Вопрос № 5. Пробелы в законодательстве и способы их устранения

Проблема пробелов в законодательстве подвергалась теоретическому осмыслению на ранних этапах правового развития.

В правоприменительной деятельности может иметь место ситуация, когда требующий юридического решения вопрос не урегулирован нормами позитивного права. В этом случае правоприменитель сталкивается с пробелом в законодательстве.

Теоретическому осмыслению проблема пробелов в законодательстве подвергалась на ранних этапах правового развития. Уже в работах древнегреческих мыслителей, в высказываниях римских юристов отмечалось, что "закон никогда не может с точностью и вполне обнять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее". В понимании Платона "все, относящееся к законодательству, никоим образом и никогда еще не было так выработано правильно до конца". По Аристотелю, "недостатки писаного закона допускаются иногда сознательно, если нельзя дать какие — либо предписания относительно данного случая; в других случаях — против его (закона) воли, когда такие предписания ускользают от его внимания". Тогда же делались попытки восполнения пробелов. В частности, Аристотель их преодоление связывал с естественным правом.

Пробел в законодательстве есть полное или частичное отсутст­ вие конкретного юридического предписания в отношении фактиче­ ских обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

При пробеле в законодательстве отсутствует то, что должно там быть в силу объективных оснований, т.е. отсутствует правовое предписание, рассчитанное на юридически значимый случай. При этом далеко не всегда отсутствие нормативно-юридической урегулированности, а значит, не всякое "молчание" закона следует расценивать в качестве пробела. Те факты, обстоятельства, которые выходят за пределы правового регулирования, объективно не могут и не должны приобретать юридическое значение, т.е. требовать юридического решения. От этого случая необходимо отличать так называемое квалифицированное молчание закона (законодателя) — ситуации, когда отношения, находящиеся в сфере правового регулирования, не находят закрепления (по прямому усмотрению законодателя) в законе по каким — то основаниям (не являются объектом законодательного регулирования, могут быть урегулированы средствами индивидуально — правового регулирования, т.е. разрешены с помощью института аналогии закона, и пр.).

Юридической теорией сформулированы определенные предпосылки, при наличии которых пробел в законодательстве считается действительным.

— неурегулированный законом жизненный случай должен находиться в сфере правового регулирования;

— в действующем законодательстве действительно отсутствует норма, подлежащая применению к данному случаю;

— восполнение пробела в данной сфере не должно быть запрещено законом.

Основных причин пробелов в законодательстве две: во-первых, отставание закона от реальной жизни, развивающихся отношений; во-вторых, издержки законотворческой деятельности. Соответственно этому можно различить несколько разновидностей пробелов. Это — абсолютный пробел (отсутствие необходимой нормы для урегулирования возникшего спора) и частичный (норма регулирует сходные отношения); пробелы первоначальные (возникают в момент принятия нормативного акта) и последующие (необходимость в правовом урегулировании возникает после принятия законодательного акта в результате появления новых отношений (явлений); "простительные" пробелы — законодатель не мог по каким-либо причинам увидеть или предвидеть потребность в правовом регулировании; "непростительные" пробелы — если существование такой потребности было проигнорировано законодателем либо же не были соблюдены правила юридической (законодательной) техники, в силу чего потребность в правовом урегулировании реализована неполностью.

Отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора согласно действующему законодательству не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Для этой цели существуют специальные средства, использование которых позволяет правоприменителю преодолеть (восполнить) имеющийся пробел.

Восполнение пробелов — выработанные юридической практикой и закрепленные в законодательстве способы урегулирования юридического спора при наличии пробела в законодательстве. К числу таких средств относят аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона — решение конкретного дела (спора) при наличии пробела на основании сходной, наиболее близкой по содержанию нормы.

Данный вид аналогии означает, что конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет, но есть сход­ ные нормы, на основе которых этот случай может быть разрешен юридическими средствами. Так, гражданское законодательство регулирует порядок проведения лотерей, тотализаторов и других основанных на риске игр (ст.ст.1062, 1063 ГК РФ). Однако не все вопросы, связанные с проведением игр и пари, урегулированы нормами данного института (очевидно, что в этом и нет такой необходимости). Поэтому, если, к примеру, выигравшему участнику лотереи в качестве обусловленного выигрыша передана вещь с недостатками, то возникший спор может быть разрешен по правилам обмена това­ ров (вещей), приобретенных в предприятии розничной торговли, т.е. в соответствии с требованиями ст. 502 ГК РФ. В ряде случаев на необходимость применения аналогии закона содержится прямое указание в самом законе. Так, согласно ст. 778 ГК РФ к цене и срокам выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются правила ст.ст. 708, 709 и 738 ГК РФ, т.е. нормы, регулирующие отношения, возникающие по договору подряда и договору бытового подряда.

Аналогия права — решение конкретного неурегулированного пра­ вом случая на основании общих начал и смысла законодательства.

При аналогии права дело (спор) рассматривается правоприменителем не на основе сходных юридических предписаний, а соответственно выработанным юридической практикой общим началам и принципам права. Грубо говоря, при аналогии права правоприменитель следует не букве, а духу закона (принцип права также является нормой, хотя и отличается высоким уровнем нормативного обобщения). Решение дел по аналогии требует от судей высокой правовой квалификации, профессиональной смелости.

Аналогия, используемая в правоприменительной деятельности, не ликвидирует пробелы в законодательстве. Решение дела по аналогии является обязательным для данного дела (для правовых систем, признающих прецедент источником права, ситуация вы­ глядит более благоприятной и не применима к таким случаям). Устранение пробела становится возможным лишь правотворческим путем. В то же время наивно полагать, что можно добиться беспробельного законодательства, к тому же, в условиях предоставления гражданам и их объединениям возможности действовать в соответствии с общедозволительным принципом правового регулирования это оказалось бы излишним.

Список используемой литературы

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. - М., 1998. Гл. ХV.

Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько - М., 2000. Лекция 18.

Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М., 1999. Гл. 25.

Акимов В.И. Понятие пробела в праве // Правоведение. 1969. № 3.

Белогородская Е.М. Принципы советского семейного права и их значение для устранения пробелов в действующем семейном законо­ дательстве. - М., 1980. С. 99-107.

Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности. - М., 1992.

Галаган И.А., Василенко А.В. К проблемам теории правоприменительных отношений // Государство и право. 1998. № 3.

Гойман В.И. Механизм обеспечения реализации закона в современных условиях // Советское государство и право. 1991. № 2.

Гойман В.И. Парламентский контроль за реализацией закона // Советская юстиция. 1991. № 9.

Гриненко А.В. Форма и содержание обвинительного заключения // Российский следователь. 2000. № 3. С. 23-27.

Евдокимова Е.Г. Цикличность правоприменения // Правоведение. 2001. № 6. С. 20-27.

Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. - Саратов, 1976.

Кондратьев Р.И. Восполнение пробелов трудового права локаль­ ными нормами // Советское государство и право. 1977. № 3.

Кондрашкин Н. Устранить пробелы в налоговом законодательстве // Законность. 1995. № 4.

Кузнецова Н. Ф. О криминогенности пробелов уголовного законо­ дательства // Вестник МУ. Серия 11. Право. 1996. № 3.

Лазарев В.В. Применение советского права. - Казань, 1972.

Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974.

Лазарев В.В. Пробелы в праве. - Казань, 1969.

Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов. - Казань, 1995.

Лихачев В.Н. Пробелы в современном международном праве. - Казань, 1985.

Лихачев В.Н. Теоретико-методологические аспекты установления пробелов в системе международного права// Вестник Киевского ун-та. Сер. Международные отношения и международное право. 1982. Вып. 15. С. 22-25.

Лобанов Г.Л. Применение законодательства по аналогии // Юрист. 1999. № 10.

Лупинская П. Судебные решения: содержание и форма // Российская юстиция. 2001. № 11.

Малиновский А.А. Правовой вакуум - новый термин юридичес­ кой науки // Государство и право. 1997. № 2.

Нечепурнов А.В. Юридическая квалификация в структуре правоприменительного процесса // Вопросы теории государства и права: Перестройка и актуальные проблемы теории социалистического государства и права: Межвуз. сб. науч. трудов. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1991. Вып. 9. С. 170-175.

Петелин Б.Я. Пробелы в теории и тактике допроса // Правоведе­ ние. 1990. № 3.

Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970, № 3.

Тенчов Э. Пробелы закона и уголовная ответственность (обес­ печение прав обвинения в случаях пробелов в уголовном зако­ нодательстве) // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. - Иваново, 1980. С. 50-62.

Тихомиров Ю.А. Действие закона. - М., 1992.

Халфина Р.О. Необходимые условия действительности права // Советское государство и право. 1990. № 3.

Черданцев А. Применение закона по аналогии // Российская юстиция. 1998. № 6.

Черкасов А.Д. О природе правоприменительных актов // Вопросы теории государства и права: Перестройка и актуальные проблемы теории социалистического государства и права: Межвуз. сб. науч. трудов. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1991. Вып. 9. С. 160-169.

Чеснокова М.Д. Правоприменительная деятельность: некоторые социально-психологические факторы // Журнал российского права. 2002. № 11. С. 57.

Шундиков К.В. Цели, средства и результаты в правореализационном процессе // Правоведение. 2001. № 4. С. 30-39.

Ястребов В. Соотношение нормативных и правоприменительных актов // Советская юстиция. 1983. № 6.