Какие обстоятельства при наличии налогового нарушения признаются отягчающими?

Наряду с обстоятельствами, которые снижают размер применяемой к лицу налоговой санкции и таким образом смягчают применение налоговой ответственности, НК РФ предусматривает обстоятельства, которые эту ответственность отягощают, а размер налоговой санкции соответственно увеличивают. Так в соответствии с п. 2 ст. 112 НК РФ, обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового нарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Причем лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа о применении налоговой санкции. Размер штрафа в данном случае увеличивается на 100 процентов (п. 4 ст. 114 НК РФ).

Как правильно отмечает И.И. Воронцова, в отличие от обстоятельств, смягчающих ответственность, перечень которых является открытым и может быть расширен по усмотрению суда, закон не предусматривает возможности расширения перечня обстоятельств, отягчающих ответственность за совершение налоговых правонарушений. В настоящее время такое обстоятельство является единственным: им признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекавшимся к ответственности за аналогичное правонарушение.*(162)

В этой связи можно отметить, что если за время, прошедшее с даты вступления в силу части первой НК РФ, сложилась и не вызывает особых вопросов практика применения п. 1 ст. 112 НК РФ, который предусматривает учет смягчающих обстоятельств при привлечении к ответственности за налоговые правонарушения, то для применения п. 2 ст. 112 НК РФ единообразный подход по применению этой нормы отсутствует. То есть единственность данного обстоятельства и отсутствие возможности расширительного толкования п. 2 ст. 112 НК РФ достаточно усложняют толкование указанной нормы.

Одним из спорных вопросов применения п. 2 ст. 112 НК РФ является, прежде всего, вопрос о том, что понимать под аналогичным характером второго правонарушения, иначе говоря, что есть повторность в налоговом праве. В первую очередь, необходимо отметить, что аналогичность, или аналогия как таковая представляет собой сходство нетождественных объектов в некоторых сторонах, качествах, отношениях.*(163)

Именно поэтому при ответе на вышеуказанный вопрос можно выделить несколько вариантов:

а) аналогичными можно признать налоговые правонарушения, которые имеют общие квалифицирующие признаки либо совершаются сходным характером действий (бездействия) лица. В данном случае аналогичными можно признать составы налоговых правонарушений по ст. 116 и ст. 117 НК РФ, а также составы ст. 126 и ст. 129.1 НК РФ.

б) аналогичными можно признать налоговые правонарушения, которые квалифицируются по одной статье гл. 16 или гл. 18 НК РФ. Так, привлечение налогоплательщика к ответственности по п. 1 ст. 120 НК РФ, приведет к тому, что совершенное им в течение 12 месяцев правонарушения по п. 2 ст. 120 НК РФ, будет считаться аналогичным.

в) аналогичными можно признать налоговые правонарушения, которые квалифицируются по одному и тому же пункту одной статьи гл. 16 и гл. 18 НК РФ, причем вид налогового платежа, в отношении которого допущено налоговое правонарушение, значение не имеет. Так, в случае, если лицо привлекалось к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, то его привлечение к ответственности за правонарушение, совершено, в течение 12 месяцев и, квалифицируемое по п. 3 ст. 122 НК РФ, не будет означать аналогичность по п. 2 ст. 112 НК РФ.

г) аналогичными можно признать налоговые правонарушения, которые квалифицируются исходя из точной и конкретной объективной стороны налогового правонарушения. Так, если налогоплательщик привлекался ранее к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредоставление документов по налогу на прибыль, то непредоставление в дальнейшем документов по НДС не составляет аналогичности и не влечет удвоение санкции по п. 1 ст. 126 НК РФ. То же самое касается привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль, если ранее лицо привлекалось по этому же пункту ст. 122 НК РФ, но по налогу на имущество.

д) аналогичными можно признать налоговые правонарушения, которые квалифицируются не только по одному и тому же пункту соответствующей статьи гл. 16 и гл. 18 НК РФ и по одному и тому же налоговому платежу, но и совершены тем же самым способом. Так, если первая неуплата налога на прибыль, в результате которой лицо было привлечено к ответственности по ст. 122 НК РФ, была совершена в результате занижения налоговой базы в результате завышения расходов, а вторая неуплата этого налога был совершена в результате занижения доходов, то данные правонарушения нельзя признавать аналогичными.

По мнению некоторых специалистов, "под аналогичными следует понимать совершение нового правонарушения, квалифицированного по одному и тому же пункту одной и той же статьи".*(164)

Представляется, что данная позиция обоснованна, т.к. аналогичность как таковая не может иметь бесконечно широкое толкование и должна опираться на формально-юридические признаки повторно совершенного налогового правонарушения. Поэтому, если правонарушения, квалифицируемые по различным статьям гл. 16 и гл. 18 НК РФ, имеют только общие квалифицирующие признаки либо сходный характер действий виновного лица, то признак аналогичности отсутствует. Именно поэтому не могут признаваться аналогичными составы налоговых правонарушений ст. 116 и ст. 117 НК РФ, а также составы ст. 126 и ст. 129.1 НК РФ.

Кроме того, составы налоговых правонарушений по п. 1 и п. 2 ст. 116 НК РФ, по п.п. 1, 2, 3 ст. 119 НК РФ, п. 1 и 2 ст. 126 НК РФ, имеют различное правовое содержание, следовательно, аналогичными их признавать также не представляется возможным (постановление ФАС ВВО от 25.06.2001 N А29-663/01А; постановление ФАС СЗО от 10.06.2002 N 5452).

Вместе с тем, вопрос об "аналогичности" налогового платежа, в отношении которого совершено налоговое правонарушение, квалифицируемое по одному пункту той или иной статьи гл. 16 и гл. 18 НК РФ остается нерешенным.

Так, в ряде случаев суды указывают, что для признания лица совершившим правонарушение повторно не имеет значения факт привлечения к ответственности за непредоставление декларации по одному и тому же или разным налогам (постановление ФАС УО от 11.03.2004 N Ф09-856/04-АК; от 25.05.2005 N Ф09-2230/05-С2). По другому делу было указано, что при соответствующей конструкции диспозиции п. 1 ст. 122 НК РФ не важно, в результате каких неправомерных действий (бездействия) наступили последствия в виде неуплаты налогов, а кроме того, не имеет значения, что привлечение к ответственности осуществлялось по одному и тому же налогу или по разным налогам (постановление ФАС ПО от 30.01.2001 N А 72-3309/00-Ю263).

Однако в некоторых случаях суды занимают противоположную позицию. Так суды указывают, что привлечение к ответственности по одной статье НК РФ за совершение налогового правонарушения, но допущенным по разным налоговым платежам исключает аналогичность данного налогового правонарушения (постановление ФАС СЗО от 24.01.2005 N А42-6939/04-28).

С одной стороны, представляется абсурдным, что, совершив, например, неуплату налога на прибыль в размере 3 рублей, налогоплательщик будет в течение 12 месяцев находиться под угрозой двойной ответственности за неуплату какого-либо из 15 налоговых платежей, входящих в налоговую систему России.

С другой стороны, ответственность за совершение налогового правонарушения призвана стимулировать исполнение налогоплательщиком своих обязательств, причем в отношении каждого налогового платежа.

Однако, по нашему мнению, для составов таких налоговых правонарушений как ст. 119, п. 3 ст. 120, ст. 122, ст. 123 НК РФ вид налогового платежа имеет самое непосредственное значение. Это обусловлено тем, что каждый налоговый платеж имеет свой самостоятельный порядок исчисления, декларирования и уплаты. Ведь очевидно, что порядок исчисления или налога на прибыль, или НДС, или налога на землю, в конкретно-юридическом аспекте просто не сопоставимы.

Таким образом, мы считаем, что законодатель, установив повышенную ответственность за совершение повторного налогового правонарушения, имел целью достижение такого налогового правопорядка, при котором конкретный налоговый платеж будет впредь исчисляться и уплачиваться налогоплательщиком в полном объеме и в срок, без каких-либо нарушений. Признавая нетождественность налоговых платежей и отсутствие в налоговом законодательстве категории совокупного налогового обязательства налогоплательщика (как сумма всех налогов, обязанных к уплате в определенный период времени), необходимо признавать нетождественность и неаналогичность характера объективной стороны налоговых правонарушений, возникающих по разным налогам.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что составы налоговых правонарушений по вышеуказанным ст. 119, п. 3 ст. 120, ст. 122, ст. 123 НК РФ являются материальными, т.е. ответственность за их совершение наступает только при наличии негативных последствий, возникающих в результате деяния правонарушителя. Именно поэтому при квалификации налогового правонарушения с материальным составом, необходимо установить причинную связь между деянием и наступлением негативных общественно вредных последствий. При отсутствии причинной связи между деянием и последствиями привлечение лица к ответственности не представляется возможным.*(165)

Поэтому недопустимо, чтобы за неправильное исчисление налога на имущество организаций, налогоплательщик нес повышенную ответственность за второе правонарушение, связанное с неправильным исчислением акциза, поскольку это второе налоговое правонарушение никак не обусловлено и не связано с первым.

Таким образом, по нашему мнению, для налоговых правонарушений, имеющих материальный состав налогового правонарушения (ст. 119, п. 3 ст. 120, ст. 122, ст. 123 НК РФ), вид налогового платежа, в отношении которого данное налоговое правонарушение допущено, должно иметь непосредственное юридическое значение. Что касается, налоговых правонарушений с формальным составом, то в данном случае вид налогового платежа, в отношении которого допущено налоговое правонарушение, значение иметь не должен.

Именно поэтому, в данном случае можно предположить, что и "аналогичность" способа, в результате которого произошло первое и второе налоговое правонарушение, значение для целей применения п. 2 ст. 112 НК РФ иметь уже не должно, т.к. законодателя интересует только итоговая квалификация налогового правонарушения по соответствующей норме НК РФ, без учета конкретных обстоятельств, которые обусловили совершение этого налогового правонарушения. Из подобного положения исходят и некоторые суды при рассмотрении конкретных налоговых споров (постановление ФАС ПО от 30.01.2001 N А 72-3309/00-Ю263).

Однако в ряде случаев, суды считают, что различные способы совершения того или иного налогового правонарушения имеют непосредственное значение для целей применения п. 2 ст. 112 НК РФ. Так, по одному из судебных дел было указанно, что поскольку повторная неуплата НДС произошла у налогоплательщика "по иным основаниям", то и отсутствует правовая возможность для применения п. 2 ст. 112 НК РФ (постановление ФАС СКО от 24.02.2004 N Ф08-523/2004-192А).

По другому делу суд также указал, что первая неуплата НДС была допущена в результате невключения в налоговую базу по НДС авансовых платежей, в то время как вторая неуплата была допущена в результате завышения налоговых вычетов по НДС. Данные обстоятельства дали основание суду сделать вывод о том, что организация совершила различные налоговые правонарушения (постановление ФАС ВВО от 24.01.2005 N А82-2413/2004-14). Так же не признают суды признака аналогичности в ситуации неправильного исчисления налога на землю, когда в первом случае нарушение было допущено в результате неправильного применения коэффициента индексации ставки земельного налога, а во втором случае, в результате неправомерного применения средней ставки налога (т.е. коэффициент индексации налогоплательщиком в названном периоде был применен) (постановление ФАС УО от 15.06.2004 N Ф09-2331/04-АК).

Таким образом, вопрос об "аналогичности" способа совершения налогового правонарушения судебной практикой в настоящее время окончательно не разрешен.

3.2. Как мы уже указывали выше, повышенная ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотренная п. 2 ст. 112 НК РФ, призвана в первую очередь предотвратить и не допустить совершение именно аналогичного налогового правонарушения.

Однако, исходя из содержания п. 2 и п. 3 ст. 112 НК РФ, необходимо помнить, что повторным будет считаться только то правонарушение, которое совершено уже после понесенного наказания. Если имеет место одновременное или с незначительным промежутком во времени совершение правонарушений, квалифицируемых по одному и тому же пункту одной статьи, за первое из которых налогоплательщик не привлекался к налоговой ответственности, то, по нашему мнению, признак повторности отсутствует.

В любом случае, исходя из предусмотренной законодательством о налогах и сборах презумпции невиновности (п. 6 ст. 108 НК РФ), для установления данного признака налоговый орган обязан доказать факт привлечения налогоплательщика к ответственности за первое налоговое правонарушение. Есть мнение, что для установления данного факта необходимы два решения налогового органа: одно - взыскание за первое правонарушение, другое - о привлечении к ответственности за второе правонарушение, уже с удвоенной суммой штрафа.

Другие считают, что во втором решении налогового органа должно быть определено взыскание в одинарном размере, а удвоенная сумма указывается лишь в исковом заявлении.

По мнению Л.В. Рубцовой, более верной является вторая точка зрения, "поскольку смысл ст. 112 НК РФ предполагает, что решение вопроса о взыскании штрафа в двойном размере, предоставлено суду".*(166) На наш взгляд, мнение автора вполне обосновано, о чем свидетельствует и судебная практика.

Так, при рассмотрении одного из дел суд отказал в удовлетворении кассационной жалобы налогового органа о взыскании с налогоплательщика санкции в увеличенном по п. 2 ст. 112 НК РФ размере, указав, что руководитель налогового органа при вынесении решения о привлечении налогоплательщика к ответственности не вправе рассматривать вопрос о снижении либо увеличении размера подлежащей взысканию санкции" (постановление ФАС ВВО от 25.06.2001 N А29-663/01A).

Таким образом, правонарушение может быть признано совершенным повторно только при наличии следующих условий:

1) за первое нарушение лицо было привлечено к ответственности. Например, если по результатам проверки лицо не было своевременно привлечено к налоговой ответственности, или в привлечении к налоговой ответственности было отказано, то ранее выявленное правонарушение не учитывается для целей п. 2 ст. 112 НК РФ.

Например:

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что общество 10.10.2000 уже было привлечено к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Повторное правонарушение, за совершение которого налоговый орган решением от 17.10.2000 привлек предприятие к ответственности по п.п. 1 и 2 ст. 119 НК РФ было совершено 23.08.2000.

Поскольку на момент совершения вторичного налогового правонарушения (23.08.2000) общество не было привлечено к ответственности за ранее совершенное аналогичное правонарушение (такое решение принято только 10.10.2000), у суда первой инстанции не имелось оснований для увеличения размера штрафа на 100% в порядке, установленном п. 4 ст. 114 НК РФ (постановление ФАС ВВО от 25.06.2001 N А29-663/01А).

2) Лицо совершило именно аналогичное налоговое правонарушение.

3) Лицо совершило повторное налоговое правонарушение в течение 12 месяцев с момента применения санкции за аналогичное правонарушение (п. 3 ст. 112 НК РФ).