Вопрос 2. Назначение наказания

В ст. 60 УК РФ регулируются общие начала назначения наказания.

Из ст. 60 УК РФ следовало бы убрать учет характера общественной опасности преступления. Конечно, характер общественной опасности преступления нельзя в соответствующем случае не принимать во внимание при назначении наказания, но лишь через степень общественной опасности преступления. Дело в том, что первый в отличие от последней способен отражать исключительно типовую общественную опасность преступления определенного вида (убийства, изнасилования, кражи и проч.). Тем самым характер общественной опасности уравнивает, а не дифференцирует преступления и в итоге сам по себе не влияет на выбор наказания. Исключение составляют случаи, когда совершенное преступление по уровню общественной опасности совпадает с типовым показателем (характером общественной опасности).

В п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 разъяснено, что «обстоятельства, смягчающие наказание, признаются таковыми с учетом установленных в судебном заседании фактических обстоятельств уголовного дела. Например, наличие малолетних детей у виновного не может расцениваться как смягчающее наказание обстоятельство (пункт ”г“ части первой статьи 61 УК РФ), если осужденный совершил преступление в отношении своего ребенка либо лишен родительских прав»[64].

Если выявлены обстоятельства, названные в ч. 1 ст. 61 УК РФ, перед судом не может стоять вопрос, признавать или не признавать их смягчающими. Они заранее признаны в данном качестве самим законодателем. Перед судом должен встать совсем другой вопрос: об объеме (мере) влияния на наказание соответствующих смягчающих обстоятельств. Наверное, влиянию на наказание смягчающего обстоятельства, упомянутого в п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, при совершении преступления в отношении своего малолетнего ребенка либо лишении виннового родительских прав надлежит быть, как правило, минимальным.

Вызывает сомнения содержание некоторых смягчающих обстоятельств, перечисленных в законе. Так, очень специфично обстоятельство, приведенное в п. «а» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Оно единственное в своем роде из-за введения двойного ограничения на действие основного фактора – «случайного стечения обстоятельств». Трудно понять, что применительно к нему изменится, если преступление будет совершено не впервые и (или) не небольшой тяжести.

Недостаточно ясно использование множественного числа в п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Назначения наказания родителю способно оказать негативное влияние на содержание и воспитание не только нескольких, но и одного ребенка.

В п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ вряд ли правильно признано смягчающим обстоятельством совершение преступления в силу «иной зависимости». Материальная и служебная зависимость – существенные детерминанты к совершению преступления. Однако возникает и зависимость иного рода: от врача, медсестры, продавца, кассира и других лиц. Она как-то значимо предопределить совершение преступления не может и потому несущественна, что должно влечь ограничение случаев «иной зависимости» признаком существенности.

В п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающие обстоятельства приведены таким образом, в частности, с использованием соединительных союзов «и», что формально требуется совокупность всех действий, описанных в каждом пункте. Тем самым под вопросом их реальная применимость, блокирующая к тому же и применение ст. 62, регулирующей назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных теми же пунктами. Отсюда для снятия проблемы желательно ввести в них разделительные союзы «или» («либо»).

В ст. 62 УК РФ регулируется назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств. В ней сказано, что «при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».

Анализируя ст. 62 УК РФ, прежде всего нельзя не обратить внимания, что при упоминании смягчающих и отягчающих факторов слово «обстоятельство» использовано во множественном числе, а при указании на смягчающие обстоятельства, названные в приведенных пунктах ч. 1 ст. 61 УК РФ, введен соединительный союз «и». В результате грамматическое толкование закона влечет вывод о том, что назначение наказания в пределах до трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, должно происходить, во-первых, при одновременном наличии хотя бы по одному обстоятельству как из п. «и», так и п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и, во-вторых, при отсутствии отягчающих обстоятельств вообще или нескольких отягчающих обстоятельств. Последнее означает, что установление одного отягчающего обстоятельства не исключает применения ст. 62 УК РФ.

Однако Верховный Суд РФ отошел от буквального толкования ст. 62 УК РФ, указав в п. 9 постановления от 11 января 2007 г. № 2, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах ”и“ и (или) ”к“ части первой статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если при этом отсутствуют либо не признаны судом отягчающие наказание обстоятельства»[65]. Может быть, смысл закона и свидетельствует о достаточности для применения ст. 62 УК РФ одного смягчающего обстоятельства, но из буквы закона ничего подобного не вытекает. Чтобы приведенное разъяснение имело безупречно законный статус в ст. 62 УК РФ между указаниями на п. «и» и «к» вместо соединительного союза «и» должен стоять разъединительный союз «или».

Хотя Пленум Верховного Суда РФ, упоминая отягчающие обстоятельства, вслед за законом использует в их отношении форму множественного числа, на практике применение ст. 62 УК РФ исключается при установлении даже одного отягчающего обстоятельства[66].

Наконец, нельзя не заметить, что в ст. 62 УК РФ ограничен верхний предел лишь наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства и имеющего срок или размер. Отсюда следует несколько выводов. Первый – несомненно, что правила, содержащиеся в анализируемой статье Общей части Уголовного кодекса, применяются только к основным наказаниям, ибо в перечне ст. 43 УК РФ все они расположены выше дополнительных.

Второй вывод – применение ст. 62 УК РФ исключается, если в статье Особенной части Уголовного кодекса имеется указание на пожизненное лишение свободы или смертную казнь. По крайней мере, при регулировании назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении и за неоконченное преступление закон содержит о них специальные постановления (ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 66 УК РФ). Отсутствие подобного в ст. 62 УК РФ не может не свидетельствовать о том, что при наличии в статье Особенной части уголовного законодательства указания на пожизненное лишение свободы и (или) смертную казнь соответствующие смягчающие обстоятельства должны учитываться в пределах, названных ст. 60 УК РФ. Вместе с тем практика пошла по другому пути. Она применяет ст. 62 УК РФ и при наличии в санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса смертной казни и (или) пожизненного лишения свободы[67]. Данный подход был бы правилен лишь при наличии в ст. 62

Чтобы нейтрализовать приведенные шероховатости, целесообразно изменить методику подсчета наказания, не свыше которого допустимо его назначение при наличии смягчающих обстоятельств. Три четверти лучше исчислять не от максимального срока или размера, а от всего наказания. При таком подсчете они получаются путем прибавления к нижнему пределу соответствующего наказания значения поделенной на четыре и умноженной на три разницы между верхним и нижним пределами. В результате при назначении наказания по ч. 2 ст. 227 УК РФ с применением ст. 62 лишение свободы должно определяться в интервале от восьми до одиннадцати лет [8 + (12 – 8): 4 х 3].

Новая методика подсчета при всех ее плюсах влечет возможность назначения более строгого наказания, чем по действующему закону. Поэтому следовало бы уменьшить долю наказания, не свыше которой допустимо его назначение. Ориентиром способен служить верхний предел срока или размера наказания установленный для вердикта присяжных заседателей о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК РФ).

В ч. 1 ст. 63 УК РФ установлены отягчающие обстоятельства.

Рецидив преступлений как отягчающее обстоятельство, если и имеет, то весьма узкую сферу применения. Дело в том, что при любом виде рецидива преступлений в принципе вступают в действие правила повышения наказания, изложенные в ст. 68 УК РФ. Для придания п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ более широкой сферы применения желательно увеличить его объем. В него допустимо поместить в качестве отягчающего обстоятельства либо совершение преступления лицом, имеющим непогашенную или неснятую судимость за ранее совершенное преступление, либо совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление. Последний вариант предпочтительнее, ибо имеет максимальную сферу охвата ситуаций, связанных с совершением нескольких преступлений.

В п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ отдельной разновидностью отягчающего обстоятельства называется «совершение преступления в отношении… лица, находящегося в зависимости от виновного». Как и в случае со смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. «е» ч. 1 ст. 61 УК РФ, речь в этом случае должна идти только о существенной зависимости, ибо в противном случае некоего облегчения совершения преступления в отличие от остальных разновидностей отягчающего обстоятельства, указанного в п. «з» ч. 1 ст. 63, не происходит.

Нельзя не заметить отсутствие в ст. 63 УК РФ норматива типа имеющегося в ч. 2 ст. 61. Такое законодательное решение означает исчерпывающий характер перечня отягчающих обстоятельств. В результате обстоятельства, не включенные в ч. 1 ст. 63 УК РФ, никто отягчающими считать не вправе.

Конечно, в принципе закрытие перечня отягчающих обстоятельств допустимо. Единственным, но существенным условием должен стать единообразный подход и к смягчающим, и к отягчающим обстоятельствам. При нем было бы абсолютно ясно, что законодатель по собственным соображениям установил, какие конкретно обстоятельства следует учитывать при назначении наказания наряду с характером и степенью общественной опасности преступления и личностью виновного. Изложенный подход, может быть, и спорен, но, наверняка, логичен. То же, что сделал законодатель, и спорно, и не логично.

Вполне очевидно, что обстоятельства, не включенные в ч. 1 ст. 63 УК РФ, все равно подлежат принятию во внимание через характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в числе которых принимаются во внимание отягчающие обстоятельства. Получается, что проблема выеденного яйца не стоит. Она лишь в форме учета соответствующих обстоятельств. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 постановления от 11 января 2007 г. № 2 указал, что «совершение лицом преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, законом не отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание»[68]. В то же время в постановлении не случайно не сказано о запрете принятия во внимание состояния опьянения при назначении наказания. Оно подлежит учету при назначении наказания через личность виновного, характеризующуюся в связи с данным обстоятельством повышенной опасностью.

Не смотря на наличие законного основания для принятия во внимание при назначении наказания обстоятельств, не названных в ч. 1 ст. 63 УК РФ, практика упорно признает отягчающими и иные обстоятельства[69]. Вероятно, законодателю не стоило их оставлять за дверью назначения наказания. Они, как жизнь, которую не остановить никакими преградами, проникают в судебную деятельность, но уже через подполье, окна, щели и т.п.

В ст. 64 УК РФ регулируется назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Содержание ч. 1 ст. 64 УК РФ порождает целый ряд проблем. Одна из них связана с обстоятельствами, влекущими назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. В ч. 2 ст. 349 УПК РФ установлено, что положения ст. 64 УК могут быть применены «с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и личности виновного». Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 11 января 2007 г. № 2 разъяснил, что «в силу статьи 64 УК РФ назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ, возможно при наличии исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, либо при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления»[70]. Все приведенное в действительности очень далеко от буквы ст. 64 УК РФ.

В законе говорится о назначении наказания «при наличии исключительных обстоятельств… и других обстоятельств…, а равно при активном содействии…». Соединительный союз «и» с несомненностью свидетельствует, что назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление должно происходить при одновременном наличии и «исключительных», и «других» обстоятельств. Более того, использование применительно к ним значения множественного числа порождает необходимость присутствия не менее двух как «исключительных», так и «других» обстоятельств.

Союз «а» 1) «соединяет предложения или члены предложения, выражая противопоставление», и 2) «присоединяет предложения или члены предложения со значением добавления чего-н. при последовательном изложении, пояснения, возражения, усиления, перехода к другой мысли». Наречие «равно» означает 1) «одинаково, так же» и 2) «то же, что равняется»[71].

Получается, что, если при толковании закона исходить из союза «а», то ст. 64 УК РФ практически неприменима. Невозможно представить себе ситуацию, в которой бы соединились все факторы в ней приведенные.

По ч. 2 ст. 64 УК РФ «исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств». Хорошо, конечно, что законодатель предпринял попытку раскрыть понятие исключительных обстоятельств. Только если она что-то и дала, то слишком приблизительное. Важны критерии признания смягчающих обстоятельств исключительными, ибо основная роль смягчающих обстоятельств – индивидуализация наказания «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части… Кодекса» (ч. 1 ст. 60 УК РФ).

Еще проблематичнее ситуация с другими обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления. В законе отсутствует даже намек на то, что они собой представляют. По существу же их не отличить от собственно смягчающих обстоятельств. Причем законодатель в перечне последних не привел ни одного влияющего лишь на опасность преступления.

В ст. 66 УК РФ регулируется назначение наказания за неоконченное преступление.

Правила назначения наказания, изложенные в ч. 2 и 3 ст. 66 УК РФ, в основном повторяют недостатки, выявленные при анализе ст. 62. Новый штрих заключается в том, что безусловное следование предписаниям ч. 2 ст. 66 УК РФ подчас ведет к выходу за нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса. Так, приготовление к торговле людьми или использованию рабского труда, если речь идет о преступлениях, предусмотренных соответствующими пунктами ч. 3 ст. 127-1 или ч. 3 ст. 157-2 УК РФ, влечет наказание до семи лет шести месяцев лишения свободы (15: 2), хотя минимальное наказание по санкциям восемь лет лишения свободы. По рассматриваемому поводу Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 15 того же постановления пояснил, что, «если назначенное по правилам, предусмотренным частями второй и третьей статьи 66 УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на статью 64 УК РФ не требуется (например, за приготовление к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 162 УК РФ, может быть назначено не более шести лет лишения свободы, а минимальный размер наказания за указанное оконченное преступление – семь лет лишения свободы)»[72].

Букве закона изложенное разъяснение, безусловно, соответствует. Однако описанная ситуация возникает, вероятно, из-за недостатков законодательной техники, ибо назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление в Уголовном кодексе регламентируется особо. Да и нелогично самому по себе совершению приготовления к преступлению в одних случаях придавать значение обстоятельства, снижающего только верхний предел наказания, в других – и нижний, причем независимо от конкретного деяния, в третьих – нижний, но по обстоятельствам дела (ст. 64 УК РФ). Все-таки до назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление при назначении наказания за неоконченное преступление дело доходить не должно.

В ст. 67 УК РФ регулируется назначение наказания за преступление, совершенное в соучастии. В ее ч. 1 сказано, что «при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, учитываются характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда». Вместе с тем сразу ясно, что значение фактического участия лица для достижения цели преступления и его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда самостоятельной роли при назначении наказания соучастникам играть не способны, в силу чего напрасно отражены в законе.

По крайней мере, кажется странным отсутствие в ст. 67 УК РФ дифференциации наказания при совершении преступления разными преступными группами. Одновременно она имеет место, если идет речь о квалифицирующих признаках совершения преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору и организованной группой. Их наличие сказывается на повышении наказания по Особенной части Уголовного кодекса, но в остальных случаях наказание назначается в обычных пределах, установленных ч. 1 ст. 60 УК РФ. Последнего в условиях предписания ч. 7 ст. 35 УК РФ, что «совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) влечет более строго наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом», явно недостаточно.

Принимая во внимание уровень опасности преступных групп, наказание соучастникам не должно быть ниже а) одной четверти наиболее строгого основного исчислимого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и может быть назначено лицу, что определяется путем прибавления к нижнему размеру данного наказания значения поделенной на четыре разницы между нижним и верхним размерами данного наказания, – при совершении преступления группой лиц; б) одной трети – группой лиц по предварительному сговору; и в) половины – организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией).

В ст. 68 УК РФ регулируется назначение наказания при рецидиве преступлений. В ее ч. 1 сказано, что «при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений». Сомнений в необходимости учитывать все приведенное нет. В то же время специфичным для рецидива преступлений является, скорее всего, принятие во внимание только обстоятель­ств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

Характер и степень общественной опасности ранее со­вершенных преступлений при назначении наказания за вновь совершенное учитываться явно не должны. Они принимались во внимание при назначении наказания за преступления, которые привели к судимости. При повторении подобного окажется нарушенным требование ч. 2 ст. 6 УК РФ о том, что «никто не может нести уголовную ответствен­ность дважды за одно и то же преступление».

Об учете характера и степени общественной опасности преступления говорится сначала в ч. 3 ст. 60 УК РФ, регулирующей общие начала назначе­ния наказания. Именно в рамках последних и принимаются во внимание характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений. Дублирование такового при применении ст. 68 УК РФ способствует двойному учету одного и того же при назначении наказания, что, естественно, не должно допускаться уголовным законом.

Наоборот, к числу обстоятельств, в самом деле подлежащих учету при назначении наказания в случае рецидива преступлений, следует, пожалуй, дополнительно отнести время, прошедшее с момента осуждения, начала или окончания отбывания либо исполнения наказания за ранее совершенное деяние. Оно больше нигде приниматься во внимание не может и действительно отражает специфику рецидива преступлений.

В ч. 2 ст. 68 реализуется предписание ч. 5 ст. 18 о том, что «рецидив преступлений влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом». Закон гласит, что «срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса». Приведенному предписанию свойственны многие недостатки ранее рассмотренных статей о назначении наказания. Между тем имеются и специфические моменты.

По букве закона очень часто повышение наказуемости при рецидиве преступлений исключено. Прежде всего дело в том, что наиболее строгим наказанием в статье Особенной части Уголовного кодекса нередко выступают смертная казнь, пожизненное лишение свободы и штраф (ч. 1 ст. 174 и ч. 1 ст. 174-1 УК РФ), не имеющие показателей срока, а также наказания, которые не подлежат назначению отдельным лицам. Аналогичный результат дают ситуации, для которых в ч. 2 ст. 68 УК РФ установлена оговорка «но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса», что означает ввод рецидива преступлений в обычные (общие, типовые) пределы назначения наказания. Правда, практика, корректируя закон, необоснованно понижает возможное наказание при рецидиве преступлений. В абз. 1 п. 16 постановления от 11 января 2007 г. № 2 Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что, «если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ»[73].

В настоящее время очень трудно понять, зачем законодатель в ст. 18 УК РФ выделил рецидив (ч. 1), опасный рецидив (ч. 2) и особо опасный рецидив (ч. 3) преступлений. Если исключительно для упоминавшегося ранее распределения осужденных к лишению свободы по видам исправительных учреждений, то мелковато. Однако сам характер регулирования в ст. 18 УК РФ с учетом хотя бы категоризации преступлений свидетельствует о том, что виды рецидива обладают различной типовой общественной опасностью. Мало того, кажется очевидным, что в соответствии с ч. 5 данной статьи законодатель считает эту опасность более высокой, чем при совершении умышленного преступления лицом, не имеющим судимости вообще или за ранее совершенное умышленное преступление.

Первоначальная редакция ч. 2 ст. 68 УК РФ непропорционально общественной опасности явно завышала минимальный размер наказания при рецидиве преступлений. Стало быть, представляется необходимым снять крайности старой и новой уголовно-правовой регламентации назначения наказания при рецидиве преступлений. При нем назначенное основное наказание не должно быть а) ниже одной четверти наиболее строгого исчислимого наказания, которое предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и может быть назначено лицу, – при рецидиве преступлений; б) ниже одной трети – при опасном рецидиве преступлений; в) ниже половины – при особо опасном рецидиве преступлений.

Из требования ч. 2 ст. 68 УК РФ о повышении наказания при рецидиве преступлений установлены исключения. В ч. 3 анализируемой статьи говорится, что «при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных статьей 64 настоящего Кодекса, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление».

В ст. 69 УК РФ регулируется назначение наказания по совокупности преступлений.

В ч. 3 ст. 69 УК РФ говорится, что, «если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений».

Исключение из правил назначения наказания по совокупности преступлений, указанных в ч. 3 ст. 69 УК РФ, поглощения наказания не учитывает возможностей определения смертной казни и пожизненного лишения свободы, а также других, кроме лишения свободы на определенный срок, наказаний, если они назначаются в максимально допустимом размере. Последнее связано с тем, что в ч. 3 рассматриваемой статьи в отличие от ч. 2 превышение более чем наполовину максимального срока наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений, распространено только на одно наказание – лишение свободы. Однако за тяжкие преступления устанавливаются и, следовательно, могут быть назначены, кроме лишения свободы, иные более мягкие виды наказания. Поскольку в отношении их оговорки об особых пределах нет, к ним должны применяться общие пределы назначения наказания (ч. 1 ст. 60 УК РФ).

В ст. 70 УК РФ регулируется назначение наказания по совокупности приговоров. В ч. 1 данной статьи сказано, что «при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда». Проблемы возникают в трех направлениях: во-первых, по поводу присоединяемого наказания, во-вторых, по поводу порядка назначения наказания, в-третьих, по поводу способов определения совокупного наказания.

В законе предусмотрено, что к наказанию, назначенному по последнему приговору, присоединяется лишь «неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда». Выходит, что в ст. 70 УК РФ отсутствуют решения о совершении нового преступления,

1) когда отбывается или исполняется наказание, не назначенное по приговору суда:

а) при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80),

б) при замене назначенного наказания в связи со злостным уклонением от его исполнения или отбывания (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 4 ст. 53);

2) когда наказание по предыдущему приговору не подлежит отбыванию:

а) при условном осуждении (ст. 73),

б) при отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей (ст. 82),

3) когда отсутствует неотбытая часть наказания:

а) при отбытии наказания за предыдущее преступление к моменту назначения наказания за новое;

б) при непреступлении к отбытию или исполнению наказания на момент совершения нового преступления.

В законе предусмотрено, что к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда. Получается, что ст. 70 УК РФ определяет только подлежащее к отбытию наказание. В то же время оно в полном объеме не отражает государственную реакцию на все совершенные преступления, ибо отсутствует назначенное за все из них итоговое наказание. В этом плане предпочтительнее регламентация назначения наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ. Ее преимущество в наглядной демонстрации наказания как за совершение каждого преступления и подлежащего отбытию, так и всего совокупного наказания.

В ч. 1 ст. 70 УК РФ указано сначала на частичное, а затем на полное присоединение неотбытой части наказания по предыдущему приговору. Это умаляет превентивную цель назначенного за соответствующее преступление наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ), определяемую всем размером последнего, и вольно или невольно ориентирует суды на первоочередное использование именно частичного сложения при установлении окончательного наказания по совокупности приговоров. Отсюда в ч. 1 ст. 70 УК РФ желательно раньше отразить полное присоединение неотбытого наказания.

В ст. 70 УК РФ верхний предел окончательного наказания дифференцируется в зависимости от вида наказания. В ч. 2 анализируемой статьи определено, что «окончательное наказание по совокупности приговоров в случае, если оно менее строгое, чем лишение свободы, не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью настоящего Кодекса», а в ч. 3 – что само наказание «в виде лишения свободы не может превышать тридцати лет». Не очень понятно, вследствие чего при рассматриваемой совокупности в отличие от совокупности преступлений, состоящей из преступлений небольшой и средней тяжести, для назначения менее строгого наказания, чем лишение свободы, определены более низкие пределы, причем такие же, как при назначении дополнительных наказаний. Видимо, нечем, кроме сбоя законодательной техники не объяснить, почему формально уравнялись предельные сроки лишения свободы по совокупности преступлений и приговоров.

В ч. 5 ст. 70 УК РФ сказано, что «присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса». Между тем последних, по меньшей мере, недостаточно.

Непреложно, что лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью вполне способно быть частично отбыто, а штраф – частично исполнен. Однако в ч. 4 ст. 69 УК РФ присоединение неотбытой или неисполненной части дополнительного наказания не регулируется. В самом общем виде вопрос решается в абз. 4 п. 34 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2, в соответствии с которым «неотбытое по предыдущему приговору… дополнительное наказание присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров»[74]. В то же время предпочтительнее было бы наличие предписания об особенностях сложения дополнительных наказаний по совокупности приговоров в самом законе. Это тем более необходимо вследствие того, что в ч. 4 ст. 69 УК РФ не отражено, как присоединять к основному наказанию дополнительные наказания разных видов.

Отсюда в ч. 5 ст. 70 УК РФ должна быть либо отсылка и к ее ч. 1, либо самостоятельно урегулировано все то, что относится к определению дополнительных наказаний по совокупности приговоров. Первый вариант менее приемлем для понимания и применения закона из-за отсылки сразу к нескольким нормативным предписаниям.

В ст. 70 УК РФ отсутствуют установления по поводу подлежащих учету обстоятельств. Исходя из специфики совокупности приговоров, при назначении наказания целесообразно принимать во внимание а) время, прошедшее после осуждения за предыдущее преступление, и б) степень строгости назначенного наказания.

Следует заметить, что нигде не урегулировано, когда подлежит применению ст. 70 УК РФ. В п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2 разъяснено, что по ее смыслу «правила назначения наказания по совокупности приговоров применяются в случаях, когда осужденный после вынесения приговора, но до полного отбытия наказания совершил новое преступление», а в п. 36 сказано, что «вынесение приговора завершается его публичным провозглашением»[75]. Наверное, нечто подобное должно быть в Уголовном кодексе, причем вряд ли в сфере назначения наказания, а, скорее всего, на месте, освободившемся от неоднократности преступлений, ибо по природе близко совокупности и рецидиву преступлений.

В п. 32 приведенного постановления Пленум Верховного Суда РФ разъяснил следующее: «Если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие – после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого – по правилам части пятой статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, и окончательное наказание – по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ)»[76]. Такие ситуации на практике нередки, а закон о них молчит, как рыба. В целях повышения его регулирующей роли при назначении наказания требуется закрепление аналогичных предписаний в Уголовном кодексе.

В ст. 71 УК РФ регулируется порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний.

В ч. 2 ст. 71 УК РФ отражено, что «штраф либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно». Данные предписания создают впечатление, что лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград может быть сложено с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части и лишением свободы. Таковое исключено, ибо приведенные наказания различаются по природе. Первое из них – только дополнительное (ч. 3 ст. 45 УК РФ), остальные – лишь основные (ч. 1). В соответствии с ч. 4 ст. 69 УК РФ дополнительные наказания не складываются с основными, а присоединяются к ним. Последнее означает, что все операции с упомянутыми наказаниями при назначении по совокупности производятся изолированно.

В ст. 73 УК РФ регулируется условное осуждение. Прежде всего вызывает сомнения место его расположения в Уголовном кодексе.

В соответствии с ч. 1 упомянутой статьи, «если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным». Получается, что, хотя наказание и должно назначаться, главное – в постановлении считать его условным, т.е. назначение соответствующего наказания является только предпосылкой условного осуждения, Поскольку же таковое допустимо, лишь если «суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания», условное осуждение явственно тяготеет к видам освобождения от наказания (глава 12 УК РФ). Таким образом, регламентацию условного осуждения желательно исключить из главы 10 УК РФ.

Правда, более серьезный недостаток условного осуждения видится другом. В ст. 73 УК РФ заложены внутренне противоре­чивые положения, не способствующие правильному ее применению. Дело в том, что при условном осуждении необходимо вынести два противоположных по содер­жанию решения: а) о назначении наказания и б) о возможности исправления осужденного без отбывания наказания. Причем второе решение исключает первое. Если наказание назначается, то, разумеется, к отбытию. Иное было бы бессмысленно. Если же устанавливается возможность исправления осужденного без отбывания наказания, то, наоборот, бессмысленно наказание назначать.

Ситуация усугубляется последующей уголовно-правовой регламентацией условного осуждения. В ч. 2 ст. 73 УК РФ сказано, что «при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства». Выходит, что оба названных выше решения в принципе должны основываться на общих началах назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Отсюда еще более непонятно, как, принимая во внимание то же самое, прийти сначала к одному, а затем к противоположному выводу. В одних и тех же данных явно не могут уживаться свойства, одновременно свидетельствующие о необходимости как отбывания наказания, так и освобождения от него.

В ч. 3 ст. 72 УК РФ говорится, что «при назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, в течение которого условно осужденный должен своим поведением доказать свое исправление. В случае назначения лишения свободы на срок до одного года или более мягкого вида наказания испытательный срок должен быть не менее шести месяцев и не более трех лет, а в случае назначения лишения свободы на срок свыше одного года – не менее шести месяцев и не более пяти лет». Чем следует руководствоваться, при определении испытательного срока в законе не устанавливается. Последнее вряд ли случайно, ибо шансы найти основания для принятия уже третьего решения минимальны.

В ч. 4 ст. 73 УК РФ отражено, что «при условном осуждении также могут быть назначены дополнительные виды наказаний». Во-первых, они назначаются вместе с основными, а не при условном осуждении. Во-вторых, если в отношении первичного наказания принимается решение об условном осуждении, наверное, и у вспомогательного должна быть аналогичная судьба.

В ч. 5 ст. 73 УК РФ установлено, что «суд, назначая условное осуждение, может возложить на условно осужденного исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, осуществлять материальную поддержку семьи. Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению».

То, что законодатель не указал обстоятельств, подлежащих учету при возложении на осужденного, удивления не вызывает. Их просто негде взять для принятия при условном осуждении уже четвертого решения.

Гораздо интереснее то, что названные обязанности представляют собой лишения или ограничения прав и свобод лица. Последние, с одной стороны, мелковаты для Уголовного кодекса, ибо никак не могут соответствовать опасности преступлений. С другой стороны, поражает их открытый характер, допускающий судебное творчество, что равнозначно трудно представляемому неисчерпывающему перечню наказаний.

Наконец, положения ч. 5 ст. 73 УК РФ противоречат ч. 1. Оказывается, что для применения условного осуждения наличие «возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания» не обязательно. Допустимо и создание возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания с помощью возложения «обязанностей, способствующих его исправлению», что выглядит неким нонсенсом.

Вероятно, неувязки, свойственные условному осуждению, связаны с ошибочным определением его природы. Во-первых, того, к кому применяется условное осуждение, законодатель называет осужденным. В соответствии со ст. 86 УК РФ у него имеется судимость. Говоря иначе, условным является разве что назначение наказания.

Во-вторых, к условному осуждению имеется ряд в принципе не преодолимых препятствий. На основании ч. 1 ст. 60 УК РФ более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Получается, что промежуточного звена в виде условного осуждения быть не должно. Оно существует в форме назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Значит, очередь условного осуждения – после принятия решения, что применение и ст. 64 УК РФ нецелесообразно. В таком случае условное осуждение способно быть лишь освобождением от уголовной ответственности.

Следовательно, условное осуждение представляется допустимым, только если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания (исполнения) наказаний, предусмотренных в Уголовном кодексе. Причем лицу достаточно, не назначая наказание, определить испытательный срок, который желательно поставить в зависимость от категории преступления: например, от шести месяцев до одного года, от одного года до двух лет, от двух до трех лет и от трех до пяти лет при совершении соответственно преступления небольшой, средней тяжести, тяжкого и особо тяжкого преступления.

В ч. 6 ст. 73 УК РФ изложено предписание о том, что «контроль за поведением условно осужденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих – командованием воинских частей и учреждений». Оно в несколько ином виде имеется и в ст. 187 УИК РФ:

«1. Контроль за поведением условно осужденных в течение испытательного срока осуществляется уголовно-исполнительными инспекциями по месту жительства условно осужденных, а в отношении военнослужащих – командованием их воинских частей.

2. В порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами, к осуществлению контроля за поведением условно осужденных привлекаются работники соответствующих служб органов внутренних дел». Дублирование в двух нормативных актах предписаний об одном и том же одобрить затруднительно. Правда, существеннее то, что они не совпадают друг с другом, порождая правоприменительные проблемы. Последних при условном осуждении более чем достаточно и без этого. Возлагать на Уголовный кодекс еще и уголовно-исполнительные вряд ли была хотя бы минимальная необходимость.

Немало нареканий вызывают предписания ч. 7 ст. 73 УК РФ о том, что «в течение испытательного срока суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может отменить полностью или частично либо дополнить ранее установленные для условно осужденного обязанности». Во-первых, по чьему представлению решает суд соответствующий вопрос, важно, скорее, для уголовно-процессуального законодательства, чем уголовного, ибо является процедурным моментом. Во-вторых, необходимость полной отмены обязанностей не может не означать, что «условно осужденный своим поведением доказал свое исправление», влекущее последствия, установленные ч. 1 ст. 74 УК РФ. В-третьих, необходимость дополнить обязанности может означать, что «условно осужденный уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей», влекущее последствия, установленные ч. 2 ст. 74 УК РФ. В-четвертых, необходимость частичной отмены обязанностей может иметь место лишь по их исполнении либо миновании в них надобности, а, значит, их несоблюдение исключено, что влечет утрату смысла в их отмене. В-пятых, использование множественного числа слова «обязанность» не допускает какого-либо изменения судебного решения при возложении только одной обязанности. Если все это так, то ч. 7 ст. 73 УК РФ нуждается в серьезных преобразованиях.

Масла в огонь подливает уголовно-исполнительное законодательство. В ч. 2 ст. 190 УИК РФ предусмотрено, что «в случае неисполнения условно осужденным указанных в части четвертой статьи 188 настоящего Кодекса требований, а также при наличии иных обстоятельств, свидетельствующих о целесообразности возложения на условно осужденного других обязанностей, начальник уголовно-исполнительной инспекции или командование воинской части вносит в суд соответствующее представление». В самой ч. 4 ст. 188 УИК РФ указано, что «условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями и командованием воинских частей о своем поведении, исполнять возложенные на них судом обязанности, являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию. При неявке без уважительных причин условно осужденный может быть подвергнут приводу». Весьма любопытно было бы узнать, как процитированное согласуется с уголовно-правовой регламентацией условного осуждения.

В ст. 74 УК РФ регулируется отмена условного осуждения или продление испытательного срока. В ч. 1–3 данной статьи, как и в ч. 7 ст. 73 УК РФ, идет речь о принятии судом определенных решений «по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного». Процедурный характер внесения представления наглядно подтверждается в Определении Конституционного Суда РФ от 4 ноября 2004 г. N 342-О «По жалобе гражданина Сидорова Степана Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 74 Уголовного кодекса Российской Федерации и частью первой статьи 399 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», согласно которому «положения части первой статьи 74 УК Российской Федерации и части первой статьи 399 УПК Российской Федерации в их конституционно-правовом истолковании… не препятствуют условно осужденному обращаться в суд с ходатайством об отмене условного осуждения и снятии судимости и предполагают обязанность суда рассмотреть это ходатайство по существу, независимо от наличия представления органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, по данному вопросу»[77].

В соответствии с ч. 1 ст. 74 УК РФ, «если до истечения испытательного срока условно осужденный своим поведением доказал свое исправление, суд по представлению органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, может постановить об отмене условного осуждения и о снятии с осужденного судимости. При этом условное осуждение может быть отменено по истечении не менее половины установленного испытательного срока».

В ч. 1 ст. 74 УК РФ отменой называется то, что является следствием положительного поведения условно осужденного. Между тем далее также именуется то, что происходит в результате отрицательного поведения. Вряд ли подобный подход правилен. Может быть, лучше в ч. 1 рассматриваемой статьи предусмотреть досрочное истечение испытательного срока, а ее саму именовать «Сокращение и продление испытательного срока либо отмена условного осуждения». Тогда природа разнонаправленных решений будет обособлена.

В ч. 2 ст. 74 УК РФ установлено, что, «если условно осужденный уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, суд по представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может продлить испытательный срок, но не более чем на один год». В связи с приведенной частью ст. 74 УК РФ возникает несколько проблем.

Первая заключается в сфере применения ч. 2 ст. 74 УК РФ. Буква закона (использование множественного числа слова «обязанность») свидетельствует о допустимости продления испытательного срока лишь при условии, что на условно осужденного было возложено не менее двух обязанностей и от исполнения не меньшего количества обязанностей оно уклонилось. Хотелось бы понять, так ли мыслил законодатель, формулируя рассматриваемую часть ст. 74 УК РФ.

Вторая определяется неуголовно-правовой природой последнего основания продления испытательного срока. С одной стороны, сомнительно, что административно-правовые нарушения вообще могут иметь уголовно-правовые последствия. В противном случае смешиваются предметы регулирования двух отраслей законодательства. С другой стороны, наложение административного взыскания (точнее – административного наказания – ст. 3.1 АК РФ) – необходимая и достаточная государственная реакция на нарушение общественного порядка. Ее дополнение продлением испытательного срока означает двойную ответственность за одно и то же правонарушение, когда административная ответственность сопровождается усилением уголовной.

Третья обусловливается отсутствием указаний на обстоятельства, влияющие на размер продления испытательного срока. Применительно к условному осуждению подобное уже становится общим местом.

Четвертая порождается уголовно-исполнительным регулированием. Оказывается, что вопреки предписаниям ч. 2 ст. 74 УК РФ она подлежит применению не сразу. Необходимо еще выполнить требование ч. 1 ст. 190 УИК РФ, согласно которой «при уклонении условно осужденного от исполнения возложенных на него судом обязанностей либо при нарушении им общественного порядка, за которое было наложено административное взыскание, уголовно-исполнительная инспекция или командование воинской части предупреждает его в письменной форме о возможности отмены условного осуждения».

В ч. 3 ст. 74 УК РФ отражено, что «в случае систематического или злостного неисполнения условно осужденным в течение испытательного срока возложенных на него судом обязанностей либо если условно осужденный скрылся от контроля, суд по представлению органа, указанного в части первой настоящей статьи, может постановить об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда». Уголовно-исполнительная природа оснований к приведенной отмене условного осуждения, подчеркивается в ст. 190 УИК РФ, согласно которой

«5. Систематическим неисполнением обязанностей являются совершение запрещенных или невыполнение предписанных условно осужденному действий более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей, возложенных на него судом.

6. Скрывающимся от контроля признается условно осужденный, место нахождения которого не установлено в течение более 30 дней». Из-за отсутствия в законе понятие злостного неисполнения обязанностей раскрыто в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 7 января 2007 г. № 2. В его п. 46 разъяснено, что ею считается «неисполнение этих обязанностей после сделанного контролирующим органом предупреждения в письменной форме о недопустимости повторного нарушения установленного порядка отбывания условного осуждения, либо когда условно осужденный скрылся от контроля и его место нахождения не установлено в течение более 30 дней (статья 190 УИК РФ)»[78]. Последнее не слишком соответствует как Уголовному, так и Уголовно-исполнительному кодексу.

В ч. 4 ст. 74 УК РФ сказано, что «в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом». Здесь интерес представляют два предписания.

Во-первых, сомнительны решения о возможности отмены условного осуждения при совершении преступлений, отраженных в ч. 4 ст. 74 УК РФ. Если исходить из того, что при совершении преступления по неосторожности отсутствует сознательная направленность поведения лица на нарушение условий предоставления испытательного срока, то отменять условное осуждение вообще вряд ли нужно. Если же во главу угла поставить, что при совершении умышленного преступления лицо, наоборот, сознательно нарушает условия предоставления испытательного срока, то отмена условного осуждения должна быть безальтернативна. Вероятно, аналогичные последним суждения и привели законодателя к формулировке п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ.

Во-вторых, вместо законодателя попытался решить вопрос, когда условное осуждение подлежит отмене, а когда сохранению, Пленум Верховного Суда РФ. Он в п. 47 постановления от 7 января 2007 г. № 2 разъяснил, что при этом «необходимо учитывать характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока… Установив, что условно осужденный в период испытательного срока вел себя отрицательно, не выполнял возложенных на него обязанностей, нарушал общественный порядок и т.п., суд в силу части четвертой статьи 74 УК РФ может отменить условное осуждение с мотивировкой принятого решения и назначить наказание по совокупности приговоров»[79]. Пожалуй, только поведение лица в период испытательного срока – путеводная нить к решению поставленного вопроса, остальное же надлежит принимать во внимание при назначении наказания.

В ч. 5 ст. 74 УК РФ говорится, что «в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления суд отменяет условное осуждение и назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьей 70 настоящего Кодекса. По этим же правилам назначается наказание в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи». Остается напомнить, что прямо ст. 70 УК РФ возможности назначения наказания при обстоятельствах, предусмотренных ч. 5 ст. 74, не устанавливает.

Заключение

Учебный процесс, разумеется, не лишен многих недостатков. Однако он никогда не сможет подменить ни закон, ни практику его применения. Если в них есть проблемы, то они неминуемо проявят себя в учебном процессе. В месте с тем Теоретические концепции, которые используются в учебном процессе, вполне могут быть, по меньшей мере, логичными и последовательными.