С. А. Ратушный

--------------------------------

<*> Ratushny'j S.A. Recovery of penalty in contractual obligations.

Ратушный Сергей Александрович, юрист Первого Дома Консалтинга "Что делать Консалт".

Строительство жилых домов - наиболее динамично развивающаяся отрасль на современном этапе развития рыночных отношений в нашей стране. Большинство договоров, заключаемых гражданами, конструируются по модели договора долевого участия в строительстве. При этом исполнение обязательств застройщиками не всегда происходит надлежащим образом. Оптимизировать свои потери в подобных случаях поможет неустойка. О том, что представляет собой неустойка, каков порядок ее взыскания в различных ситуациях и какие сложности могут встретиться на пути ее взыскания у граждан - участников долевого строительства, и пойдет речь в предлагаемом вниманию читателей материале.

Ключевые слова: исполнение обязательств надлежащим образом, неустойка законная и договорная, взыскание неустойки по договору долевого участия в строительстве.

Construction of accommodation units is the most dynamically developing branch at present stage of development of market relations in this country. Majority of contracts concluded by citizens are prepared in accordance with the model of the contract of participatory interest in construction. At that developers do not always execute their obligations in a due way. Penalty helps to minimize losses in such circumstances. The article concerns the essence of penalty, the procedure of recovery thereof in various situations and the difficulties which may arise in case of recovery thereof by participators of participatory construction.

Key words: execution of obligations in a due way, legitimate and contractual penalty, recovery of penalty under the contract of participatory interest in construction.

Как известно, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (см. ст. 309 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства нарушаются права кредитора (ст. 15 ГК РФ) по обязательству, и он может потребовать возмещения причиненных ему убытков (в случае наличия таковых). Также кредитор может потребовать и выплаты т.н. неустойки - денежной суммы, определенной законом или договором, которую должник обязуется уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (это наиболее часто встречающаяся в практике ситуация), в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ). При этом законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ). Однако по общему правилу, установленному абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ, в случае, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Ответственность лица, не исполнившего обязательство (исполнившего его ненадлежащим образом), наступает при наличии его вины, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, в общем случае неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства должником имеет своим следствием применение к нему соответствующей меры ответственности. В то же время наступление неблагоприятных последствий в виде применения к должнику по обязательству указанных мер возможно в случае установления его вины в неисполнении (ненадлежащем исполнении) обязательства.

При этом отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Для целей взыскания неустойки установление вины имеет определяющее значение.

В то же время не требуется установления вины лица, нарушившего обеспеченное неустойкой обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности, поскольку в данном случае ответственность строится на началах риска (см. п. 3 ст. 401 ГК РФ; Гришаев С.П. Кредитный договор: содерж., виды, исполн. // СПС "КонсультантПлюс").

Таким образом, осуществляющие предпринимательскую деятельность лица могут быть освобождены от ответственности, если докажут, что надлежащее исполнение ими обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (см. Определение ВАС РФ от 7 февраля 2012 г. N ВАС-325/12).

Как мы видим из вышеизложенного, денежная сумма, признаваемая неустойкой, определяется положениями закона или устанавливается соглашением сторон договора (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Таким образом, мы можем оперировать такими понятиями, как "неустойка законная" и "неустойка договорная". При этом гражданское законодательство различает эти понятия, и кредитор по обязательству вправе требовать уплаты законной неустойки независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК РФ; Постановление 18-го арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2010 г. N 18АП-2235/2010). Более того, размер установленной законом неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если сам закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК РФ).

Таким образом, в случае, если тем или иным законодательным актом установлена неустойка за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, кредитор имеет полное право требовать уплаты указанной неустойки независимо от того, установлена обязанность уплачивать неустойку соглашением сторон или нет. В то же время, если конкретным законом это не запрещено, стороны договора могут увеличить размер законной неустойки.

Также за неисполнение денежного обязательства установлена ответственность в виде уплаты процентов. В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Принимая во внимание, что законом или соглашением сторон может быть предусмотрена также и обязанность должника уплачивать неустойку при просрочке исполнения денежного обязательства, совместный Пленум ВС и ВАС РФ в Постановлении N 13/14 от 8 октября 1998 г. отметил, что в указанном случае кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором (п. 6 Постановления N 13/14).

7-ой арбитражный апелляционный суд высказался в таком же ключе, сославшись на то, что т.к. гражданским законодательством не предусмотрено одновременное применение нескольких видов ответственности за одно и то же нарушение договорных обязательств, основания для взыскания и неустойки, и процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют (см. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 г. N 07АП-1030/10 по делу N А02-1515/09).

Таким образом, ответственность за нарушение гражданско-правовых обязательств предполагает наступление для нарушителя неблагоприятных последствий в виде обязанности возместить кредитору убытки, выплатить неустойку, уплатить проценты за пользование денежными средствами. При этом необходимо помнить, что гражданское законодательство не предусматривает одновременного применения нескольких видов ответственности за одно и то же нарушение договорных обязательств.

Неустойка по договору о долевом участии в строительстве

Напомним, что кредитор по обязательству вправе требовать уплаты законной неустойки в соответствии с п. 1 ст. 332 Гражданского кодекса РФ независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон или нет.

В соответствии со ст. 10 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая (ненадлежаще исполнившая) свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Законом N 214-ФЗ и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Таким образом, Законом N 214-ФЗ предусмотрена обязанность стороны договора о долевом участии (далее - договор участия), не исполнившей (исполнившей ненадлежащим образом) свои обязательства по договору, уплаты предусмотренной данным Законом, а также договором участия неустойки наряду с возмещением указанной стороной сверх неустойки также и убытков.

Рассмотрим наиболее часто встречающийся случай ненадлежащего исполнения обязательства по договору участия - нарушение застройщиком срока передачи участнику долевого строительства (дольщику-гражданину) объекта долевого строительства.

Согласно п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ, в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пеню) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пеня) уплачивается застройщиком в двойном размере.

В то же время в соответствии с п. 9 ст. 4 Закона N 214-ФЗ к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства - исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей в части, не урегулированной Законом N 214-ФЗ.

Таким образом, взимание неустойки регулируется нормативными актами одного уровня (законами). При этом нормы Закона о защите прав потребителей (Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1, далее - Закон ЗПП) применяются к отношениям из договора участия с гражданином для нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью, в части, не урегулированной нормами Закона N 214-ФЗ.

Согласно п. 5 ст. 28 Закона ЗПП, в случае нарушения установленных сроков выполнения работы исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа.

В ситуациях с взиманием законной неустойки в случае нарушения срока передачи гражданину - дольщику объекта строительства положениями Закона N 214-ФЗ предусмотрен описанный выше порядок: застройщик уплачивает неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, действующей на день исполнения обязательства, рассчитанной от цены договора, увеличенной в 2 раза.

Как видим, величина неустойки, взыскиваемой по Закону ЗПП, превышает величину неустойки по Закону N 214-ФЗ.

Обозначенный факт привлек внимание и ФАС Поволжского округа. В Постановлении от 14 января 2011 г. по делу N А65-22387/2008 ФАС отметил, что законная неустойка применительно к договорам долевого участия предусмотрена не только Законом ЗПП, но и положением п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ.

В связи с этим возникает вопрос: нормы какого закона, регулирующие взимание неустойки в случае нарушения исполнителем срока передачи объекта строительства заказчику, следует применять в ситуации, когда стороной договора участия является гражданин.

В то же время не вызывает сомнений невозможность одновременного применения (при наличии в действующем законодательстве различных механизмов нарушенных прав) взыскания неустойки в соответствии с Законом N 214-ФЗ и Законом ЗПП субъектами гражданских правоотношений предоставленных законом средств защиты прав и законных интересов (см. Определение Московского городского суда от 18 января 2011 г. по делу N 33-664).

Однако обратимся к судебной практике.

Так, Пермский краевой суд в Определении от 16 ноября 2011 г. по делу N 33-11597 указал на возможность применения норм Закона ЗПП к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства для нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, исключительно в субсидиарном порядке.

Судом было отмечено, что поскольку п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ предусмотрены последствия нарушения застройщиком срока передачи участнику долевого строительства соответствующего объекта в виде уплаты неустойки, то положения ст. 28 Закона ЗПП в данной ситуации неприменимы.

К аналогичному выводу пришел и Рязанский областной суд (Определение от 21 декабря 2011 г. N 33-2557), отметив, что к названным отношениям по договору участия законодательство о защите прав потребителей применяется в части, не урегулированной Законом N 214-ФЗ. Взыскание штрафа (неустойки) урегулировано положениями Закона N 214-ФЗ, соответственно, применение судом норм Закона N 214-ФЗ, касающихся неустойки, является правомерным.

В то же время Санкт-Петербургский городской суд в Определении от 15 февраля 2012 г. N 33-2170 указал, что т.к. целью заключения между истцом и ответчиком договора о долевом участии в строительстве являлось приобретение квартиры для личных нужд заявителя, к правоотношениям по указанному договору применение Закона ЗПП допускается.

Косвенным подтверждением позиции, выраженной в приведенном Определении Санкт-Петербургского городского суда, может служить вывод, сделанный ФАС Западно-Сибирского округа (Постановление от 1 апреля 2011 г. по делу N А46-5011/2009). Так, в частности, ФАС указал, что приобретение офисных помещений не может быть связано с удовлетворением бытовых и других личных потребностей гражданина-дольщика. На этом основании, по мнению суда, применение к рассматриваемым отношениям положений Закона ЗПП является неправомерным. Однако в том же Постановлении ФАС указал на приоритетный характер норм Закона N 214-ФЗ по отношению к нормам Закона ЗПП, тем самым невольно солидаризовавшись с позициями Пермского и Рязанского судов, которые, обосновывая свои выводы о необходимости применения к отношениям между гражданином-потребителем и застройщиком норм Закона N 214-ФЗ, также ссылались на специальный характер норм Закона N 214-ФЗ по отношениям к нормам Закона ЗПП (обусловливающим субсидиарное применение Закона ЗПП к случаям по взиманию неустойки).

В то же время Верховный Суд РФ (Определение от 9 октября 2007 г. N 78-В07-34), рассматривая отношения в рамках договора участия, указал, что отношения между гражданином, имеющим намерение приобрести (приобретающим или использующим) работы (услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией, выполняющей работы для потребителей, регулируются законодательством о защите прав потребителей (ст. 9 Закона Российской Федерации от 26 января 1996 г. N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации"; п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 г., с последующими изменениями и дополнениями "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей").

Чуть позднее ВС РФ высказался в том же ключе (ввиду того что квартира приобреталась в личное пользование для проживания, суд неправомерно не применил к отношениям сторон положения Закона ЗПП - см. Определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2008 г. N 44-В08-5).

Позиция Верховного Суда, выраженная в приведенных Определениях, является на первый взгляд серьезным аргументом в пользу принятия точки зрения о необходимости применения к отношениям в рамках договора долевого участия с участием граждан-потребителей в части взыскания неустойки положений Закона ЗПП.

Однако ранее тот же Верховный Суд в Обзоре законодательства и судебной практики за первый квартал 2005 г., рассматривая ситуацию о возможности применения к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином-участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, Закона ЗПП, в связи с вступлением в силу Закона N 214-ФЗ указал на приоритетность применения норм Закона N 214-ФЗ к отношениям, связанным с применением мер ответственности (неустойки) положений Закона 214-ФЗ, сославшись в обоснование своей позиции на приводимые выше нормы п. 9 ст. 4 и п. 2 ст. 6 Закона N 214-ФЗ.

В то же время далее Верховный Суд отметил, что действие норм Закона N 214-ФЗ распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан для строительства многоквартирных домов, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу Закона N 214-ФЗ, т.е. с 1 апреля 2005 г. В то же время поскольку иное не предусмотрено Законом N 214-ФЗ, в случае если разрешения на строительство многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости получены до вступления его в силу, то действие Закона N 214-ФЗ не распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан для долевого строительства указанных объектов недвижимости. Таким образом, несмотря на ссылку в тексте мотивировочной части Определения от 9 октября 2007 г. на положения нормы п. 9 ст. 4 Закона N 214-ФЗ, устанавливающей субсидиарное применение Закона ЗПП к отношениям с участием граждан-потребителей по договору долевого участия, мы можем констатировать, что в рамках рассматриваемой ситуации настаивать на возможности применения к отношениям по взиманию неустойки положений Закона N 214-ФЗ было бы неверным.

Рассматриваемые отношения исключают применение положений Закона N 214-ФЗ на том основании, что фактически правоотношения по договору в рамках рассматриваемого дела возникли до вступления в силу Закона N 214-ФЗ. Совершенно очевидно, что условие о применении положений Закона N 214-ФЗ (получение разрешений на строительство) к отношениям по взиманию неустойки в данном случае не выполняется. Договор, названный в тексте Определения договором долевого участия, заключался до вступления в силу Закона N 214-ФЗ, следовательно, и разрешение на строительство было получено застройщиком до этого момента.

На этом основании считать приведенные в Определении от 9 октября 2007 г. доводы в качестве дополнительных аргументов в защиту позиции о применении Закона ЗПП в отношении неустойки в свете вышесказанного представляется нам неверным.

Итак, проведенный анализ позволяет нам сделать некоторые выводы. Прежде всего, необходимо констатировать наличие правовой проблемы, вызванной, на наш взгляд, недостаточной проработанностью норм, регулирующих отношения в рамках договоров долевого участия с участием граждан-потребителей, касающихся применения к застройщику, нарушившему срок передачи объекта долевого строительства, мер гражданско-правовой ответственности.

Обозначенная правовая проблема находит свое отражение в решениях судов, по-разному рассматривающих споры, возникшие из данных правоотношений. Позиция, выраженная, в частности, в Определениях Верховного Суда, а также в Определении Санкт-Петербургского городского суда за N 33-2170, основана на признании того факта, что рассматриваемые в рамках данных судебных разбирательств ситуации вытекают из отношений, в которых одной из сторон является гражданин, приобретающий товары (работы, услуги) для личных, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, нужд (гражданин-потребитель). Отношения, одной из сторон которых является потребитель, регулируются Законом ЗПП. В то же время Закон N 214-ФЗ также регулирует (в т.ч.) отношения, в которых участвуют граждане, в терминологии Закона ЗПП признающиеся потребителями. Таким образом, можно говорить о существовании комплекса правоотношений, регулирование которых осуществляется нормами двух законодательных актов. В то же время известно, что приоритет в гражданском праве принадлежит не общей, а специальной норме (см., в частности: Завидов Б.Д. Гражданско-правовая ответственность, вытекающая из обязательств: науч.-практ. и аналит. справ.). По отношению к рассматриваемой ситуации специальной будет выступать норма Закона N 214-ФЗ, т.к. Закон ЗПП регулирует отношения, возникающие между потребителями и исполнителями при выполнении работ самого различного характера, в то время как Закон N 214-ФЗ применяется к отношениям с конкретным, определенным законом субъектным составом и таким же предметом исполнения - участники регулируемых Законом N 214-ФЗ отношений выполняют конкретные виды работ по строительству многоквартирных домов, привлекая при этом денежные средства определенных законом участников строительства. Кроме этого, норма п. 9 ст. 4 Закона N 214-ФЗ недвусмысленно указывает на приоритетность применения норм Закона N 214-ФЗ перед Законом ЗПП.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание выводы, сделанные в результате анализа рассмотренных судебных решений, мы склонны принять обоснования и согласиться с заключениями Верховного Суда, выраженными им в Обзоре 2005 г., а также с выводами и решениями Пермского и Рязанского судов.

Таким образом, на вопрос, поставленный в начале нашей статьи, о применении к отношениям по взиманию неустойки норм Закона N 214-ФЗ или Закона ЗПП допустимо ответить утвердительно в смысле применения Закона N 214-ФЗ.