Великобритания: common law

Зарождение системы общего права

 

а) Королевские суды создавали право

- вопросы, требующие решения

- процедура

- доказательства

 

б) право справедливости, формируемое лорд-канцлером (XVI век)

 

· Право развивали юристы-практики

- стихийность и необозримость правового массива

- отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении

 

· Личные гражданские права (civil rights) в XVIII векe

Английская философская традиция (Hobbes)

- возможности индивидуума действовать в соответствии со своими желаниями, без ограничений

Ø

Когда, как и на каких основаниях, публичная власть имеет право ограничивать индивидуальную свободу

 

Характерные черты

- Прагматизм и эмпиризм

Индуктивизм

получение общего теоретического знания из единичного, эмпирического

 

 

6.2 Основные течения правовой мысли

СОВРЕМЕННЫЕ ТЕЧЕНИЯ ПРАВОВОЙ НАУКИ

 

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

(Bentam, Austin, Kelsen, Hart)

· окончательное разделение предметов этики (мораль) и правоведения (право)

· противопоставление юридического позитивизма и теории естественного право,

но только как

- противопоставление науки в позитивистском смысле, имеющей своим предметом

верифицируемые факты социальной реальности и

философии, рассуждающей о должном

 

Ø

анализ юридических норм в качестве предмета правоведения

не каким должно быть право, а какое оно есть

спекулятивные рассуждения vs. научный анализ

Ø

превращение права в инструмент государства самим же государством и

нежелание анализировать содержательную сторону норм

 

 

H.L.A. Hart (позитивизм)

- право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой

- любое юридически значимое решение может быть выведено посредством

- логических операций

- без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям

Ø

проблема справедливости позитивного закона вне сферы правоведения

 

ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВАЯ ШКОЛА

L.L. Fuller (естественно-правовая школа)

- позитивистский подход опасен: возможность конфликта между правом и моралью, между юридической обязанностью и моральным долгом

- юридическая обязанность подчинятся

не может быть выведена лишь из формальных признаков закона

- право должно нести моральное содержание, которое придает ему авторитетность

- справедливость права: процедурные требования (как право создается, в каких формах выражается, как толкуется и как принимается)

 

ПРОЦЕСС КОНВЕРГЕНЦИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА И ТЕОРИЙ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

- ни один позитивист сегодня не отрицает моральной стороны в содержании права

- либеральные ценности, на основании чего различают

- правовые и неправовые нормативные системы

 

ДРУГИЕ ТЕЧЕНИЯ

Американский правовой реализм

от традиционной юриспруденции к эмпирической социологии и психологии судьи

 

Скандинавский реализм

реальные аргументы

 

free law movement

 

Intressenjurisprudenz

 

M. Foucault: герменевтика и правовой дискурс

J. Habermas: герменевтика

Georg Gadamer: социология и правовой дискурс

 

 

Неопрагматизм

- знание и информация являются применением власти

- юридические дебаты как часть культурных дебатов

 

Law and economics

 

6.3 Сходства и различия западных правовых систем