірний підрядний контракт на виконання робіт при будівництві об’єкта)1. Інвестиційний договір укладається, як правило, в письмовій формі (ч. 1 ст. 181 ГК України, ст. 208 ЦК України, ч. 1 ст. 9 Закону «Про інвестиційну діяльність», п. 84 Тимчасового положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.2008 р. № 274), що зумовлено низкою чинників і насамперед - необхідністю ведення бухгалтерського обліку та звітності суб’єктами інвестиційних правовідносин (за окремими винятками), захистом інтересів сторін договору. Розрізняють кілька модифікацій письмової форми, що застосовуються при укладанні інвестиційних договорів як різновиду господарських: повна письмова форма - єдиний документ, підписаний сторонами (ч. 1 ст. 181 ГК, ч. 2 ст. 207 ЦК), до якого додаються супроводжуючі процес його укладання документи: підписаний сторонами текст договору з усіма додатками, протокол розбіжностей (якщо він мав місце), протокол узгодження розбіжностей (якщо розбіжності узгоджувалися і між сторонами було досягнуто компромісу щодо спірних умов договору), судове рішення (якщо спір передавався на розгляд судовим органам); скорочена письмова форма у вигляді комплекту листів, телеграм, факсограм та інших документів, якими сторони обмінювалися в процесі встановлення договірного зв’язку (ч. 1 ст. 181 ГК, ч. 1 ст. 207 ЦК), якщо зміст цих документів свідчить про наміри сторін встановити договірний зв’язок та містять істотні умови договору; застосування такої форми забороняється при укладенні організаційно-господарських договорів (ст. 186 ГК); типова форма — сторони договору не можуть відступати від типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України2 чи іншим уповноваже- 1 Организация контрактных отношений в строительстве. Сборник научно-методических документов. - К., 1994. 2 Наприклад, постанова Кабінету Міністрів України від 5 липня 1999 р. № 1199 «Про затвердження Типового договору (контракту) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, в спеціальній (вільній) економічній зоні»; постанова Кабінету Міністрів України від 31.03.1999 р. № 507 «Про затвердження Типового концесійного договору і Порядку переведення наданої у концесію дороги у розряд платних». ним органом держави, але мають право конкретизувати його умови (абз. 4 ч.4 ст. 179 ГК України, ст. 630 ЦК України); стандартний договір, що являє собою бланк, зміст і порядок заповнення якого визначені правилами, встановленими актами законодавства чи на їх підставі суб’єктом господарських (у т. ч. інвестиційних) відносин; форма застосовується у договорах приєднання (абз. 5 ч. 4 ст. 179 ГК, ст. 634 ЦК), якщо умови договору є заздалегідь визначеними і не підлягають коригуванню (наприклад, договори придбання акцій у процесі проведення їх відкритої підписки); нотаріальна посвідчена письмова форма: застосовується у передбачених законом випадках (наприклад, у разі продажу в процесі приватизації цілісних майнових комплексів підприємств або їх структурних підрозділів ч. 4 ст. 27 Закону «Про приватизацію державного майна») або за домовленістю сторін (ч. 1 ст. 209 ЦК України); електронна форма договору (договір у формі електронного документа), що набуває все більшої популярності з огляду на поширення використання електронних засобів зв’язку (забезпечує оперативність та економічність укладення договорів у такий спосіб). Укладення інвестиційних договорів і допоміжних договорів у сфері інвестування у формі електронного документа прирівнюється до письмової форми (інформація в такому договорі зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа), але при цьому сторони договірних відносин мають керуватися не лише відповідними положеннями Господарського та Цивільного кодексів, а й законами: від 22.05.2003 р. «Про електронні документи та електронний документообіг»; від 22.05.2003 р. «Про електронний цифровий підпис»; від 02.10.1992 «Про інформацію»; від 24.12.1993 «Про Національний архівний фонд та архівні установи»; від 21.01.1994 «Про державну таємницю»; від 05.07.1994 «Про захист інформації в автоматизованих системах»; від 09.04.1999 «Про обов’язковий примірник документів»; від 18.11.2003 «Про телекомунікації», а також прийнятими відповідно до цих законів підзаконними нормативно-правовими актами. Учасники договірних відносин повинні виконувати приписи закону щодо укладення договорів у електронній формі, в т.ч. щодо: – досягнення згоди між сторонами про укладення договору в електронній формі; – електронних підписів сторін як обов’язкового реквізиту договору у формі електронного документа, який використовується для ідентифікації сторін договору, що його підписали (накладанням електронних підписів завершується створення договору у формі електронного документа); – дотримання вимог законодавства щодо істотних умов відповідного виду договору та нотаріально посвідченої форми; – дотримання вимог щодо зберігання договору як електронного документа, а саме: 1) інформація, що міститься в електронних документах, повинна бути доступною для її подальшого використання; 2) має бути забезпечена можливість відновлення електронного документа у тому форматі, в якому він був створений, відправлений або одержаний; 3) у разі наявності повинна зберігатися інформація, яка дає змогу встановити походження та призначення електронного документа, а також дату і час його відправлення чи одержання; та ін. Разом з тим застосування цієї (електронної) модифікації письмової форми договору є досить ризикованим: відсутність між сторонами домовленості про використання електронних документів та відповідного виду електронного підпису при укладенні договору через мережу електронного зв’язку може мати такий негативний наслідок, як визнання такого договору неукладеним. Для деяких видів господарських договорів запроваджена державна реєстрація, з якою пов’язується або момент дійсності договору (договори концесії, наприклад, - ст. 14 Закону «Про концесії»; постанова Кабінету Міністрів України від 18.01.2000. № 72 «Про реєстр концесійних договорів»), або набуття особливого (зазвичай пільгового) режиму для його сторін чи однієї з них: договори про спільну підприємницьку діяльність за участю іноземного інвестора (ст. 24 Закону «Про режим іноземного інвестування», постанова Кабінету Міністрів України від 30.01.1997 р. № 112 «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора») чи інвестиційні договори, що реалізуються на території пріоритетного розвитку чи у спеціальній (вільній) економічній зоні (наприклад, постанова Кабінету Міністрів України від 05.07.1999 р. № 1199 «Про затвердження Типового договору (контракту) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, в спеціальній (вільній) економічній зоні»). Щодо інвестиційних договорів за участю державних підприємств, що опосередковують міжнародне співробітництво, запроваджена процедура, яка забезпечує створення інформаційної бази даних про таке співробітництво (наказ Державного агентства України з інвестицій та інновацій від 17.03.2008 р. №13 «Про формування бази даних інвестиційних та інноваційних програм і проектів, міжнародних інвестиційних та інноваційних програм і проектів, у виконанні яких беруть участь вітчизняні державні підприємства в рамках міжнародного інноваційного співробітництва, а також відповідних грантів»).