О причинах противостояния и о возможностях сближения

В чем же причины указанного сопротивления цивилистов в отношении бездокументарных ценных бумаг? Их много. Назову основные.

Во-первых, как уже отмечалось, многие гражданско-правовые институты, с признаками которых сравниваются признаки ценной бумаги, сами по себе являются неоднозначными (вещь, состав субъективного права, состав правомочий, обеспечивающих абсолютное господство правообладателя над ценностью в своем интересе, виды обязательств, применимость способов защиты права и др.).

Такое обилие разночтений, в частности, объясняется тем, что формулировка соответствующих понятий подчас является результатом субъективного (и поэтому различного) научного и политического компромисса в оценке объективных процессов, взаимопроникновения и приспособления друг к другу гражданского и торгового права, права материального и процессуального, права позитивного и естественного.

Определение конечного состава взаимных уступок и допущений, их набор для включения в тот или иной правовой институт осуществлялись государством под влиянием доминировавших в соответствующий период научных и политических сил сообразно индивидуальным или групповым представлениям и интересам последних. Следовательно, некоторые базовые правовые институты и связи между ними могут отражать в себе лишь часть объективных процессов, сохраняя оставшуюся для реализации субъективных научных и политических амбиций и влияния лиц, приближенных к «государю» (законодателю).

Достаточно отметить, что в странах, принадлежащих даже к одной правовой «семье», одним и тем же объективно существующим отношениям соответствуют различные правовые формы — институты. Известно, что правомочия собственника по-разному определяются в законе не только в странах континентального и общего права, они отличаются и в странах, приверженных пандектной системе. Права требования объективно существуют в обороте во всех странах.

Однако в отличие и от римского гражданского права, и от столь близкого нам по организации норм права немецкого, права требования в России в качестве «бестелесных вещей» прямо не квалифицируются. Такие права охватываются у нас понятием имущества.

Различаются не только субъективная классификация объектов оборота, но и правомочия их обладателей. В Германии владение, как известно, выделяется законодателем наряду с правом собственности в качестве самостоятельного вещного права. А вот в экономически преуспевающих странах англосаксонской правовой «семьи» на протяжении многих веков вообще обходятся без категории вещных прав. Еще более непоследовательными с позиций многих отечественных ученых должны быть признаны японцы, умудрившиеся в своей группе восточного права уместить и немецкие вещно-правовые институты, и англосаксонский траст4. Экономическое содержание одинаково, а правовые формы — различны. Имеется и множество показательных примеров субъективизма в построении правовых конструкций в России. Это, в частности, известная борьба между цивилистами и хозяйственниками, характерным результатом которой было доминирование в позитивном праве идей то одних, то других, появление на постсоветском пространстве государства с дуалистической системой частного права (в Республике Украина все же принято два кодекса — Гражданский и Хозяйственный).

Во-вторых, конфликт между нормами гражданского и торгового права может быть объяснен особенностями избранной отечественным законодателем системы расположения и соподчинения между собой многочисленных правовых норм. Нельзя при этом забывать, что в мире помимо внедренной у нас пандектной системы существуют и успешно применяются и иные модели организации правовых норм. При всех достоинствах всеобъемлющей системы она содержит в себе и множество изъянов, особенно очевидных в свете торговых отношений.

Следует согласиться с выводом, к которому уже давно пришел известный русский цивилист Ю. Г. Гамбаров при характеристике им пандектной системы: «Исчерпывающей и объединяющей все институты гражданского права системы нет и быть не может уже вследствие постоянного вымирания старых и нарождения новых институтов, не говоря уже о вынуждающих специальную регламентацию особенностях некоторых из этих институтов». Пандектная система «при ее испытанных преимуществах сравнительно с другими системами гражданского права может приниматься в основание его изложения не иначе, как с осознанием ее недостатков и исправлением, где это оказывается нужным, ее неизбежной неполноты....При появлении в жизни новых отношений и новых форм права, не подводимых или подводимых лишь с натяжками под установленные в системе рубрики, эти последние должны быть расширены или восполнены новыми рубриками»5.

В-третьих, особенности институтов гражданского и торгового права предопределены самой спецификой соответствующих им объективных отношений. Эта специфика заключается в том, что предпринимательская деятельность является более рисковой, степень неопределенности между действием и результатом при ее осуществлении выше. Кроме того, поскольку эта деятельность направлена на извлечение прибыли, предприниматель всегда будет активно искать и избирать такие модели поведения, которые, несмотря на их отражение или отсутствие в праве, приводят к снижению его затрат и повышению доходов.

Для удовлетворения личных бытовых потребностей, а именно их и обслуживало гражданское право (вначале римское, а затем рецепциро-вавшее его европейское), оборот имущественных прав требований не был столь уж актуальным, чего нельзя сказать о торговых отношениях, развивавшихся в результате перемещения (обмена) ценностей на значительные расстояния. Необходимость физического перемещения товаров и денег с одной территории на другую причиняла предпринимателям множество неудобств и была сопряжена с рисками утраты ценностей в пути.

Применение для торговых отношений гражданско-правовых институтов, сконструированных для передачи ценностей от одного лица в сферу экономического и юридического господства другого (речь идет о так называемой «традиции»), было затратным. Названные и многие другие экономические причины привели к тому, что имущественные права требования в качестве самостоятельной ценности были допущены в торговый оборот, а затем стали активно использоваться в нем.

Обязательство (obli'gatio) по древнему квиритскому праву считалось строго личной связью, поэтому замена лица в обязательстве была вовсе невозможна, а исполнение долга всегда должно было следовать в отношении первоначального кредитора. Однако под давлением практических жизненных нужд для этого правила было найдено исключение. Специальное положение устанавливалось мандатом (документом, подтверждающим управомоченность) и применялось в отношении представителя кредитора при рассмотрении споров в судебном процессе. Кредитор для участия в процессе вправе был и не являться, если мандатом назначал своего представителя. Со временем стали допускаться такие процессуальные представители, которые получили право оставлять у себя все взысканное у должника, не давая отчета своему доверителю.

Практическое неудобство такой конструкции состояло в том, что доверитель мог во всякое время прекратить права своего представителя, а также в том, что отношения, следующие из мандата, прекращались смертью либо доверителя, либо его процессуального представителя. Но и эти недостатки были нивелированы, соответственно, уведомлением должника об установлении мандата и выдачей специального преторско-го (судебного) приказа. Таким образом, римское право допускало замену кредитора без согласия должника, хотя и лишь посредством процессуального представительства, то есть при ситуации конфликта между кредитором и должником по поводу исполнения долга.

В дальнейшем гражданское процессуальное право оказало влияние на материальное, в том числе торговое, допустив передачу права требования в отношении нового кредитора вне связи с судебным процессом. Разумеется, возможность конфликта всегда подразумевалась, однако права требования истца в процессе («нового кредитора») удостоверялись уже не процессуальным документом (мандатом, доверенностью), а документом, удостоверяющим наличие долга, — долговым документом. Чаще всего им служила расписка.

При этом, составляя долговой документ, должник уже изначально обязывался произвести исполнение не только первоначальному кредитору, но и любому предъявителю документа либо тому, кого кредитор назначит для получения.

Аналогичный, по сути, взгляд на ограничение замены лица в обязательстве был преодолен в странах общего права лишь относительно недавно.

Разумеется, документ как материальный носитель сам по себе ценности не представлял. Он никак не мог заменить, например, перевозимого в соответствии с документом леса или иного груза: из бумаги дом не построишь, разве что карточный. Но в чем же держатель документа мог быть уверен?

В торговых отношениях, так же как и в гражданских, возникали различного рода споры между их участниками. Но если принудительное исполнение гражданско-правовых норм обеспечивалось государственными судами, то для разрешения торговых споров конфликтующие стороны прибегали к специально создаваемым ими торговым судам.

На протяжении многих веков торговое правосудие, как и материальное право, развивалось автономно от гражданского, прибегая к набору процессуальных правил, отличавшихся от гражданско-правовых. Однако в обоих случаях для подтверждения своей правоты в споре по исполнению должного стороны обязаны были представить соответствующие доказательства. Ясно, что, учитывая специфику споров, возникавших по поводу удовлетворения различного рода интересов, значение доказательств и средств доказывания в гражданских и торговых судах было неодинаковым (конечно же, при сохранении общих черт, обусловленных самой объективной природой отношений по рассмотрению любого спора третьим лицом — судьей). В частности, в торговых судах (особенно по спорам из международной торговли) в среднем большее значение придавалось документам, в то время как в судах гражданских — свидетельским показаниям «уважаемых людей». Такое внимание торговых судов к документам как средствам доказывания было во многом обусловлено той же причиной, что и активное использование в обороте имущественных прав требования. Эта причина — территориальная удаленность мест совершения сделки, ее исполнения, нахождения сторон по сделке и ее очевидцев, различия в устройстве судебного процесса, существовавшие между государствами.

Документ-доказательство не получил бы широкого распространения, если бы держатели документа не были уверены в реальности получения по нему от должника воплощенной в документе ценности (товара, денежных средств).

Участникам торгового оборота было известно, что, имея особый документ, они могли обязать должника к исполнению в упрощенном порядке. Для защиты интересов сторон правоотношений по обороту прав требования, в том числе с обращением к силе государства — для гражданских отношений или к торговому сообществу — для отношений предпринимательских, необходимо было представить доказательства своей правоты в споре. В случае обращения за судебной защитой надлежаще составленный документ служил в подавляющем большинстве случаев достаточным доказательством, во-первых, управомоченности держателя документа, а во-вторых, всех существенных условий правоотношения между должником и кредитором.

Оборот (движение) особого документа (ценной бумаги) предоставлял очевидные экономические преимущества по сравнению с физическим оборотом (перемещением) самих ценностей (снижение расходов, риск утраты и т. д.). А признание документа в качестве особого и торговым сообществом, и судами предоставляло преимущества юридические (доказательственная сила особого документа снижала риски, связанные с принудительным истребованием воплощенной в нем ценности). Для того времени письменный документ являлся наиболее надежным доказательством.

На дальнейшее оттачивание института ценных бумаг оказало влияние как развитие торгового права, так и торгового правосудия, права как материального (устанавливающего правила поведения), так и процессуального (устанавливающего, в частности, процедуру доказывания соблюдения материально-правовых норм).

Между тем нормы торгового права, длительное время развивавшиеся параллельно с нормами гражданского права, в эпоху кодификации необходимо было «субъективно» уложить в систему права гражданского. Трудность была вызвана тем, что оборот прав требования и, соответственно, удостоверявших их документов регулировался в усеченном виде.

Так, гражданско-правовое регулирование уступки права требования (цессии) заключало в себе многочисленные неудобства для торговли, обусловленные теми задачами, для решения которых институт цессии изначально развивался.

Если для передачи права требования в условиях совершения бытовых сделок выполнение соответствующих правил было незатруднительным, то в условиях торговли правила о цессии создавали различные препятствия: участники цессии могли находиться на значительном отдалении друг от друга, что часто делало невозможным установление связи между ними всеми для уточнения условий соответствующего обязательства.

Цессия, кроме того, сохраняла для нового кредитора личную связь между должником и предшествующим кредитором. Но если в гражданских (личных, бытовых) отношениях лицо, принимающее решение о приобретении права требования, как правило, могло в течение относительно непродолжительного времени справиться у всех участников цессии об условиях исполнения долга, в том числе о возможных возражениях должника, то в торговых отношениях такой сбор информации был по известным причинам затруднен6. Иначе, чем в бытовых (гражданских) отношениях, выглядит для торговых споров и доказывание достоверности собранной информации: опять же в силу отдаленности участников отношений по передаче права требования, отсутствия подчас между ними личных связей, которые бы позволяли рассчитывать на добропорядочность в случае вызова в качестве свидетеля в суд и т. д.

Кроме того, передача титула на вещь в соответствии с правопорядком гражданского и римского, и средневекового континентального, и общего права могла по общему правилу иметь место лишь при фактическом держании вещи ее правообладателем и передаче вещи ее приобретателю. Факт физического держания вещи, а затем и владения ею являлся на случай спора одним из доказательств управомоченности. Однако с развитием торговли такое правило стало представлять известные неудобства, увеличивало и расходы, и риски, связанные с необходимостью пространственного перемещения товара, его физической передачи из одних рук в другие (расходы по перевозке, утрата товара в пути, таможенные сборы, колебания валютных курсов и т. д.).

Объективные обстоятельства, распространявшиеся как на должника, так и на кредиторов, в условиях торговли затрудняли оборот долгов по правилам гражданского права.

С другой стороны, построения гражданского права способствовали развитию права торгового. Так, римское право, а также многие западноевропейские правопорядки признавали титул права собственности за тем, кто фактически владел движимой вещью. Известность этого правила для бытовых гражданских отношений способствовала его распространению и на торговые. Для торговых отношений «традиция», а также многие иные правовые конструкции, обслуживавшие передачу титула от одного лица к другому, для многих ситуаций были неприемлемы, в частности, в силу их затратности. Однако торговое право совсем «традицию» не отвергло, заменив держание и физическую передачу ценности (товара, денег) аналогичными действиями, но уже в отношении особого документа-доказательства.

Строгости гражданского права преодолевались, а достижения заимствовались институтами права торгового. Вручение товара и денежных средств было заменено передачей документа, подтверждавшего безусловное право держателя документа требовать от должника (держателя ценностей) передачи самих этих ценностей взамен документа. Последующая передача права требования (цессия) сопровождалась и передачей документа (традиция). Держание документа было достаточным доказательством управомоченности7.

Фактором, способствующим сближению гражданского и торгового права, стала не только известность различных институтов одним и тем же лицам (торговцы были одновременно и гражданами), но и наука, оживившаяся на фоне все еще самостоятельного развития торгового права и правосудия в средние века.

Наука, как известно, склонна к обобщениям, к поиску закономерностей. Ученые установили множество общих черт между нормами гражданского и торгового права. С позиций современного состояния науки даже для того времени это не должно было быть так уж сложно. Многое находится на поверхности. И гражданские, и торговые отношения объективно строятся на таких принципах, как равенство участников, их имущественная самостоятельность, добровольность и имущественная ответственность и т. д. В эпоху кодификации законодательства такое наблюдение относительно общего между гражданским и торговым правом привело к закономерному выводу об объединении этих отраслей права.

Кроме науки, сторонниками объединения гражданского и торгового права, а вместе с ним и судебного процесса выступало государство, желавшее, с одной стороны, укрепить свою власть и наконец поставить под контроль все более набиравших силу предпринимателей, а с другой — содействовать их деятельности в публичных целях. Но если во Франции гражданский и торговый кодексы создавались государственной властью как относительно самостоятельные законодательные акты (субъективно отражая существовавшую самостоятельность соответствующих наборов норм), то в Германии, принявшей кодексы с аналогичными названиями значительно позднее (почти через сто лет), был избран иной подход. Нормы германского торгового кодекса (уложения) были соподчинены с нормами гражданского кодекса (уложения) как специальные и общие. В те же времена происходило объединение государственного (гражданского) и торгового правосудия8.

Разумеется, и во Франции, и в еще большей степени в Германии под воздействием набиравшей силу школы пандектного права в законодательных актах произошло переплетение многих институтов: гражданского и торгового права, права материального и процессуального. Так, ценная бумага, изначально зародившаяся в торговом праве как особого рода документ-доказательство, была причислена к вещам (в понимании права гражданского). При всей условности такого решения к документам стали применяться нормы о вещах. В критикуемой А. 0. Рыбаловым моей работе я уже приводил соображения о причинах условности отнесения документарных ценных бумаг к юридической категории вещей. Надо сказать, что и само «субъективное» выделение и описание в законодательстве существенных признаков ценной бумаги во многих странах сделаны по-разному9.

Российское право, находясь под влиянием то французской, то немецкой доктрины, до известных событий октября 1917 года еще признавало относительную самостоятельность торгового права и его отличие от гражданского. В основном по политическим причинам в советский период гражданское право полностью поглотило право предпринимательское, включив соответствующие правовые институты, в том числе и ценные бумаги, непосредственно в Гражданский кодекс. В настоящее время под влиянием нужд коммерческого оборота многие, казалось бы, устоявшиеся институты гражданского права уточняются, а порой и изменяются в специальных законах.

Ценная бумага далеко не единственный институт, введение которого в гражданское право потребовало определенного «притягивания» циви-листической терминологии с ее известной условностью, «фикцией» (кроме того, это — интеллектуальная собственность, предприятие как имущественный комплекс — недвижимое имущество и т. д.).

В-четвертых, в России цивилистическая доктрина по-прежнему занимает крепкие позиции в отношениях со всеми ветвями государственной власти. В этом нет ничего предосудительного, скорее — больше полезного. Однако, воспринимая рассуждения науки, следует учитывать методологические традиции, на которых подчас основаны ее выводы.

По меткому замечанию Г. Ф. Шершеневича, датируемому еще XIX веком, отечественная правовая наука слепо следовала зарубежному опыту (в основном — то немецкому, то французскому), увлекаясь во многих случаях своего рода математическими (логическими) упражнениями10. Метод «схоластической логики» имеет глубокие исторические корни и был заимствован российской юриспруденцией из зарубежья11, вероятнее всего из Германии. Упоминавшиеся уже немецкие ученые приводят следующую характеристику: «Пандектисты отличались излишним доктринерством... даже если в связи с неотложной потребностью оборота возникает необходимость урегулировать проблему уступки требования без участия должника, перевода долга... а имеющийся набор понятий не позволял создать нужную правовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись «логически невозможными»... Такой метод юридического мышления, который подменял тщательное изучение реальной жизни общества «арифметикой понятий», мог возникнуть лишь в странах с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров»12.

В сфере гражданского права решением преимущественно логических задач (или устранением внутренних логических противоречий между различными правовыми нормами и институтами), занималась, как в свое время пандектисты в отношении норм римского права, и юриспруденция советского времени. Откровенно говоря, в советский период государство и не оставляло многим ученым-юристам иного пути, кроме манипуляций с теми нормами, которые исключительно «исходили сверху». Как ранее и у пандектистов, «рабочий материал» был ограничен. Рациональность новых моделей поведения и их допустимость в область права оценивались часто не по экономическим и уж тем более по предпринимательским соображениям, а по политическим мотивам. По известным политическим причинам оборот прав требования между гражданами, не говоря уже об организациях, в советское время был существенно ограничен. Недопустимость виндикации «бестелесных вещей» прочно закрепилась в умах многих поколений юристов в силу практического отсутствия прав требования в обороте.

Немудрено, что математический подход к праву сохранился и у многих современных цивилистов13. Он кажется особенно загадочным, хотя и заслуживающим признания в силу своей последовательности и прочности, когда формулы действующего законодательства позволяют применять иное толкование, в большей степени отвечающее нуждам изменившихся условий оборота.

Российское право по разным причинам во все времена «догоняло» зарубежное «западное» право. Возможно, следует активнее внедрять в юридическую среду методологию, развиваемую в лоне научного направления «Экономики и Права» и приобретающую все больше сторонников14. Одним из выводов этой научно-практической теории является положение о том, что правовые нормы должны толковаться и применяться с учетом наиболее рационального удовлетворения экономического интереса.

В связи с изложенным трудно не согласиться с мнением 0. С. Иоффе, высказанным им при ответе на вопрос о задачах права на постсоветском пространстве. Авторитетный ученый считает, что «важнейшая задача правоведения — обновление юридических наук, отказ от догм и утопий, сосредоточение на том, чего требует жизнь. Это займет немало времени, но без этого правоведение в постсоветском пространстве будет катастрофически отставать»15.