А. Договор займа (mutuum)

Понятие договора займа. Договор займа — это реальный, односто­ронний и строгий контракт, который устанавливался передачей заи­модавцем заменимых вещей (или денег) в собственность заемщику, который обязывался в указанный срок возвратить заимодавцу то же количество заменимых вещей того же рода.

Примечание: первоначально деньги или вещи передавались взай­мы в форме сделки «пехит», которая совершалась в торжественной обстановке и с обязательным соблюдением множества формальностей. Заем мог быть передан и в форме стипуляции. По мере развития хо­зяйственного оборота заключение займа в указанных выше формах стало слишком затруднительным и не соответствовало новым требо­ваниям гражданского оборота. Поэтому постепенно юридическую защиту стали получать и неформальные договоры займа, которые со­провождались лишь передачей денег или иного имущества без соблю­дения каких-либо формальностей. Так появилась и быстро получила развитие новая форма займа — реальный договор займа.

Предмет договора — заменимая и потребляемая вещь с родовы­ми признаками (к которой можно применить понятия «мера», «чис­ло», «вес»).

Стороны договора: должник — заемщик, кредитор — заимодавец.

Признаки договора займа:

* считался заключенным только с момента передачи денег или ро­довых вещей;

» заключать договор мог только собственник (в противном случае — мнимый заем);

* одностороннее обязательство: все права у заимодавца, все обязан­ности — у заемщика;

» вещи передавались в собственность заемщика;

» риск случайной гибели полученных взаймы вещей лежал на заем­щике;

» заем — лукративный (бесплатный) договор: заимодавец не мог требовать возмещения или процентов с вещи; правда в класси­ческом праве было допустимо брать 1 % в месяц, Юстиниан уста­новил б % в год, процент на процент был запрещен);

* в практике заем сопровождался хирографой заемщика. Важно было установление согласия воль сторон.

Например, одна сторона передает деньги другой стороне с намерени­ем дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар или на хра-

нение (dissensus — разногласие воль). В данном случае займа нет из-за отсутствия согласованной воли сторон.

Примечание: договор займа порождал строго одностороннее обяза­тельство. Это означало, что у заимодавца после передачи имущества не было никаких обязанностей перед заемщиком, а были лишь права. У заемщика, наоборот, не было никаких прав по отношению к заимо­давцу, но была обязанность вернуть в установленный срок деньги или иное имущество.

Заемщик обязан был вернуть вещь того же рода, то есть если он за­нял деньги, то он должен был вернуть именно их, но не другое имуще­ство, пусть даже и равноценное.

Договор займа по общему правилу предполагался беспроцентным. Чтобы договор стал процентным, необходимо было это специально указать в договоре или заключить отдельное соглашение.

Римское право ограничивало максимальный размер процентов. В классическом праве максимальный размер процентов не мог превы­шать 1 % в месяц, а в праве Юстиниана — 6 % в год (для торговцев — 8 % в год). Начисление процентов на проценты (анатоцизм) было за­прещено. Срок не являлся существенным условием договора займа, поэтому договор мог быть заключен как на определенный период, так и без срока. В бессрочном договоре заимодавец мог потребовать воз­врата займа в любой момент.

При императоре Веспасиане (I в. н.э.) был издан акт, который за­претил предоставлять денежные займы подвластным детям без согла­сия или ведома домовладыки (так называемый акт senatusconsultum Macedonianum).

Иск в случае невозврата займа. Права защищались виндикацион-ным иском. Если заемщик не возвращал в срок сумму займа, то заимо­давцу давались иски строгого права, а судья при рассмотрении спора был связан буквой договора и не мог принимать возражения ответчи­ка, если они были основаны на требованиях справедливости. Перво­начально (по цивильному праву) заимодавцу давался цивильный иск о возврате неосновательного обогащения. В данном случае иск выте­кал еще не столько из самого договора займа, сколько из простого фак­та передачи вещей от одного лица другому (отсюда и иск из неоснова­тельного обогащения, а не из самого займа).

Лишь когда преторское право стало вытеснять цивильное, заимо­давцу стал даваться иск на взыскание имущества, полученного заем­щиком по договору займа.

Нередко бывало, что кредитор, опираясь лишь на один формальный момент — расписку должника, предъявлял иск о взыскании суммы займа, которую он на самом деле никогда должнику не предоставлял, то есть фактически злоупотреблял своим правом. В таком случае долж­ник получал право ссылаться на явную недобросовестность истца.

Должник мог и сам, не дожидаясь иска кредитора, предъявить иск о возврате расписки, ссылаясь на то, что заем не был предоставлен.

Факт неполучения займа должен был доказывать сам должник не­зависимо от того, кто предъявлял иск. Это ставило должника в затруд­нительное положение:

Лишь в конце эпохи империи бремя доказывания было перенесено на кредитора: теперь именно он должен был доказать факт передачи займа.