Действия участников торгов, не принимавших реального участия в торгах, признаны согласованными и направленными на поддержание цены на торгах

Антимонопольным органом выявлено, что при проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов из 19 участников аукциона реальное участие в торгах принял только один участник, минимально снизив цену контракта (0,5 %).

Действия участников аукциона признаны антимонопольным органом нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции: осуществление согласованных действий по поддержанию цены на аукционе.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона и принятия антимонопольным органом решения) установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов независимо от того, занимают ли они доминирующее положение на рынке определенного товара.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие действия приводят или могут привести к повышению, снижению поддержанию цен на торгах.

Суды первой и второй инстанций признали правомерным решение антимонопольного органа, сославшись на то, что участники аукциона, осуществляя затраты на участие в аукционе, должны быть заинтересованы в победе на аукционе, между тем в ходе аукциона вели себя пассивно (не предлагали цену контракта), не проявляли заинтересованности в победе на аукционе, следствием чего явилось отсутствие соперничества при отсутствии объективных причин и заключение контракта с минимальным снижением цены контракта. При этом суды оценили имеющиеся в материалах дела локальные расчеты цены контракта, позволяющие участникам аукциона получить прибыль при снижении цены контракта более чем на 0,5%, результаты других аукционов по право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по ремонту кровель.

Вывод судов о том, что действия участников размещения заказа и итоги торгов являются результатом достигнутого соглашения, направленного на поддержание цен на торгах, поддержан Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа (дело № А51-3505/2010 Арбитражного суда Приморского края).

Нарушения, допущенные заказчиком до начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, могут быть обжалованы любым лицом, права и законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены оспариваемыми действиями.

Государственным заказчиком на официальном сайте размещено извещение о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции общежития. До окончания срока подачи заявок общество, не являющееся участником размещения заказа, подало жалобу в антимонопольный орган на действия заказчика при проведении аукциона. По утверждению общества, документация об аукционе содержала требования к работам, которые влекут ограничение количества участников размещения заказа, в состав лота включены работы, технологически и функционально не связанные с работами, выполнение которых является предметом аукциона, что ограничивает конкуренцию между его участниками.

Решением антимонопольного органа жалоба общества признана обоснованной. Государственный заказчик, считая, что общество, не являясь участником размещения заказа, неправомочно обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган, оспорил решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание в арбитражном суде.

В соответствии со статьей 57 Закона о размещении заказов любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 этого Закона, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно части 2 статьи 57 Закона о размещении заказов указанные ограничения возникают только после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок. До окончания названных сроков с жалобой в антимонопольный орган вправе обратиться любое лицо, права и законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены оспариваемыми действиями.

Руководствуясь названной нормой, суд первой инстанции признал правомерным оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа. Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа решение суда первой инстанции оставил без изменения. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации оставил решение суда первой инстанции и постановление суда кассационной инстанции без изменения (дело № А51-7722/2010 Арбитражного суда Приморского края).

Не подлежат объединению в одном лоте продукция (товары, работы, услуги) технологически и функционально не связанные с товарами (работами, услугами), поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, ограничивающее конкуренцию при размещении государственных и муниципальных заказов.

При размещении государственного заказа на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту учебных корпусов и общежития заказчиком в состав лота включены электромонтажные, сантехнические и специальные работы: установка видеонаблюдения, пожарно-охранной сигнализации, слаботочные работы. Решением антимонопольного органа действия заказчика признаны нарушающими часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Не согласившись с решением антимонопольного органа, заказчик оспорил его в арбитражном суде.

Часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами (работами, услугами), поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, ограничивающее конкуренцию между участниками торгов. Вместе с тем Законом о защите конкуренции и Законом о размещении заказов не установлены критерии определения функциональной и технологической связи товаров (работ, услуг).

При рассмотрении спора суды подтвердили позицию антимонопольного органа, исходя из положений Федерального закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Пункт 39 статьи 17 названного Закона предусматривает, что специальные работы (видеонаблюдение, пожарно-охранная сигнализация, слаботочные работы) являются видами работ, подлежащими отдельному лицензированию, следовательно, являются самостоятельными видами работ и не подлежат включению в один лот. Позиция судов поддержана Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа (дело № А51-8895/2010 Арбитражного суда Приморского края).

При рассмотрении аналогичных споров суды при определении функциональной и технологической связи исходят также из номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 № 273, Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг, утвержденного Постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 № 17 и цели закупки товаров (работ, услуг). Кроме того, объединение в одном лоте товаров, работ, услуг, функционально и технологически не связанных с предметом торгов, признается незаконным, если такое объединение повлекло ограничение конкуренции.

Установление заказчиком в документации об аукционе требования к опыту выполнения работ за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, не противоречит законодательству о размещении заказов.

По результатам рассмотрения дела, возбужденного на основании жалобы участника размещения заказа, антимонопольным органом принято решение, которым заказчик признан нарушившим часть 2.1. статьи 11 Закона о размещении заказов. Нарушение выразилось в том, что в документации об аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции объектов теплоснабжения, водоснабжения, электроснабжения заказчиком установлено требование к опыту выполнения аналогичных работ за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе. Антимонопольный орган полагал, что такое требование незаконно и повлечет ограничение количества участников размещения заказа.

Проверив по жалобе заказчика правомерность принятого антимонопольным органом решения, суды признали его недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о размещении заказов участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных этим законом и иными федеральными законами.

Часть 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов предусматривает право заказчика, если цена контракта (лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капительного строительства путем проведения аукциона установить требование выполнения им за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых устанавливается не менее чем 20% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) на право заключить который проводится аукцион.

Таким образом, часть 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов не запрещает устанавливать дополнительные требования к квалификации участников размещения заказа. При этом, поскольку номенклатура товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд на момент размещения заказа не была утверждена, а официальные разъяснения указывали на возможность заказчиков до ее утверждения самостоятельно принимать решения при определении требований, предусмотренных частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, требование к подтверждению участниками размещения заказа опыта работ не противоречит действующему законодательству.

Выводы суда первой и апелляционной инстанций поддержаны Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа (дело № А59-4287/2010 Арбитражного суда Сахалинской области).

Отказ в допуске к участию в аукционе в связи с тем, что заявка участника размещения заказа не содержит описи входящих в ее состав документов при наличии иного документа, который фактически является описью, неправомерен.

По результатам рассмотрения заявок аукционной комиссией отказано обществу в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов и документации об аукционе, поскольку заявка общества не содержала описи входящих в ее состав документов.

Антимонопольным органом по жалобе общества на действия аукционной комиссии принято решение, которым отказ в допуске к участию в аукционе признан незаконным. Аукционная комиссия оспорила решение антимонопольного органа в арбитражном суде.

В силу пункта 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается к участию в аукционе в случае непредоставления документов, установленных частью 2 статьи 35 Закона о размещении заказов, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, работах, услугах.

В соответствии с частью 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов все листы документации об аукционе, все листы тома заявки на участие в аукционе должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в аукционе должна содержать опись входящих в ее состав документов, скреплена печатью участника размещения заказа (для юридических лиц) и подписана участником размещения заказа. Данные требования установлены и документацией об аукционе.

Общество представленные в составе заявки документы указало в приложении в конце текста заявки, отсутствие описи послужило основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

Суд первой инстанции, сославшись на пункт 2.1 Основанных Правил работы архивов организации, одобренных решением Коллегии Росархива от 06.02.2002, ГОСТ РФ 5114/98 «Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения», утвержденных Постановлением Госстандарата России от 27.02.1998 № 28, признал правомерным отказ в допуске к участию в аукционе, указав, что опись является самостоятельным документом и ее отсутствие является нарушением части 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов и условий аукционной документации.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в данной части, правомерно исходил из того, что представление участником размещения заказов иного документа (по рассматриваемому делу – приложения), содержащего опись входящих в состав заявки документов, не может служить основанием для отказа в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе (дело № А24-3721/2010 Арбитражного суда Камчатского края). Постановление суда апелляционной инстанции поддержано судом кассационной инстанции.

При неисполнении предписания антимонопольного органа об устранении нарушений законодательства о размещении заказов антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения.

В соответствии с частью 15 статьи 17 Закона о размещении заказов при неисполнении лицом выданного ему предписания уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе применить меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

Согласно подпункту «и» пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе обратиться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о понуждении к исполнению решений и предписаний антимонопольного органа.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», разъясняя в пункте 23 положения названных норм, указал, что право антимонопольного органа обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений и предписаний с учетом положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может рассматриваться как предоставляющее указанному органу возможность заявлять требования о подтверждении законности своего решения и (или) о выдаче исполнительного листа.

Это право предполагает в случае неисполнения лицом выданного ему предписания, помимо привлечения данного лица к административной ответственности, право антимонопольного органа обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, в рамках полномочий антимонопольного органа.

Антимонопольный орган обратился в суд с заявлением о понуждении заказчика исполнить предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства о размещении заказов. Руководствуясь положениями указанных норм, производство по делу судом прекращено в данной части на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку самостоятельного требования, связанного с неисполнением предписания, направленного на устранение или предотвращение нарушения антимонопольного законодательства не было заявлено (дело № А59-4287/2010 Арбитражного суда Сахалинской области).