Ценность частного права

Юридическая техника: рекомендуемая литература

Quot;Российская юстиция", N 7, июль 2002 г.

Язык и стиль процессуальных документов

Сандевуар П. Введение в право. М., 1994.- 326 с.

Значение юридической техники

Источник:

благодаря юридической технике, юрист или простой гражданин находят значительную безопасность и основательность в правовой науки и во всей юридической практике. Очень часто право является ясным, а решения четкими и бесспорными. Юрист, можно сказать, — это человек, который живет достоверностью. Однако в повседневной жизни, в связи с трудностями, напряженностью и конфликтами, окружающими существование людей, юрист или гражданин встречаются со многими неопределенностями и колебаниями, плодами сложности реального мира, противоречий коллективной жизни, злобности преступников, а иногда и неясностей или пропусков в законах. Так появляются сомнения, неуверенность или растерянность. Реальность показывает, что право не всегда автоматически несет в себе эту связную и успокаивающую логику, которую определяют основные принципы и общие нормы. Можно заметить, что правовые нормы иногда могут всего лишь составить обычное руководство для ведения юридических рассуждений, особенных для каждого конкретного случая. При тех сложностях, которые юристу поручено разрешить, он часто должен налаживать связь между твердостью актов и изменчивостью жизни. Он должен рассчитывать, прежде всего, на законы, вне всякого сомнения, но также он должен гарантировать варьирование и надежность их применения справедливостью своих суждений и тонкостью своего анализа. Разнообразие, гибкость и все ресурсы юридической техники дают, таким образом, возможность осуществить этот нелегкий переход от уверенности к определению хорошего или поискам лучшего. Обладая юридической техникой, право является не слепым механизмом, а испытательной и рациональной структурой, произведением четкости и проницательности. Таковой становится полезная и сложная задача юриста: упорядочение, умозаключение и разум.

ЭЛЕМЕНТЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ

Общие элементы	Общий смысл юридической техники
	- Язык права -Субъективные права
Основные понятия	- Субъекты права - Правосубъективность и полномочия - Юридические акты и юридические факты
- Юридические концепции - Юридические категории - Юридические институты - Принципы, теории, доктрины
- Определения - Классификации - Различия	- Делегирования - Презумпции - Фикции
Инструменты	- Квалификации - Представительства - Замещения - Уступки - Опубликование - Формы и обряды	- Отступления - Обобщения - Срок давности - Отказы - Солидарная ответственность - Поговорки, обычаи, и стилистические положения
Юридическая практика	- Процедуры - Сроки - Обеспечение - Юридическая документация- - Характер рассуждения
Юридическое рассуждение	- Юридическая логика - Толкование - Аргументация - Виды рассуждений

Источник:

Помнится, у Салтыкова-Щедрина есть такой опус. В некое губернское правление пришла из Петербурга, из Сената, бумага с запросом. Читали ее, читали губернские чиновники, и так и сяк изучали - ничего понять не могут. А бумага, по всему видать, важная! - замечает Щедрин. Как быть? И тут вспомнили, что в минувшем году вышел на пенсию один коллежский асессор, как раз большой был дока по части сложных и даже сложнейших бумаг. Послали за ним. Тот прибыл, одел очки и бумагу прочел трижды про себя с бормотанием. Подумал. Потом сказал: понять - не понимает, но ответить может. И написал ответ в палец толщиной, который за надлежащими подписями и отправили в столицу.

История эта вспоминается порой при чтении некоторых адвокатских "опусов" сегодняшнего дня. Она вызывает сожаление и служит уроком. Чем и объяснятся направленность настоящей беседы.

Вы далее услышите от меня прописные истины. Но мне кажется, что их невредно иметь в виду начинающему адвокатскую деятельность, поскольку их знание и понимание тоже относятся к числу полезных профессиональных свойств. Когда адвокат составляет любую деловую бумагу, его целью является не просто поставить в известность о собственном мнении по данному вопросу: он в первую очередь стремится убедить адресата в свой правоте, повести его за собой, сделать его своим союзником. Поэтому писать нужно не "абы как", а хорошо. Хорошо надо писать. Конечно, первейшим условием для этого должно быть наличие резона в излагаемой позиции, т.е. в ее обоснованности. Но это отдельная серьезная тема, выходящая за рамки сегодняшней нашей беседы.

Если, однако, это условие налицо и позиция, которую вы отстаиваете, резонна или по меньшей мере возможна, тогда на первый план выходит уровень изложения вами этой позиции, качество документа. Именно оно может определять ваш успех или неудачу, будут ли слова ваши литься в душу либо оставлять адресата безразличным или даже раздражать его.

Какими видятся условия, позволяющие рассчитывать на успех?

Язык составляемых вами документов должен быть грамотен, т.е. вы должны знать правила правописания. Умение грамотно писать - это примитивное, но обязательное требование. Неграмотный человек профессионально непригоден к нашей работе. Составленные с грамматическими ошибками документы будут восприниматься адресатом (и вашим клиентом - тоже) как свидетельство общей некомпетентности автора.

Как правило, средняя школа дает нормальному ученику достаточное владение грамотой. Но - не идеальное. Поэтому временами мы все испытываем неуверенность в правописании. Не действуйте "на авось" в подобных случаях, обязательно проверьте себя. Для этого у адвоката всегда должны быть под рукой толковые словари, - не только современный Ожегова и Шведовой, но и Ушакова, и не теряющий до сих пор своего величия словарь Даля, и даже специальный справочник "Трудности русского языка".

Словари не только избавят вас от грамматических ошибок, они могут к тому же обогатить палитру ваших доводов при анализе понятий и терминов, используемых в правовых нормах.

Не забывайте и о грамотном синтаксисе: не рассыпайте знаки препинания как попало, пользуйтесь ими умело, они тоже служат вашим орудием при изложении доводов.

Второе требование к языку ваших бумаг: он должен быть достаточно богат. Это значит, что адвокату необходимо обладать обширным словарным запасом. От вас не требуется блистать художественной прозой, в суровых наших текстах это было бы и неуместным. Но выразить свою мысль точными и свежими словами, чтобы документ было интересно читать, чтобы он дышал, необходимо уметь.

Можно, конечно, излагать свою позицию и привычным для правовых текстов канцелярским суконным языком, шаблонными, затертыми оборотами. Но тогда придется смириться с тем, что уже со второго листа читающим овладеет скука, а с третьего его потянет в сон...

Богатый словарный запас, как ни странно, помогает сделать текст лаконичнее, избавляет от нудного, пространного разжевывания мысли, позволяет выразить ее емко, меньшим числом нужных слов.

Посмотрите, как коротко за счет умелого использования единого яркого образа - костра - писатель изложил свою мысль о тщетности усилий таланта, о его печальном, как правило, уделе:

Искра замысла,

пламя труда,

тепло и свет влияния на людей,

дым славы,

зола забвения...

Это - Владимир Солоухин, "Камешки на ладони", мимолетная дневниковая запись. Какое богатство языка и лаконичность!

Подражать этому в адвокатских текстах нельзя: вас сочтут чудаком. Но если свежее новое слово вы найдете в своем запасе для нужного места, то слово это будет работать на вас.

Что нужно, чтобы по возможности обогатить свою деловую речь? Нужно читать не только газеты, нужно находить время и на чтение русских и мировых классиков. Чтение Чехова, Толстого, да и многих других словесников не только доставит вам удовольствие и обогатит вашу душу, оно пополнит и кладовую вашего профессионального языка. Из современных мастеров слова могу назвать того же Солоухина, Шукшина, Татьяну Толстую, Вячеслава Пьецуха - их немало. Не пренебрегайте этой прекрасной школой. В газете "Известия" не пропускайте очерков Поляновского. Он создает публицистические шедевры, его язык блистателен, сила воздействия огромна.

Но, пожалуй, достаточно об этом предмете. Если до сих пор мы говорили о требованиях, предъявляемых к языку документа, то применительно к его стилю мы будем говорить только о рекомендациях, поскольку стиль, в отличие от языка, зависит от факторов скорее субъективных - от личного характера автора, от его темперамента, от аналитических способностей и т.д.

Несмотря на полную свободу в выборе стиля изложения, вы, быть может, используете следующие советы о желательных свойствах документов, которые я могу дать на основе собственного опыта.

Первое: простота. Избегайте сложных фраз с деепричастными и причастными оборотами, с длинной цепью придаточных предложений. Так мог позволить себе писать Лев Толстой, у которого фраза могла быть растянута от начала до конца страницы. Он знал, что фразу эту все равно прочтут с напряженным вниманием, чтобы не упустить движение мысли гения.

Мы не гении, наши документы читают по долгу службы заваленные делами, подчас утомленные люди. Следует облегчить их труд, писать просто и ясно. В идеале текст должен состоять из коротких рубленых фраз, не обремененных сложным построением.

Второе - структурность. Изложение должно складываться из логически последовательных разделов, каждый из которых завершается четким выводом. Иногда словом "вывод" можно даже выделить концовку раздела.

Нужно решительно избегать рыхлого, неясного по развитию доводов изложения, повторов, туманных рассуждений, лишающих текст конкретности и четкости.

Если составляется надзорная жалоба, она должна начинаться с краткого изложения существенных фактических обстоятельств, чтобы дать адресату представление о фактуре дела.

Третье - деловитость. В документе должны излагаться только юридически значимые соображения. В частности, если составляется жалоба на судебное решение, анализ дела должен быть ограничен мотивами этого решения. Анализировать иные обстоятельства дела нет деловой необходимости. Однако и в этих рамках можно, конечно, затрагивать не только правовые категории, но и категории нравственные, ибо ни одно судебное решение не может противоречить ни общественной морали, ни здравому смыслу. Более того, берусь утверждать, что нравственная оценка обстоятельств дела предшествует у судьи его юридическим выводам и даже определяет их.

Четвертое - спокойствие тона. Деловой процессуальный документ - не место для эмоциональных всплесков. А между тем некоторые адвокатские жалобы буквально пестрят восклицательными и вопросительными знаками. Авторы воздевают руки в мнимом или даже в подлинном возмущении. Они вопрошают чиновное лицо, стерпит ли оно описываемое нарушение закона. Всем этим воплям не место в процессуальном документе. Должно быть правилом: любые вызывающие у вас возражение мотивы судебного или следственного акта, даже наиболее возмутительные, абсурдные, должны анализироваться доказательно, спокойным и рассудительным тоном. Чем уродливее мотив, тем мягче должна быть форма его анализа. Пусть медленно и постепенно раскаляется читающий бумагу адресат. И лишь в конце подобного тихого изложения можно назвать вещи своими именами.

Пятое - отстраненность. Избегать категоричности суждений. Адвокат, как правило, - ходатай, он обращается с просьбой и мотивирует ее. В его устах, то есть в его обращениях, нежелательны поэтому крайние максималистские оценки, неуместен жесткий самоуверенный тон. Не следует поучать и указывать. Психологически правильнее будет - высказываться. Не работает в процессуальных документах поэтому усилительное слово "абсолютно", хотя и применяется оно весьма часто.

Процессуальные нарушения, на которые ссылается адвокат, поголовно все по его утверждению "грубые", а то и "грубейшие", хотя в большинстве случаев они заслуживают оценки лишь как "существенные", привлекающие внимание.

Уместно, полагаю, применение адвокатом в деловых текстах таких смягчающих напор выражений, как "по мнению защиты", "представляется, что", таких негативных оценок, как "нехарактерно", "недостаточно убедительно".

Вполне безобразные и вполне очевидные ляпсусы в судебных документах могут вызывать у адвоката не более чем "сожаление" и глубокую печаль... Что не должно препятствовать четкости его спокойных выводов по этому поводу.

Шестое - нетривиальность подхода. Обстоятельства дела, их правовой анализ заслуживают того, чтобы над ними думали, чтобы их углубленно изучали. В этом, собственно, и состоит адвокатская работа, а не в скольжении по видимой поверхности материалов дела. И если в ходе таких размышлений и поисков вам удастся найти нешаблонный подход, позволяющий изложить дело или один из его узловых вопросов в новом свете, - ваш процессуальный документ приобретет более высокое качество, а вы - репутацию стоящего специалиста.

Подобные находки далеко не часто достаются адвокату. Но стремиться к ним нужно. Они, собственно, и позволяют относить работу адвоката к творческой деятельности, приносящей подчас чувство глубокого морального удовлетворения. Не жалейте поэтому времени и труда на поиск и формирование своей позиции по делу.

Седьмое - иллюстративность.

Весьма часто в материалах дел встречаются адвокатские жалобы, ходатайства и прочие документы, по манере изложения напоминающие не профессиональные инструменты, а письма другу. В них пространно излагается мнение автора о деле и принятом по нему решении, сообщаются причины несогласия с выводами суда, упоминаются различные содержащиеся в деле данные. И - ни одной конкретной ссылки на лист дела, о котором идет речь, ни одной дословной цитаты, ни одного доступного немедленной проверке тезиса. Сплошное повествование.

Это - халтура.

Такие "письма другу" лишены доказательности, они не иллюстративны. Процессуальный документ должен содержать аналитические доводы, каждый из которых поддается немедленной проверке, сопровождается по меньшей мере указанием листов дела, на которых отражено упомянутое в анализе доказательство. Еще лучше, если нужный фрагмент дела дословно процитирован.

Любые ссылки на судебную практику, на научные источники также должны сопровождаться указанием конкретного печатного издания с обозначение его реквизитов. Более того, для облегчения проверки подобных ссылок полезно прилагать к своей деловой бумаге ксерокопии соответствующих страниц источника вместе с копией титульного листа.

Претендующий на серьезность процессуальный документ адвоката должен отражать кропотливую работу над ним и над его доказательностью, в которой, кстати, проявляется и уважение автора ко времени и труду адресата.

Под занавес коснусь еще одного возможного свойства составляемых адвокатом документов, которое пока не будет иметь для вас прикладного значения, но с годами вы, возможно, его оцените. Свойство это можно назвать эстетикой деловых бумаг.

Когда-то давно, когда и я, как вы сейчас, был молодым стажером, мой маститый патрон мне сказал: "Хорошо вести хозяйственные дела может лишь адвокат, которому доступна романтика бухгалтерских документов".

"Эстетика деловых бумаг" звучит не менее парадоксально, однако она существует.

Весьма редко возникают под пером адвоката документы, в которых резонность его позиции сочетается с железной логикой изложения и высокой гармоничностью текста.

Гармония текста сродни музыкальной гармонии. Обладающий этим свойством документ, как хорошая музыка, доставляет подлинное удовольствие читателю и увлекает его за собой. Документ мускулист и излучает энергию. К заключительным аккордам читатель с благодарностью соглашается с вашими выводами. Такой документ прозрачен и изящен, обладает высокой эстетикой.

Стремление создать подобный документ скорее всего было бы бесплодным. Он может только вдруг получиться.

Но когда адвокат с радостью обнаруживает, что у него это получилось, он может быть уверен заранее, что успех его усилий обеспечен.

С. Ария,

адвокат, заслуженный юрист РФ

1. Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила): Учебное пособие Иркутск: Восточно-Сибирская издательская компания, 2001.- 144 с.

2. Законодательная техника: Научно-практическое пособие./ Под ред. Тихомирова Ю.А. М.: Городец, 2000. - 272 с.

3. Законодательный процесс. Понятие. Институты. Стадии: Научно-практическое пособие./ Под ред. Васильева Р.Ф. М.: Юриспруденция, 2000. - 320 с.

4. Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей / Под ред. Баранова В.М. - Нижний Новгород, 2000. - 823 с.

5. Керимов Д.А. Законодательная техника: Научно-методическое и учебное пособие. - М.: НОРМА, 2000. - 127 с.

6. Проблемы юридической техники: Сб. статей: В 2 т. / Под ред. Баранова В.М. - Нижний Новгород, 2001. - Т. 1. - 544 с.

7. Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты. Учебно-практическое и справочное пособие. - М.: 1999. - 381 с.

8. Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в праве, юридической науке и практике. Екатеринбург, 1993.

9. Шугрина Е.С. Техника юридического письма: Учебно-практическое пособие. - М.: Дело, 2000. - 272 с.

Материалы к теме: «Система права»

Источник:

1. Агарков, М. М. Ценность частного права:Памяти проф. А. А. Симолина /М. М. Агарков. //Правоведение. -1992. - № 1.
2. Агарков, М. М. Ценность частного права:Памяти проф. А. А. Симолина /М. М. Агарков. //Правоведение. -1992. - № 2. - С. 31 - 48

Дискуссия журнала «Правоведение». Ценность частного права /Памяти проф. А. А. Симолина/ [Журнал "Правоведение"/1992/№ 2] Агарков М.М.

СООТНОШЕНИЕ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА. ДИСКУССИЯ ЖУРНАЛА «ПРАВОВЕДЕНИЕ»

Публикуя статью Михаила Михайловича Агаркова (1889—1947) «Ценность частного права», которая впервые увидела свет в 1920 г. в «Сборнике трудов профессоров и преподавателей Государственного Иркутского университета» (вып. 1), редакция открывает сразу два новых раздела: во-первых, рубрику «Листая пожелтевшие страницы» и, во-вторых, дискуссию о соотношении публичного и частного права.

В рубрике «Листая пожелтевшие страницы» редакция намерена помещать статьи, рефераты, библиографии и иные материалы, которые были опубликованы так давно или столь малым тиражом, что выпали из сферы внимания юридической общественности. Между тем ценность этих произведений, будучи проверенной временем, порой не только не уменьшилась, но даже возросла. Вновь ввести их в научный оборот — дело чести всякого ученого. Поэтому редакция обращается к читателям с просьбой присылать интересные материалы (со вступительными статьями, комментариями или без них), которые в свое время были основательно забыты, но не утратили значения для правоведения.

Дискуссия о соотношении публичного и частного права давно назрела. Переход к рынку, возрождение частной собственности, выведение органов государственной власти из экономики с особой отчетливостью оттенили дуализм системы права. Эта проблема сейчас не может не волновать не только цивилистов, но и представителей практически всех отраслей права, а также общей теории права.

Дискуссия открывается статьей М. М. Агаркова по нескольким причинам: во-первых, чтобы почтить память крупнейшего русского цивилиста XX в.; во-вторых, чтобы изначально задать дискуссии высокий теоретический уровень, наконец, в-третьих, чтобы дать обобщенное изложение взглядов на проблему соотношения публичного и частного права, сложившихся в литературе к 1917 году, и избавить авторов, выступающих в рамках дискуссии, от необходимости их повторения. Возвращение к проблеме соотношения публичного и частного права означает закрытие определенного этапа развития нашей юриспруденции, когда это деление игнорировалось. Одновременно перед автором открывается новая чистая страница, на которой можно поместить самые смелые и оригинальные суждения. Будем рады получить их и представить на суд научной общественности.

Редакция журнала «Правоведение»

P. S. Особенности орфографии, пунктуации, словоупотребления и цитирования оставлены в статье М. М. Агаркова «Ценность частного права» практически без изменений. В конце публикации (в № 2) будет дана расшифровка сносок, если они того требуют, а также приведены использованные в тексте литературные источники, если в статье указаны только фамилии их авторов.

ЦЕННОСТЬ ЧАСТНОГО ПРАВА ¹

Памяти проф. А. А. Симолина

М. М. АГАРКОВ

I

В конце XIX и в XX веке юриспруденция расширила свои грани­цы. Наряду с догматическим изучением действующего положительного права и историко-юридическим исследованием, она поставила еще и разрешение политико-правовых задач критики существующего право­порядка и указания необходимых изменений в нем. Однако недаром истекшее столетие было проникнуто духом историзма и идеей эволю­ции. Идеальный правопорядок рисуется нам теперь не как рационали­стическое настроение, основанное на том или ином представлении о природе человека, наподобие теории прежней школы естественного права, а как закономерный результат развития, как следующая сту­пень после современности. Поэтому мы ищем и стараемся отделить в настоящем то, что послужит семенем, из которого вырастает новое право, от того, что останется в прошлом, закончив круг своего разви­тия и существования.

Начало двадцатого столетия, как бы предчувствуя великие соци­альные потрясения, старательно подводит итоги и внимательно загля­дывает в будущее.

Целый ряд исследователей пытаются найти среди многочисленных ручьев современной правовой жизни тот основной поток, который про­ложит свои пути в предстоящей общественной эволюции. В области публичного права известны труды Л. Дюги, М. Леруа, Новгородцева и др.² Наука частного права также столкнулась с этой проблемой в ли­це Шармона, того же Л. Дюги, Гедемана и И. А. Покровского.³

Конец девятнадцатого и начало двадцатого века давали цивили­стам немало поводов задуматься над основными идеями своей науки. Особенно наводило на размышление сравнение с началом прошлого столетия, когда составлялся Code Napoleon. В последнем отразилась цельная и стройная идеология последовательно проведенного либера­лизма. В атмосфере, очищенной от остатков феодализма революцион­ной бурей, либеральное миросозерцание легко нашло свое творческое выражение в ясных и простых, точных и гибких параграфах кодекса. Совсем иначе обстояло дело с германским и швейцарским граждански­ми уложениями. За сто лет либеральная идеология сдала много по­зиций, и законодателю пришлось искать компромисса между ней и новыми течениями. Под влиянием социализма пришлось ввести в уло­жения некоторые новые социальные и моральные начала. Цельного миросозерцания уже не было, и наука должна была обратиться к ос­новным вопросам гражданского права, проверить старые истины, от­кинуть отжившее, быть может, заново формулировать свои исходные положения. По правильному замечанию Радбруха, «лишь социализм побудил — подобно тому, как всегда ересь вызывает апологетику и тем самым и догматику — науку гражданского права к размышлению над ее принципами, побудил тем, что стал отрицать частную собст­венность и гражданское право вообще».⁴

Кризис цивилистического миросозерцания отразился на указанных выше авторах. Однако постановка вопросов у них не одинакова. Гедеман только историк права XIX века. Он подводит итоги, но не делает принципиальных выводов. Шармон идет несколько дальше и, просле­див процесс образования институтов современного права, старается определить тенденцию их развития, предугадав их будущее, не выхо­дя за логические пределы заложенных в них идей. Его задача — при­дать законченность тому, что уже есть. Но такая законченность не­известна социальной реальности. Пока одно дозревает, другое зарож­дается, рядом с засохшими ветвями появляются новые молодые по­беги. Заглянуть в будущее можно только в том случае, если удается уловить основной ритм развития всей системы в целом; для этого, прежде всего надо ясно выделить основные идеи и выяснить их роль и назначение. Вплотную к такой постановке вопроса подходят два других юриста — Л. Дюги и И. А. Покровский.

Л. Дюги случайный гость в цивилистике. Он принес с собой взгляд и точки зрения, которые раньше прилагал к материалу публичного права. В его книге многое покажется цивилисту мало обоснованным, многие выводы ее — навязанными извне, а не вытекающими из фактов. Но положение автора дало ему преимущество нового не испробованного подхода к теме, и интерес его работы значительный. Основная идея его — это замена «метафизического» понятия субъективного права по­нятием социальной функции. Субъективное право есть проявление не­любимой автором индивидуальной свободы. Нет права — есть обязан­ности человека перед обществом, вытекающие из факта социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга. Возможность осуществлять эти обязанности есть социальная функция. Таким образом, нет субъективного права частной собственности, гаран­тирующего известную свободу в отношениях лица к вещи, а есть опре­деленная социальная функция, выполняемая собственником. По мне­нию Дюги, все большие и большие ограничения права собственности в законодательстве утверждают эту идею как основу не только буду­щего, но уже и настоящего правопорядка. Нет и свободы договоров. В современной правовой жизни обычно отсутствуют выработка и опре­деление содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований — фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный че­ловек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою соци­альную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т. д. Аналогичную эволюцию переживает институт гражданской ответ­ственности. Индивидуалистическая конструкция римского права, осно­ванная на вине, уступает место чисто объективной идее профессиональ­ного риска, более соответствующей началу социальной солидарности.

Миросозерцание Дюги должно быть, прежде всего, охарактеризо­вано как ярко антииндивидуалистическое. Мы затруднились бы на­звать его социалистическим. Оно социалистично лишь постольку, по­скольку французская теория солидаризма, хотя и созданная в противо­вес социализму, восприняла идеи социальной справедливости.

Мы не будем останавливаться здесь на разборе взглядов Дюги на субъективное право. Быть может, с чисто теоретической точки зре­ния те факты, на которые он опирается, недостаточны, чтобы выбро­сить за борт это понятие. Быть может, «социальная функция» при бо­лее внимательном рассмотрении окажется просто модификацией ста­рых «метафизических» взглядов. Не важна для нас и методологическая путаница, столь присущая Дюги, как и другим солидаристам, в его тщетных попытках вывести из факта взаимной социальной зависимо­сти (intcrpendence sociale) критерий общественных оценок, норму со­циально должного. Для нас существенно другое. В освещении Дюги институты гражданского права принимают вид совершенно чуждый цивилистическому стилю. Частноправовые начала заменяются принци­пами публичного права и, таким образом, вполне определенно ставит­ся вопрос о самом бытии в будущем частного права. Борьба, кото­рую автор ведет против идей Code Napoleon, является по существу борьбой за превращение всего права в публичное. И, проследив право­вую эволюцию за сто лет, французский государствовед считает воз­можным торжествовать победу.

Осторожна, но глубока в своих выводах книга И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права». Другой такой книги нег в современной цивилистической литературе, не только русской, но и иностранной. Никто так последовательно, как автор, не наметил в эво­люции и современном состоянии гражданского права проявления не­которых общих этических и философских принципов. Он указал те полюсы, между которыми располагается извилистая линия развития институтов гражданского права. С одной стороны, таким полюсом яв­ляется человеческая личность и ее свобода. «Гражданское право ис­кони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». Исторический про­цесс эволюции права показывает все большее расширение свободы личности и ее правовой охраны. Несмотря на социалистическую окрас­ку современных общественных течений, обеспечение прав личности де­лает все новые и новые завоевания. Автор, резюмируя свои выводы, говорит: «Таким образом, как мы видим, индивидуалистическая тен­денция не только не замирает, но, напротив, есть области, где она не­удержимо растет. И в этом отношении новое время продолжает рабо­ту времен предыдущих». Но наряду с индивидуализмом существует и другая могучая сила. Общественное начало, как гигантский магнит, собирает в поле своего притяжения и подгоняет себе путем публично-правового регулирования те отношения, которые прежде лежали в об­ласти частного права. В течение всего XIX столетия давали себя знать отрицательные последствия частноправовой организации хозяйствен­ной жизни. Провозглашенная французской революцией гражданская свобода личности, собственности, труда привела к экономической зави­симости бедных от богатых, свободная конкуренция создала эксплуа­тацию, и начало свободы не только не получило фактического осуще­ствления, но было устранено в отношении тех, которых судьба не сде­лала владельцем капитала. На этой почве вырос социализм. Социализм в области права, по мнению проф. И. А. Покровского, рав­нозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возмож­ность существования частного права. Частное право с его индивидуа­лизмом представляет из себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми «ис­ключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть». «Только от нее, от госу­дарственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие по­ложение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, ника­кими частными соглашениями». В этой юридической централизации и заключается основная сущность публичного права, с одной стороны, и социализма, с другой. По мнению автора, перестройка всех правоот­ношений по принципу централизации не является немыслимой. Однако рассмотрение тенденций современного частного права заставляет его различать два противоположных, но не исключающих друг друга на­правления: одно в области духовной жизни, другое — экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жиз­ни, и автор определенно признает ее более желательной, чем много­численные паллиативы, которыми пестрят молодые гражданские уло­жения, германское и швейцарское, вроде принципа конкретной справед­ливости, права суда уменьшать размер неустойки или аннулировать ростовщическую сделку и т. п. Эти полумеры нисколько не устраняют реального общественного зла и являются только незначительным укра­шением в социальном духе. Французы называют такие законы «lois de facade». Вместо них нужна определенная перестройка общественной жизни, и первым этапом должно являться признание права на суще­ствование, которое является публичным субъективным правом.

Таковы в самых общих чертах основные идеи и выводы книги И. А. Покровского. В целом она является попыткой ответить на во­просы о ценности частного права и об его пределах. Выводы его утверждают культурное значение правового индивидуализма. Но вме­сте с тем он не скрывает опасности, которая заложена в стремлении к обобществлению. Социализация по инерции ли движения или по дру­гим причинам может зайти слишком далеко и посягнуть на те права человеческой личности, которые являются залогом прогресса и куль­турного творчества. И. А. Покровский сочувственно цитирует по это­му поводу то место из «Нового учения о государстве» Антона Менгера, где последний указывает на то, что государство будущего может зло­употреблять своей громадной экономической властью для подавления личности, подобно тому, как современное государство подавляет поли­тическую свободу личности. Ценность частного права взята жизнью под сомнение. Ему вменяется в вину изнанка современной цивилиза­ции, ее социальные недуги. От обвинения или оправдания зависит его бытие в будущем, когда общество найдет средства избавиться от сво­их внутренних противоречий и конфликтов.

Очень заманчива попытка, откинув вопрос о ценности, предуга­дать будущее, продолжив вперед линию развития права XIX в. Но она совершенно неосуществима. Право не является самодовлеющей и замкнутой системой явлений, которая живет и изменяется по своим соб­ственным внутренним законам. Учесть все возможные факторы немыс­лимо. Мы их не знаем. Самое большее, что нам доступно —это устано­вить некоторые возможности. Поэтому неизбежно встает вопрос о цен­ности тех общественных начал, между которыми идет и предстоит еще борьба. Вопрос о ценности одинаково важен как при полной побе­де одного из них, так и при компромиссе между ними. В первом слу­чае та или иная оценка определит наше отношение к совершившемуся факту, во втором — поможет нам установить желательные пределы для каждого из них.

Вопрос об оценках подводит нас к самой опасной теме в обще­ственных науках. Мы вступаем в область методологических споров, которыми так богата эта область знания. Кроме того, мы сталкиваем­ся с неопределенным субъективизмом этических, религиозных и других убеждений, которые служат критерием для оценки. Мы не можем здесь останавливаться на методологических контроверзах и ограни­чимся только краткой формулировкой своей точки зрения.

Прежде чем произвести оценку, необходимо точно установить пред­мет оценки. Эта работа носит чисто объективный, научный характер. На ней не должно отражаться личное миросозерцание исследователя. Влияние субъективных взглядов было бы только отклонением от науч­ной истины, психологически объяснимым ввиду специфических особен­ностей объекта обществоведения.

Последовательно проведенное изучение предмета оценки, строго говоря, исчерпывает объективно-научную проблему. Далее вступают в свои права иррациональные моменты, дающие в результате положи­тельное или отрицательное отношение к тому или иному объекту. Эти иррациональные моменты проявляются в форме различных этических миросозерцании, несводимых друг к другу и несоизмеримых никаки­ми общеобязательными критериями. Впрочем, нет надобности слишком пессимистически смотреть на неизбежный субъективизм оценок. Как правильно отмечает Ф.Жени в своей «Science et technique en droit pri-ve. positib (2-й вып.), глубокие расхождения сказываются главным об­разом на вершинах мысли, при формулировании самых общих, основ­ных принципов миросозерцания. Когда дело доходит до отдельных практических проблем, с которыми преимущественно имеет дело юрист, эти разногласия часто теряют свою остроту. В этих случаях дает себя знать та общность человеческой психологии, которая и вы­рабатывается на разрешении конкретных практических вопросов обще­ственной жизни.

Задачей настоящей статьи является главным образом скромная попытка способствовать выяснению проблемы с ее объективно науч­ной стороны, с точки зрения анализа фактов и понятий. Для этого нам нужно будет остановиться на следующих пунктах. Во-первых, — на во­просе, которому так посчастливилось в науке по количеству и качеству посвященной ему литературы и не посчастливилось по части общепри­нятого его разрешения, — на определении частного права и разграни­чении его с правом публичным. Во-вторых, — на вопросе о содержа­нии частного права. Связано ли оно по существу с теми основными началами, которые даны нам как исторический факт рецепцией рим­ского права и законодательством XIX-го века, или же мыслимо част­ное право с другим содержанием и другими границами. В-третьих, — на вопросе о частном праве, как особом способе регулировать отно­шения между людьми, и о возможных пределах этого способа. Нако­нец, четвертым вопросом, на котором необходимо остановиться, явля­ется проблема соотношения частного права и социализма. Есть ли ему место в социалистическом строе или нет. Социализм, по мнению Целого ряда авторитетных представителей цивилистической науки (И. А. Покровский, Шершеневич и др.), отрицает частное право как принципиально несовместимое со своими идеалами. Для выяснения ценности частного права этот четвертый пункт имеет первостепенное значение, так как социализм является в настоящее время основным водоразделом общественных течений, и размышление над частными вопросами социалистического строя лежит же не в плоскости утопи­ческих построений, а составляет необходимый фундамент для крити­ческого отношения к тому, чем живет наше время.

Только заняв определенную позицию в указанных вопросах, мож­но спокойно производить оценку. Она будет психологически необходи­мым дополнением к анализу фактов, и ее субъективизм не будет опа­сен для разрешения проблем, которые сами по себе нисколько не за­висят от неизбежного произвола этического миросозерцания отдельно­го лица.

¹ К настоящей статье необходимо сделать два примечания: 1) статья писалась в условиях иркутского книжного голода; автор смог дать только схематическое раз­витие темы; сколько-нибудь точной сводки изученных мнений по затронутым вопро­сам в ней нет; 2) автор работал над ней еще до ознакомления с законодательством Советской власти, которое дает крайне интересный материал для иллюстрации цело­го ряда положений. Поэтому действующее гражданское право осталось незатрону­тым, несмотря на специальный интерес его разработки.

² Dicey, Lectures sur les relations du droit et de I'opinion public on Angleterre durant le 19-me siecle,. Trad de I'anglais; L. Duguit, Les transformations du droit public; M. Lerоу, Les transformations de la puissance public, les syndicate des fonctionnaires; его же, La loi, essai sur la theorie de 1'autorite dans la democratie; Новгородцев. Кризис современного правосознания; его же Общественный идеал.

³ Charmont, Les transformations du droit civil; L. Dupuit, Les transforma­tions generales du droit prive depuis le Code Napoleon; Hedemann, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX Jahrhundert; И. А. Покровский, Основные про­блемы гражданского права.Совершенно компилятивный характер имеет близкая им по заданиям книга F. Соsentini, La riforme della legislazione civile.

⁴ Радбрух. Введение в изучение права. Рус. пер. С. 35. 26

II

Нет надобности рассматривать вопрос о разграничении частного и публичного права путем изложения и критики многочисленных тео­рий, предложенных в литературе. Это было сделано бесконечное число раз. Неудача попыток установить искомое различие значительно уси­лила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему, которая отрицает самую возможность разрешить ее в теоретической плоскости. Всякая попытка теоретического обоснования дуализма пра­ва, говорят сторонники этого взгляда, является безнадежной. Разделе­ние на публичное и частное право покоится не на принципиальных ос­нованиях, а на исторически сложившейся традиции. По мнению проф. Д. Д. Гримма (Курс римского права I, 1904), оно представляется ир­рациональным, объединяет разнородные и разъединяет однородные явления. Служит оно для удовлетворения чисто практических целей. Догматик должен с ним считаться как с чисто утилитарным делением и строить классификацию при помощи метода перечисления, а так­же руководствуясь тем признаком, что объединяющим фактором для частного права является гражданский процесс.

Эрлих (Beitage zur Theorie der Rechtsquellen, 1902), обстоятельно проследив историю разделения, тоже пришел к выводу, что логиче­ская необходимость его отсутствует. Оно — результат традиции, под­держанный программами университетского преподавания.

Какие бы причины ни вызвали современное разделение правового материала, в какую бы эпоху оно первоначально ни установилось,— вопрос о теоретическом объяснении отпасть не может. Успокоится на выяснении фактической стороны исторического процесса нельзя. Надо дать ответ, как же оно все-таки установилось и почему так прочно дер­жится — факты совершенно необъяснимые, если принципиальной раз­ницы между частным и публичным правом нет.

Мнение, что дуализм объединяет разнородные явления и разъеди­няет однородные, с логической неизбежностью приводит к попыткам заменить традиционное распределение правового материала совершен­но новыми классификациями. Такова теория Кавелина и некоторые другие. Относительно их, конечно, необходимо ставить вопрос о том, удачно ли выбрали они principium divisionis. В частности, признак «имущества», которым оперировал Кавелин, оказался неудачным и то­же объединяющим разнородное. Однако и в случае безупречного кри­терия разделения, если он совершенно не связан с традиционным рас­пределением материала между публичным и частным правом, мы не получим необходимого ответа. Можно заменить «ветхую храмину» гражданского права чем-нибудь более современным, если признать, что оно отжило свой век, но нельзя видеть в этом объяснение сущест­вующего факта.

Материальная теория, которая от Ульпиана и до наших дней в различных формулировках и с различными оттенками собирает во­круг себя наибольшее число приверженцев, не удовлетворяет своих противников, да порой и сторонников (напр., Шершеневича) неопре­деленностью своих очертаний. Этим она вызвала течение, направлен­ное на отыскание такого ответа, который обладал бы полнотой и точ­ностью догматического определения. К этому стремился Рогэн (La regie de droit), который считал публичным всякое правоотношение, одним из субъектов коего является государство. К этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга, сперва как комбинация материального и формального момента, в зна­чительной степени теряет связь с материальной теорией у А. Тона, своего признанного родоначальника, и наконец, в качестве чисто фор­мальной выступает у Муромцева. Определяя частное право как субъ­ективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса, она, несомненно, имеет, как на это и указы­вал Шершеневич, вид догматического определения. Этому не проти­воречит та социологическая аргументация, которую мы встречаем у Му­ромцева (определение и основное разделение права), так как у него социологический материал определялся традиционно-догматической точкой зрения на право.

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступ­ление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связанные частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те осо­бенности спора, которые делают его подсудным определенному суду и которые могли бы образовать differentiam specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка определить по­нятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: граж­данское право есть право, охраняемое гражданским иском, а граж­данский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.

Не поможет и отыскание других формальных признаков, так как сам правопорядок их не содержит. Поэтому неправильна теория Рогэна. Положительное право несомненно знает частноправовые отно­шения, одним из субъектов которого является государство. Рогэн, та­ким образом, меняет обычную границу. Между тем всякая формальная теория, чтобы быть пригодной, должна указать точное понятие част­ного права, которое в точности совпадало бы с традиционным делени­ем. В противном случае отыскание формальных признаков как пре­следующее догматически практическую цель теряет свой смысл.

Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого — государства, об­щины и т. д., — то это публичное право. Такова, напр., вся организа­ция этих общественных союзов; но сюда же относятся и такие отно­шения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанно­стей и прав государственных подданных, как таковых, и членов комму­нальных союзов: избирательных прав, прав на жалование и т. п.). На­против, относятся к частному праву правоотношения, в которых от­дельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, напр. право собственности, долговые требования, семействен­ные права» (К. Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts I, 1900, 14).⁵ Приведенная цитата не дает определения, но является характеристикой двух ветвей права. Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права вы­явить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, свя­занные с представлением о публичном и частном праве. Она перено­сит проблему из области догматики в область коллективно-психологи­ческих фактов. Для нее поэтому не опасны частичные расхождения с традиционными рамками публичного и частного права. Материальная теория не может ставить себе целью объяснить каждую извилину и отклонение, обусловленные происходящими моментами истории права. Ей надо только по возможности точно наметить основное направление водораздела двух великих течений юридической эволюции. За послед­нее время сделаны попытки внести в эту область больше определенно­сти. Мы и переходим к их рассмотрению.

Во втором томе своей немецкой работы «Die Lehre vom Einkommen» проф. Петражицкий предложил в качестве критерия для деления пра­ва признак юридической децентрализации или централизации право­отношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И. А. Покровским (см. «Историю римского права», «Основные проблемы гражданского права»), который характеризует ее следующим обра­зом. ⁶ Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних обла­стях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельно­му лицу его юридическое место, его права и обязанности по отноше­нию к целому государственному организму и по отношению к отдель­ным лицам». «Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государствен­ной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как не­осуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обя­занности (бездействием власти)». Наиболее типичным примером публично-правовых отношений может служить, по мнению автора, ор­ганизация военных сил страны, построенная на началах обязательной воинской повинности. Тут все урегулировано, ничего не может быть изменено. «Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному ко­мандующему центру; все здесь централизовано». Особенности, кото­рые мы находим в области военного права, «представляют общую ха­рактерную черту всех отраслей права публичного — права государст­венного, уголовного, финансового и т. д.».

Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и власт­ного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, пре­доставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные еди­ницы, как субъекты права». Эти субъекты прав, люди или же различ-лые искусственные образования — корпорации или учреждения, обла­дают автономией в правовом регулировании своих взаимоотношений. Государство устанавливает свои частноправовые нормы лишь как вспо­могательные на случай отсутствия частных определений. Нормы част­ного права по общему правилу составляют jus dispositivum. «Вслед­ствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет ника­кого правонарушения».

Таким образом, публичное право «есть область власти и подчине­ния», гражданское — «область свободы и частной инициативы».

Эта характеристика, которую мы старались изложить, возможно ближе к подлиннику, чаще всего цитируя слова самого автора, исчер­пывает, по его мнению, принципиальную разницу между частным и публичным правом. Граница между ними в истории права менялась. Отношения, построенные по типу юридической децентрализации, пере­страивались по началам централизации, и наоборот. В каждый дан­ный момент пограничная линия не является резко определенной. По мнению И. А. Покровского, критерий, который он указывает, является не материальным, а формальным, «хотя и в совершенно ином смыс­ле, чем это предполагалось до сих пор», так как различие лежит не в разных интересах или отношениях, а в разных приемах правового ре­гулирования. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория центра­лизации и децентрализации правовых отношений должна быть постав­лена наряду со взглядами Ульпиана ввиду того, что искомый при­знак разделения она находит не в формально-юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях субъек­та отношения (государство), а в содержании правовых норм. Центра­лизацию правоотношений через государство проф. Покровский рас­сматривает как признак публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным образом как частноправовые он рассматривает отношения между государствен­ной властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера.⁷ Таким образом, мы с полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок.⁸

Выше мы указывали, что впервые изложенная теория была пред­ложена Петражицким в «Die Lehre vom Einkommen». Во втором издании его «Теории права и государства» (т. II) он указывает тот же признак разделения, но прибавляет к нему другой, по его взглядам, очевидно, совпадающий с критерием централизации или децентрализа­ции. По крайней мере, проф. Петражицкий нигде не отказывается от своих прежних взглядов, даже защищает их от критики Г. Ф. Шершеневича, и постоянно упоминает оба критерия одновременно, как рав­нозначные. Этот другой признак, обоснованию и объяснению которо­го главным образом и посвящена соответствующая глава «Теории, права», заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободного права. Различие между ними, совпадающее с отли­чием централизованных от децентрализованных правоотношений, за­ключается в различии объективных представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или социальной группы».⁹ Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с обязанностями заботиться о благе подвластных или об об­щем благе социальной группы.

Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в управлении общими делами путем известных за­явлений, которые должны быть приняты во внимание другими (право­мочие делать заявления + притязания на принятие их во внимание), напр. право голоса в области составления коллективных решений (в народных собраниях, парламентах, законодательных комиссиях, судах, административных учреждениях, права законодательной или иной ини­циативы, избирательные права в области народного представительства, местного самоуправления, в университетах и т. п.)».

Если объектами социально-служебных прав являются действия на благо социальной группы, то дестинаторами могут быть и сами обя­занные. «Напр., в области действия служебных и социальных властей, субъектам подлежащих властей принадлежит право на исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а ра­ди самих подвластных, подчас с особым указанием на это обстоятель­ство; во избежание опасности для жизни пассажиров им запрещается выходить на площадку вагона и т. п.».¹⁰

Наряду с правом социального служения существует право, свобод­ное от социального служения, в котором осуществление права не свя­зано с представлением о благе подвластных или социальной группы.

Различие между социально-служебным и лично-свободным пра­вом проф. Петражицкий кладет в основу своей классификации. Рас­пределение правового материала между этими двумя группами не вполне совпадает с традиционным распределением его между публич­ным и частным правом. С одной стороны, к области социально-слу­жебного права необходимо отнести «внутреннее семейное право, право семейной власти и заботы, право отца семейства, pater familias, на послушание со стороны подвластных». С другой стороны, к праву, свободному от социального служения, должно быть отнесено междуна­родное право. «Если род или государство притязает на невмешатель­ство со стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта другому или совместном служении како­му-либо высшему коллективному целому, а только именно об оставле­нии в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п.». Подлежащее право не централизует, а «разьединяет, отталкивает других». К области свободного права надо отнести и те семейные права, которые не связаны в своем осуществлении идеей служения на благо семейной группы, напр., vindicatio filii, а также алиментарные иски, actio tutelae directa и actio tutelae contraria. Наличность в семейном праве этих правомочий и привело, по мнению проф. Петражицкого к традиционному включению всего семейного права в гражданское право. Но и в публичное право попали инородные тела. А именно: «на почве некоторых действий по отправлению государственной служ­бы или исполнению иных социально-служебных обязанностей могут возникать частноправовые обязательства. Мы имеем в виду главным образом три категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих со­циальную службу, напр. министров, судей и т. д., возместить неправо­мерно причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2) право социально-служащих на возмещение им рационально и по со­вести понесенных издержек в пользу социальной группы; 3) права граждан или социальной группы на возврат уплаченного недолжного напр. на возврат переплаты в податной области (condictio indebiti). И право на выслуженное жалованье, пенсию и т. п. следует признать гражданским правом (и обеспечить допущением гражданского иска)». Подлежащие правовые переживания, нормы и т. д. чужды тех пред­ставлений, которые являются differentia specifica публичного права. За этими исправлениями, конечно существенными, современные категории публичного и частного права могут, по мнению проф. Пет­ражицкого, быть сохранены как отвечающие правильному делению, которое дает возможность образования научных теорий. «Что касается названия, словесного и совсем несущественного вопроса, то имена «ча­стное» и «публичное» право могут быть перенесены на те два класса прав (социально-служебное, централизованное, и лично-свободное, де­централизованное право), которое было установлено выше в качестве высшего деления права по составу объективных представлений, или же их можно сохранить специально для того права, с которым имеет де­ло догматик современного права после надлежащего исправления группировки этого права». Суровый в отношении к современной юри­дической науке, проф. Петражицкий все же находит в общих утверж­дениях, которые высказываются в литературе относительно деления на частное и публичное право, «нечто вроде зачатков двух теорий: теории гражданского и теории публичного права».

Распределяя юридический материал между социально-служебным и лично-свободным правом, проф. Петражицкий отмечает следующую особенность. «Все социально-служебные права, в том числе права вла­сти абсолютного монарха, суть относительные права. В области пуб­личного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об органи­зации и управлении определенной социальной группы, о власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими субъектами государствами и т. д.». Наоборот, в области частного права преоблада­ют и имеют определяющее значение права абсолютные. Здесь имеет силу принцип, noli me tangere. «Отсюда, между прочим, видно, — го­ворит автор, — что наличность субъектного представления «все и каж­дый» (или «никто не» и т. п.) есть практически годный и безошибоч­ный критерий для исключения подлежащего права из сферы публич­ного и отнесения его к частному праву».

Нам кажется, что изложенные взгляды проф. Петражицкого про­ливают значительный свет на вопрос о разделении права. Однако не­обходимы некоторые критические замечания и развитие некоторых пунктов, не обладающих достаточной определенностью. Мы к этому и переходим.

⁵ Цитирую по Петражицкому, — Теория права, 2 изд. Т. II. С. 718.

⁶ Покровский. Основные проблемы гражданского права. С. 8.

⁷ Покровский. Указ. соч. С. 13.

⁸ См. по этому поводу статью В. Н. Дурденевского «Субъективное право и его основное разделение» (Сборник О-ва исторических, философских и социальных наук при Пермском университете). Автор ее полагает, что у проф. Покровского формаль­ное деление опирается на материальное, так как для выяснения различия приемов регулирования он от права переходит на права. Мы полагаем, что различие приемов регулирования с неизбежностью кроется в содержании норм, в характере их пред­писаний. Неправильно указание, которое часто повторяется в литературе, что с точ­ки зрения объективного права всякая норма публична. Указание на то, что она из­дается для блага всех, не имеет значения, т. е. доказывает только, что законода­тельная деятельность есть публично-правовая функция. «Законодательство» относит­ся к публичному праву, но нормы как результат этой деятельности могут отно­ситься и к частному праву.

⁹ Петражидкий. Теория права. 2 изд.

¹⁰ С. 728. ю Указ. соч. С. 436.

III

а) Петражицкий считает тождественным деление прав по призна­ку централизации или децентрализации, с одной стороны, и по при­знаку наличности или отсутствия элемента социального служения, с другой. В таком виде его теория находит поддержку в литературе.¹¹ На характеристике понятия социального служения автор «Теории пра­ва и государства» останавливается достаточно подробно, тогда как понятие юридической централизации остается мало выясненным. Это­му выяснению не способствует и полемика с Г. Ф. Шершеневичем, так как совершенно правильное по существу указание Л. И. Петражицкого, что он не смешивает децентрализации как отличительной особен­ности гражданского права с децентрализацией как понятием государ­ственного права, носит отрицательный характер и не содержит положи­тельного определения. Остается в силе замечание Шершеневича о не­обходимости провести разграничительную черту между системами цен­трализации и децентрализации народного хозяйства. Казалось бы, это не трудно. Под централизованной системой следовало бы понимать такой общественный порядок, который имеет единый руководящий и распорядительный центр, к которому и стягиваются как радиусы суще­ствующие правоотношения. Целый ряд правоотношений объединяет­ся единым субъектом прав и властвования, напр. государством или каким-либо другим. Петражицкий дает основания думать, что он при­держивается именно такого понимания. «Некоторые области жизни нормируются путем установления сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления их деятельности, с единым направляю­щим центром (курсив наш.—М. А.), единым бюджетом и т. д.». «Другие области удовлетворения народных потребностей, в том числе насущ­нейших, напр. в хлебе и других предметах питания, в одежде, жили­ще и проч. находятся в сфере действия системы децентрализации с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению дейст­вующими хозяйственными центрами, с самостоятельною мотивацией и т. д.». В другом контексте проф. Петражицкий, рассматривая взгляды Еллинека на деление права на публичное и частное и цитируя то ме­сто из его общего учения о государстве, где он говорит об удовлетво­рении культурных интересов путем централизации и перехода в заве­дование государства таких отраслей общественного дела, которые до этого находились под действием частного права, утверждает, что Еллинек понимает в данном случае термин «централизация» не в государ­ственно-правовом смысле, а именно так, как это было им, Петражицким, предложено.

Если вкладывать в понятие централизации указанное содержание, то нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку не сов­падает с делением по признаку социального служения. Действитель­но, история права и право современных народов показывают, что и в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения. Мы имеем в виду факт существования господских властей, теория которых в значительной степени дана самим проф. Петражицким. Господскими властями являются те, осуществление которых не связано с представлением о благе подвластных или социальной груп­пы. К ним следует отнести власть хозяина над рабами, отцовскую власть и власть мужа на первоначальных ступенях их развития (в ча­стности, patria potestas и manus в римском праве), власть предприни­мателя над рабочими и служащими, поскольку правовая регламентация не внесла в нее элементов социального служения.¹² Во всех этих примерах мы несомненно имеем дело с лично-свободными и, следова­тельно, частными правами. Между тем не менее несомненно, что мы имеем дело с централизованными правоотношениями, которые все схо­дятся в единой точке — у носителя власти; от последнего исходят дви­жущие импульсы, направляющие жизнь соответствующей социальной, ячейки (семьи, мастерской, хозяйства рабовладельца). Нет никаких оснований считать современную семью, где родительская единица име­ет опекунский, следовательно, социально-служебный характер, систе­мой централизованных отношений, а римскую семью с господской вла­стью домовладыки — системой децентрализованной. Внутрисемейные от­ношения имеют единый центр независимо от начал, на которых они построены. Семья в дореволюционной северной Франц