Термин «обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике» закреплен в ст. 836, 848 и др. ГК РФ.
Отношения, складывающиеся в процессе осуществления кредитными организациями и Банком России банковской деятельности, могут регулироваться положениями, которые не укладываются в рамки понятий «нормативно-правовой акт» и «договор».
Для признания обычая либо обыкновения обычаем делового оборота, указывает В.В. Долинская, «необходимы следующие условия:
1) правило поведения должно быть сложившимся, т.е. достаточно постоянным и определенным в своем содержании;
2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер;
3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями;
4) оно не должно быть предусмотрено законодательством. Форма обычая делового оборота (фиксация в документе) значения не имеет, хотя часто такие документы существуют»[20].
Из сопоставления ст. 5 и 6 ГК РФ следует, что суд, как и другой орган, применяющий право, не только вправе, но и должен при обнаружении в законодательном либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота.
|
|
Банковский обычай делового оборота может складываться разными путями. Например, действующее законодательство не предусматривает безусловной обязанности банка эмитента направлять аккредитивное заявление в адрес исполняющего банка. Ранее такая обязанность была определена Правилами безналичных расчетов в народном хозяйстве, утвержденными Госбанком СССР 30 сентября 1987 г. В настоящее время указанная операция осуществляется банком-эмитентом а силу банковского обычая, возникшего в результате многократного повсеместного повторения процедуры открытия аккредитива.
Обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, включают в себя и «международные обычаи, сложившиеся в межбанковской практике и представляющие собой правила делового оборота, носящие международный характер, за которыми признается юридическая обязанность»[21]. Международные обычаи, применяемые в банковской практике, нашли свое отражение в сборниках Международной Торговой Палаты, известных в качестве актов неофициальной кодификации международных обычаев. В качестве примера можно назвать Унифицированные правила МТП по инкассо в редакции 1995 г. (Публикация МТП № 522), Унифицированные права и обычаи МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (Публикация МТП № 500), Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (Публикация МТП № 325), Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию 1992 г. (Публикация МТП № 548).
|
|
Следует подчеркнуть, что выше приведена система источников банковского права, а не источников банковского законодательства, которая отличается от первой тем, что не включает в себя нормы, содержащиеся в подзаконных нормативных актах. Кроме того, в систему источников банковского права входят локальные акты кредитных организаций, внутренние акты Банка России, договоры и правовые обычаи, которые не относятся к банковскому законодательству.
Список основной литературы.
1. Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. - М., 2003.
2. Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования).
3. Ерпылсва Н.Ю, Международное банковское право: Учеб, пособие. М., 1998.
4. Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М., 1997.
5. Рукавишникова И.В. Метод финансового права: Монография. - М., 2004.
6. Тосунян Г.А. Теория банковского права. М., 2004.
7. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Схемы с комментариями и пояснениями: Учебное пособие / Под ред. А.М. Экмаляна. - М., 2000.
8. Финансовое право: Учебник / Отв. Ред. Н.И. Химичева. М. Бек. 1996.
9. Финансовое право: Учебник / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой. М.: Юристь. 1996.
10. Лазарев Л.В. Конституционный Суд Российской Федерации и развитие конституционного нрава // Журнал российского права. 1997, № 11.
11. Сырбу Т.Г. Проблемы правового регулирования банковской деятельности // Государство и право. 1999, № 6.
12. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Предмет и метод банковского права // Государство и право. 1998, № 11.
13. Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Принципы банковского права // Государство и право. 1998, № 9.
[1] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Схемы с комментариями и пояснениями: Учебное пособие / Под ред. А.М. Экмаляна. - М., 2000. - С.1-2.
[2] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М., 1997. - С.14-15.
[3] Братко А.Г. Банковское право России: Учебное пособие. - М., 2003. - С.27.
[4] Рукавишникова И.В. Метод финансового права: Монография. - М., 2004. - С17.
[5] Тосунян Г.А. Теория банковского права. Том 1. М., 2004. С-11.
[6] Тосунян Г.А. Теория банковского права. М., 2004., С.20
[7] Российская газета. 1996. 14 мая.
[8] Собранно законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2790.
[9] Первичными отраслями по отношению к отрасли банковского нрава являются: конституционное, гражданское, уголовное, административное и процессуальное право.
[10] Финансовое право: Учебник / Под ред. проф. О.Н. Горбуновой. М.: Юристь. 1996. С. 43.
[11] См.: Финансовое право: Учебник / Отв. Ред. Н.И. Химичева. М..% Бек. 1996. С. 35.
[12] Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. №3. Ст. 1224.
[13] Бюллетень международных договоров. 1995. №9.
[14] СЗ РФ. 1998. %5. Ст. 396.
[15] В управлении любой системой, когда управляющий (в нашем случае законодатель) недостаточно четко представляет, каким образом распределить компетенцию между управляемыми субъектами, он вынужден в руководящие документы вводить дефиниции типа: «Банк России осущесталяет иные функции...» (п. 19 ст. 4 Закона о Банке России): «Совет директоров выполняет иные функции...» (п. 18 ст. 1В Закона о Банке России) и т.д. Тем самым управляющий субъект изначально дакладывает известную долю дезорганизации в управляемый механизм, так как четко но прописанная процедура, регламент, неустановлоние исчерпывающего перечня полномочий неизбежно порождает более или менее длительный период «притирания» управляемых субъектов друг к другу, когда необходимые регламент и процедура вырабатываются в процессе самой жизни и имеют зачастую прямо противоположный смысл, чем тот, который имел в виду законодатель. Данный период неизбежен для решений, принятых без четкого осознания их необходимости и должной согласованности между собой.
|
|
[16] Гаджиев Г.А. Защита основных экономических прав и свобод предпринимателей за рубежом и в Российской Федерации (опыт сравнительного исследования). С. 110.
[17] Лазарев Л.В. Конституционный Суд Российской Федерации и развитие конституционного нрава /./ Журнал российского права. 1997. № 11.
[18] Тихомиров ЮЛ. Публичное право. С. 182.
[19] КечекьянС.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. -10.
[20] Долинская В.В. Источники гражданского права. С.44.
[21] Ерпылсва Н.Ю, Международное банковское право: Учеб, пособие. М., 1998. с. 7.