2020-04-12
2904Указанные сообщения признаются отправленными Стороной по Договору, если они исходят со следующих электронных адресов: ________________.
Датой получения соответствующего электронного сообщения является дата его отправления другой Стороной.
Ответственность за получение сообщений и уведомлений вышеуказанным способом лежит на получающей Стороне, за исключением случаев, когда неполучение сообщения вызвано результатом неисправности систем связи вне сферы контроля такой Стороны, действий (бездействия) интернет-провайдеров или форс-мажорных обстоятельств".
В случае отказа суда в приобщении электронного письма в качестве доказательства вследствие формального подхода к прочтению п. 3 ст. 73 АПК РФ можно попробовать представить электронное сообщение как иной документ или материал в соответствии со ст. ст. 64, 89 АПК РФ <1>. Наличие в АПК РФ неисчерпывающего перечня средств доказывания как раз и дает больше возможностей для использования в современном процессе современных средств информации <2>.
--------------------------------
<1> Малинина Е.С. Электронное сообщение как доказательство по делу в арбитражном судопроизводстве // Администратор суда. 2009. N 2.
<2> Боннер А.Т. Указ. соч. С. 512.
В АПК РФ отсутствуют требования относительно формы представления электронных документов в качестве доказательств. Однако на основании ст. ст. 64, 75 АПК РФ можно предположить, что в связи с необходимостью приобщения доказательств к материалам дела следует представлять электронную переписку распечатанной на бумажном носителе <1>. Данные документы должны быть надлежащим образом заверены. В большинстве случаев достаточно заверения их стороной по делу. Однако если есть основания полагать, что другая сторона будет опровергать содержимое такой переписки или сам факт ее наличия, то имеет смысл представить их в нотариально заверенной форме (т.е. в виде протокола осмотра нотариусом информации на мониторе компьютера).
--------------------------------
<1> См., например: Определение ВАС РФ от 23 апреля 2010 г. N ВАС-4481/10; Постановления ФАС Московского округа от 20 мая 2010 г. N КГ-А40/4455-10, ФАС Северо-Западного округа от 1 июня 2010 г. по делу N А56-13328/2009, ФАС Центрального округа от 21 января 2010 г. N Ф10-5994/09; Апелляционные определения Московского городского суда от 30 января 2013 г. по делу N 11-3198/2013, Хабаровского краевого суда от 3 апреля 2015 г. по делу N 33-1632/2015.
Рассмотренные выше положения и практика относились преимущественно к вопросу о формально-юридических условиях допустимости электронных сообщений в качестве доказательств. Однако это далеко не единственный вопрос, который может возникнуть при их использовании в процессе. Нередко другая сторона делает заявление о том, что не получала такого сообщения. Тогда возникает вопрос о доказывании факта получения спорного сообщения такой стороной.
В таких случаях необходимо доказать факт принадлежности адреса электронной почты оспаривающей факт получения сообщения стороне, факт отправки сообщения на данный адрес и в идеале - факт его получения другой стороной.
Суды исходят из того, что бремя доказывания факта принадлежности электронного адреса стороне - получателю сообщения лежит на его отправителе <1>. Наилучшим доказательством данного факта является ссылка на наличие такого электронного адреса в заключенном между сторонами контракте. В качестве иного возможного доказательства данного факта может быть сделана ссылка на контактную информацию, размещенную на веб-сайте контрагента, которая обычно расположена по ссылке "Контакты". Так, суды признают ссылки на публично доступную информацию об электронном адресе, размещенную на официальных сайтах государственных органов, в качестве достаточного доказательства принадлежности такого адреса такому органу <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 30 ноября 2009 г. N КГ-А40/11226-09. В данном деле истец отрицал факт получения по электронной почте проектной документации. В связи с тем что ответчик не смог представить доказательств принадлежности истцу электронного адреса, на который такая документация была направлена, суд признал расторгнутый истцом в одностороннем порядке договор неисполненным и взыскал сумму предоплаты в качестве неосновательного обогащения.
<2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 марта 2011 г. по делу N А-75-6285/2010.
В отсутствие специальных договорных положений с указанием "авторизованных" электронных адресов и общедоступной контактной информации на веб-сайте доказывание факта принадлежности электронного адреса определенному лицу становится весьма нелегким делом. Вряд ли российские суды возьмут на вооружение подход своих американских коллег, при котором доказывание принадлежности лицу определенного электронного адреса возможно с помощью свидетельских показаний <1>.
--------------------------------
<1> См., например: State v. Bohlman (Minn. Ct. App. 2006). В данном деле свидетель показал, что он неоднократно получал от ответчика электронные письма с указанного адреса почтового ящика.
Нередко определенные намеки на принадлежность электронного адреса определенному лицу могут содержаться уже в самом наименовании такого адреса. Например, адрес alexandersavelyev@rambler.ru содержит в себе достаточно определенные сведения о возможном имени его владельца <1>. Как известно, именно под своим именем обычно гражданин приобретает гражданские права и обязанности (ст. 19 ГК РФ). Другое дело, что при создании почтового ящика на общедоступных почтовых серверах вроде yandex, gmail, yahoo и т.п. пользователь может указать любую контактную информацию, в том числе и недостоверную, поэтому идентификационная ценность данных, содержащихся в наименовании электронного адреса, зарегистрированного на общедоступных почтовых сервисах, а равно информации, указанной при его регистрации, является достаточно невысокой. Однако в совокупности с иными доказательствами такие идентификационные данные могут приобрести доказательственную силу. К таким иным доказательствам можно отнести:
--------------------------------
<1> Данный электронный адрес не принадлежит автору и приведен лишь в качестве примера того факта, что под ним может скрываться кто угодно.
- наличие на компьютере предполагаемого отправителя следов электронного сообщения, отправленного с определенного почтового ящика. Для установления данного факта может быть истребован такой компьютер и назначена компьютерно-техническая экспертиза;
- сопоставление спорного электронного сообщения с иными сообщениями, принадлежность которых ответчику не оспаривается. В таких случаях может быть назначена автороведческая экспертиза <1>;
--------------------------------
<1> См. подробнее: Галяшина Е.И. Речеведческие экспертизы в судопроизводстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 12.
- при наличии у предполагаемого владельца почтового ящика зарегистрированного доменного имени можно сопоставить сведения, указанные при регистрации доменного имени (в том числе адреса электронной почты), с адресами электронной почты, имеющимися в материалах дела.
В качестве примера можно привести следующее дело. Истец просил признать договор на разработку веб-сайта незаключенным в связи с отсутствием согласованного технического задания и сроков начала и окончания работ и взыскать сумму предоплаты в качестве неосновательного обогащения. Представленные ответчиком электронные письма истца с материалами для информационного наполнения сайта, по утверждению истца, на самом деле им не направлялись, указанный в представленных письмах электронный почтовый ящик (mailsvb@mail.ru) ему не принадлежит.
Суд подчеркнул, что эти утверждения истца опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, которые подтверждают, что администратором домена mircrossoft.ru с 5 декабря 2010 г. по настоящее время является истец, имеющий адрес электронной почты mailsvb@mail.ru. Сомнений в принадлежности предпринимателю адреса электронный почты mailsvb@mail.ru у суда не возникло, поскольку в ответе ЗАО "Региональный сетевой информационный центр" содержались ссылки на паспортные данные и сведения об адресе администратора домена - владельца электронной почты, соответствующие паспортным и адресным данным истца по данному делу.
Кроме того, в процессе судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы судом было удовлетворено ходатайство ответчика об исследовании его электронной почты с целью установления идентичности переписки сторон, представленной в материалах дела на бумажном носителе в виде распечатки файлов электронной почты, переписке в электронном виде, находящейся в электронном почтовом ящике общества. Обществом были предоставлены суду логин и пароль для входа в электронный почтовый ящик. Суд изучил электронную переписку, осуществленную с почтового ящика mailsvb@mail.ru на принадлежащий ответчику почтовый ящик liccilip@gmail.com, и признал имеющиеся в материалах дела документы идентичными их электронным версиям.
В итоге суд пришел к выводу о том, что общество привело надлежащие доказательства, свидетельствующие о ведении между сторонами электронной переписки по вопросам согласования характеристик сайта, предоставления необходимых материалов для наполнения сайта и исполнения договора, а предприниматель не доказал обратное в соответствии со ст. 65 АПК РФ.
Суд также подчеркнул, что предприниматель отказался от представления доказательств, в том числе от помощи суда по истребованию их от интернет-провайдера (о том, какой электронный почтовый ящик зарегистрирован за истцом), от владельцев электронных ресурсов mail.ru и gmail.ru (относительно подтверждения или опровержения ведения переписки соответствующего содержания между сторонами, представленной ответчиком в вышеуказанные даты) <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. по делу N А43-9577/2011, оставленное без изменения Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 18 апреля 2012 г.
Данное дело представляет особый интерес не только в связи с тем, что речь шла о почтовых ящиках, зарегистрированных на общедоступных почтовых сервисах, но и в связи с тем, что суд достаточно подробно изложил свое мнение по вопросам возможных доказательств принадлежности этого ящика определенному лицу. Следует максимально использовать данные, которыми располагают регистраторы доменных имен и интернет-провайдеры, у которых можно затребовать сведения относительно подтверждения или опровержения факта ведения переписки между сторонами в конкретные даты.
Данные, предоставленные интернет-провайдерами, активно используются и зарубежными судами при анализе вопросов о принадлежности электронного почтового ящика определенному лицу. Так, в одном из дел, рассмотренных китайским судом, истец представил доказательства использования данного почтового адреса ответчиком в общении с другими лицами, использования офисного телефона ответчика для дозвона интернет-провайдеру (дело было во времена широкого распространения dial-up) и отправления сообщения под определенным IP- адресом в определенное время и привел свидетеля, который подтвердил факт присутствия ответчика в офисе в это время <1>. Правда, как видно, немалую роль здесь сыграли и свидетельские показания, которые пока неохотно принимаются отечественными арбитражными судами.
--------------------------------
<1> Shao Dali v. Zhang Ershen Beijing First Intermediate People's Court, January 2001. См.: Wang M. Electronic Evidence in China // Digital Evidence and Electronic Signature Law Review. 2008. N 5. P. 48.
Идентификационные данные, содержащиеся в электронном письме, отправленном с корпоративной почты, должны иметь иной статус, нежели данные с общедоступных почтовых сервисов. Во-первых, получить электронный адрес на сервере корпоративной почты может не любое заинтересованное лицо, а только сотрудники компании или в порядке исключения иные заранее определенные категории лиц. Во-вторых, пользование такой почтой предполагает наличие строгих процедур идентификации, обеспечивающих привязку почтового ящика к конкретной личности, а также повышенных требований к паролям, порядку их регулярного изменения и обеспечения их конфиденциальности. В-третьих, наличие в электронном адресе указания на наименование организации в доменном имени почтового сервера также указывает на связь определенного физического лица с данной организацией <1>. В связи с этим имеет смысл несколько уточнить высказывание А.Т. Боннера, который хотя и признает наличие в электронном адресе реквизитов, идентифицирующих электронный документ, но отмечает, что "такого рода реквизиты не позволяют с достоверностью установить отправителя электронного документа" <2>. Это справедливо в отношении бесплатных почтовых сервисов, но не электронных адресов корпоративной электронной почты, которые содержат в наименовании достаточно персонализирующих их обладателя сведений (alexander.savelyev@ru.ibm.com).
--------------------------------
<1> Поскольку электронное письмо, отправленное с корпоративной почты, содержит в себе информацию о его происхождении и принадлежности к определенной компании, в США идентификационные данные, содержащиеся в таком письме, считаются обычно достаточными для его аутентификации в целях решения вопроса об их допустимости в процессе (правило 902 (7) Федеральных правил о доказательствах). См.: Goode S. Op. cit. P. 41.
<2> Боннер А.Т. Указ. соч. С. 510.
Данный подход разделяется судебной практикой ВАС РФ и Верховного Суда РФ. В упоминавшемся ранее Постановлении Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. N 18002/12 указано, что "получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное". Этот подход отражается и в практике Верховного Суда РФ, в одном из постановлений которого указано, что "общество как владелец (администратор) домена с соответствующим именем отвечает за любые действия, совершенные с использованием такого домена, в том числе за направление с его использованием электронных сообщений" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Верховного Суда РФ от 24 апреля 2015 г. N 305-АД15-2693 по делу N А40-36625/2014.
Находит этот подход свое развитие и в арбитражной практике. Так, в одном из решений электронный адрес корпоративной почты был приравнен к электронной подписи и на этом основании был признан допустимым доказательством. Как отметил суд, "довод о том, что электронная переписка не имеет электронной подписи, в связи с чем не может быть принята как доказательство, отклоняется. В электронных адресах Цоя, Шубниковой и Орловой после символа "@" указано "isl.su". Подписи в электронных письмах содержат наименование компании ответчика, адрес и телефоны. Принадлежность данных электронных адресов ответчику подтверждается актом осмотра сайта ЗАО "Региональный Сетевой Информационный Центр" (RU-CENTER). Данный домен зарегистрирован на имя Цоя Андрея Анатольевича, т.е. генерального директора общества. Таким образом, при переписке с названными лицами у компании не могло возникнуть сомнения в полномочиях лиц заключить сделку от имени ответчика. Тем более что в дальнейшем все договоренности сопровождались конклюдентными действиями сторон" <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27 июля 2015 г. по делу N А32-19429/2014.
В некоторых случаях, когда невозможно отрицать факт принадлежности электронного сообщения сотруднику ответчика, им может быть сделано заявление о том, что такое лицо не является уполномоченным. Поскольку в данном случае речь идет о материально-правовой трактовке отношений, не будем останавливаться на подробном его анализе, отметив, что имеет место судебная практика, согласно которой факт активного участия в согласовании условий договора по электронной почте может являться основанием для вывода о наличии представительства в силу обстановки <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 февраля 2011 г. N А33-3344/2010. Поскольку стороны регулярно согласовывали план и объем размещения рекламы, довод о том, что менеджер не обладал полномочиями по согласованию условий договора, был отклонен судом, поскольку полномочия явствовали из обстановки (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).
Установив факт принадлежности определенного электронного почтового ящика, на который было отправлено электронное письмо, необходимо доказать факт такого отправления. С этой целью могут представляться различные доказательства.
Во-первых, протокол осмотра почтового ящика, произведенного нотариусом. В процессе совершения действий по обеспечению доказательств нотариус осматривает компьютер, с которого велась электронная переписка, удостоверяет факт ее наличия и составляет протокол с подробным описанием своих действий <1>. Сами электронные письма распечатываются и подшиваются к протоколу. Нотариально заверенный протокол будет доказательством того, что на определенную дату в данных осмотренного компьютера действительно имелись электронные сообщения с конкретной информацией. Подробнее о порядке нотариального обеспечения доказательств, полученных из Интернета, будет сказано далее.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Бегичев А.В. Обеспечение доказательств нотариусами: теория и практика. М., 2013. С. 197.
В рамках действующего процесса возможно заявление ходатайства об осмотре содержимого почтового ящика в порядке ст. 78 АПК РФ, ст. 58 ГПК РФ <1>. К такому осмотру для оказания консультаций, непосредственной технической помощи при осмотре возможно привлечение специалиста, обладающего специальными знаниями в области информационных технологий.
--------------------------------
<1> См., например: Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 30 июля 2015 г. по делу N 33-6464/2015, в котором сказано: "Более того, истец неоднократно настаивал на обозрении судом оригиналов переписки в персональном компьютере, от чего суд необоснованно отказался".
В качестве примера можно привести дело, рассмотренное арбитражным судом г. Хабаровска, где суд непосредственно в зале заседания произвел осмотр содержимого почтового ящика общества на почтовом сервере Mail.ru, в ходе которого было установлено, что в папке "Отправленные" имеется письмо с приложенной котировочной заявкой, в папке "Входящие" имеется полученное 9 декабря 2011 г. письмо с указанием адреса и имени отправителя: ofimz@mail.ru, Волошин Владимир, что соответствует реквизитам почтового ящика отдела, указанного в извещении о запросе котировок. Данных сведений было достаточно суду для того, чтобы признать факт получения заявки отделом, даже несмотря на тот факт, что он удалил всю переписку со своего сервера <1>.
--------------------------------
<1> Решение арбитражного суда Хабаровского края от 2 апреля 2012 г. по делу N А73-1608/2012, оставленное без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2012 г. N 06АП-2252/2012.
Во-вторых, для подтверждения факта отправки (получения) электронного сообщения целесообразно привлечение в процесс данных, находящихся у интернет-провайдеров. В частности, их лог-файлы могут содержать системную информацию о работе сервера и информацию о действиях пользователей, включающую дату и время визита пользователя, IP- адрес компьютера пользователя, факт отправки сообщения с IP- адреса пользователя, факт получения сообщения с определенного IP- адреса с указанием времени. Существуют прецеденты, в которых суды достаточно лояльно подходили к принятию распечаток лог-файлов провайдера <1>.
--------------------------------
<1> В Постановлении ФАС Московского округа от 6 февраля 2013 г. по делу N А40-68757/11-42-562 установлено следующее: "Проанализировав данные лог-файла от 29.10.2010, суды установили, что электронное платежное поручение поступило 29.10.2010 в 15 час. 50 мин. с IP- адреса 178.177.143.22. (Распечатка лог-файлов, которые содержат сведения о соединениях между IP- адресами 212.17.3.23 и 62.105.142.132 за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 с указанием следующих реквизитов: год, месяц, день, время, IP- адрес и номер порта, с которого передавалась информация, IP- адрес и номер порта, на который передавалась информация, количество переданных байт)".
Для получения указанных сведений может быть заявлено ходатайство об истребовании доказательства (ст. 66 АПК РФ, ст. 57 ГПК РФ).
Таким образом, факт отправки сообщения и его получения другой стороной может быть подтвержден данными лог-файлов интернет-провайдеров, обслуживающих отправителя и получателя. Но поскольку они не предоставляют информацию о содержимом сообщения, здесь как раз и требуется представление дополнительных доказательств аутентичности отправленного и полученного сообщений, которые лучше всего представлять в форме протокола осмотра нотариусом содержимого почтового ящика. В случае невозможности их представления можно рассмотреть вопрос о назначении компьютерно-технической экспертизы для подтверждения факта отправки спорного сообщения с определенного компьютера в указанное время.
В литературе отмечается, что определенные проблемы с представлением электронных документов в качестве доказательств могут возникнуть вследствие наличия в процессуальном законодательстве требований представления оригиналов документов, поскольку российское законодательство не знает терминов "подлинник электронного документа" и "копия электронного документа" <1>. Так, в соответствии с п. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. Арбитражный суд вправе потребовать представления подлинника письменного документа по своему усмотрению (п. 9 ст. 75 АПК РФ). Иногда суды толкуют положения п. 6 ст. 71 АПК РФ весьма формально и ограничительно ("до третьей запятой") и вовсе отказывают в приобщении к материалам дела копии документа по причине отсутствия его оригинала.
--------------------------------
<1> Правовые аспекты использования интернет-технологий / Под ред. А.С. Кемрадж, Д.В. Головерова. С. 101.
Следует отметить, что предпочтение подлинных документов копиям свойственно не только российскому праву. Например, англо-американскому процессуальному праву известно правило "лучшего доказательства" (best evidence rule), в соответствии с которым если существует оригинал письменного доказательства, то именно он и должен быть представлен суду в отсутствие уважительных обстоятельств, обосновывающих допустимость копии <1>. Правда, в Англии данное правило допустимости доказательства было фактически отменено в 2001 г. решением Masquerade Music Ltd. v. Springsteen, и доказательственный вес копии документа оценивается в совокупности с иными доказательствами.
--------------------------------
<1> Black's Law Dictionary, Thomson Reuters. 9th ed. 2011. P. 635.
Федеральные правила о доказательствах США несколько иначе подошли к адаптации best evidence rule к современным реалиям, объявив подлинником письменного документа или записи в том числе и любую их копию, которой изготовившее или исполняющее ее лицо намеревалось придать такую же юридическую силу. Если данные хранятся в компьютере или другом подобном устройстве, то подлинником письменного материала или записи будут являться любая распечатка или иной способ их представления в форме, доступной для прочтения человеком, точно отражающей эти данные <1>.
--------------------------------
<1> Federal Rules of Evidence, Rule 1003.
Аналогичных положений в российском законодательстве нет, как, впрочем, и законодательной дефиниции понятий "подлинник" и "копия". Исходя из положений ГОСТа Р 51141-98 подлинником является первый или единичный экземпляр документа. Аналогичное положение закреплено в п. 3.2 ГОСТа 6.10.4-84 относительно документа на машинном носителе <1>. Применимость данных дефиниций к электронным документам подвергается весьма обоснованному сомнению в литературе. По верному замечанию Н.И. Лукьяновой, первый экземпляр электронного документа ничем не отличается от второго, третьего или, скажем, его десятого экземпляра, в связи с чем становится непонятным, почему такой экземпляр будет считаться подлинником, а все последующие экземпляры - копиями <2>.
--------------------------------
<1> Карев Я.А. Указ. соч. С. 142.
<2> См.: Лукьянова Н.И. Использование документов и материалов, изготовленных посредством электронной связи, в качестве средств доказывания в арбитражном процессе Российской Федерации // Государство и право. 2000. N 6. С. 98.
В связи с этим в отечественной литературе получил широкую поддержку американский подход, в соответствии с которым все электронные копии электронных документов признаются подлинниками. Так, согласно позиции А.А. Косовца "целесообразней было бы считать полностью аутентичные копии (здесь термин "копия" употребляется не в юридическом смысле, а в смысле информационном) документа подлинниками, то есть признать, что электронный документ может иметь сколь угодно много подлинников" <1>.
--------------------------------
<1> Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Сер. 11: Право. 1997. N 4. См. также: Карев Я.А. Указ. соч. С. 144.
Соглашаясь в целом с указанным предложением, хотелось бы отметить, что более предпочтительным было бы включение прямой оговорки в процессуальное законодательство о неприменимости положений, разграничивающих статус копий и подлинников, к электронным документам. Это создаст гораздо меньше проблем на практике, нежели попытки определить, насколько данная конкретная техническая копия электронного документа является аутентичной первоначально созданному документу, с целью придания ей статуса подлинника. Такой анализ предполагает наличие возможности сравнения такой электронной копии с чем-то эталонным, что далеко не всегда возможно, да и влечет неоправданное усложнение процесса. Гораздо эффективнее предоставить судье возможность определить качество такого электронного доказательства в процессе его оценки в совокупности с иными доказательствами.
§ 3. Распечатки информации с веб-сайтов как доказательства
в гражданском и арбитражном процессе
При рассмотрении споров, возникающих в сфере электронной коммерции, неизбежно встает вопрос о процессуальном статусе информации, содержащейся на веб-сайтах в сети Интернет. Необходимость ее представления в суд может обусловливаться, к примеру, необходимостью анализа договорных условий или их части, изложенных на веб-сайте, или размещенной информации о товаре (услуге) на предмет ее достоверности и достаточности. К тому же следует помнить о возможности предъявления деликтных исков по фактам нарушения интеллектуальных прав, размещения сведений, порочащих деловую репутацию, или иных проявлений недобросовестной конкуренции.
Как отмечается, процессуально-правовая природа информации, получаемой из Интернета, требует дополнительного исследования. Некоторые специалисты рассматривают ее как разновидность вещественных доказательств. По мнению И.В. Решетниковой, в ситуациях, когда речь идет об обеспечении арбитражными судами доказательств, расположенных на веб-сайтах, "скорее всего, речь идет о фиксации вещественного доказательства путем его осмотра, о чем составляется протокол" <1>. В качестве вещественных доказательств распечатки с интернет-ресурсов рассматриваются английскими судами <2>. С нею отчасти согласен А.Т. Боннер, отмечающий, что "на данном этапе развития процессуального законодательства и науки процессуального права условно можно говорить о сайтах в Интернете как о неких специфических вещественных доказательствах", добавляя при этом, что не все нормы о вещественных доказательствах применимы в данном случае, в частности о хранении вещественных доказательств <3>. В любом случае безотносительно к тому, какова природа соответствующих доказательств, тот факт, что информация, полученная из Интернета, имеет доказательственное значение как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах, не вызывает сомнений <4>. Ключевой вопрос заключается в том, в каком виде ее представить в суд.
--------------------------------
<1> См.: Решетникова И.В. и др. Комментарий судебных ошибок в практике применения АПК РФ. М., 2006. С. 130.
<2> R. v. Coventry Magistrates Court [2004]. 74.
<3> Боннер А.Т. Указ. соч. С. 527.
<4> Там же. С. 519 - 522, 532.
В американской судебной практике распечатки с официальных веб-сайтов принимаются в качестве доказательств при условии, что они содержат URL и дату распечатки <1>. При этом должны быть представлены доказательства того, что данная распечатка отражает сведения, которые содержались на веб-странице на тот момент времени. Как правило, данное обстоятельство может быть доказано путем представления заявления или аффидевита от лица, которое обладает таким знанием (someone with knowledge). В некоторых случаях суды требуют, чтобы такое заявление исходило от владельца сайта <2>. Правда, как отмечается в американской литературе, в большинстве случаев суды относятся более либерально к условиям допустимости распечаток страниц веб-сайтов <3>. Например, в одном из дел в качестве достаточного доказательства аутентичности распечатки содержимого веб-сайта суд принял пояснения истца о том, как была сделана распечатка: представитель истца лично ввел в браузер адрес www.losjarritos.com, получил доступ к сайту и распечатал соответствующую страницу <4>. Обычно данное заявление оценивается в совокупности с иными доказательствами. Если же ресурс, с которого была распечатана информация, принадлежит третьему лицу (не стороне по спору), то заявления владельца ресурса о том, что распечатки соответствуют данным ресурса, обычно достаточно <5>. Распечатки с сайтов официальных органов принимаются в качестве доказательства без необходимости представления дополнительных доказательств их подлинности в порядке правила 902 (5) <6> Федеральных правил о доказательствах.
--------------------------------
<1> U.S. Equal Emp't Opportunity Comm'n v. E.I. DuPont De Nemours & Co., N 031605, 2004 (E.D. La. Oct. 18, 2004). Справедливости ради надо отметить, что дата распечатки содержимого интернет-страницы может иметь доказательственное значение и в российских судах. См.: Определение ВАС РФ от 10 февраля 2012 г. N ВАС-16311/11 по делу N А40-7557/11-152-86: "Поскольку заявитель апелляционной жалобы - общество "ДИ САНЛИ" указывал, что исследованная судом первой инстанции распечатка web- страницы с интернет-сайта www.disanli.com/imushestvo.htm подтверждает только дату ее распечатки - 07.12.2010, а не дату размещения информации, суд апелляционной инстанции, приняв новое доказательство по делу - аналогичную распечатку указанной страницы, но уже с датой распечатки от 26.11.2010, представленную судебным приставом-исполнителем, признал размещение информации о торгах в сети Интернет в срок, установленный законом".
<2> Costa v. Keppel Singmarine Dockyard PTE, Ltd. (C.D. Cal. 2003); United States v. Jackson, 208 F.3d (7th Cir. 2000).
<3> Goode S. Op. cit. P. 14.
<4> Jarritos, Inc. v. Los Jarritos, N C-05-02380 (N.D. Cal, 2007) revised on other grounds (9th Cir. 2009). См. также: Kassouf v. White (Ohio App. 2000).
<5> Telewizja Polska USA, Inc. v. EchoStar Satellite Corp. N 02 C 3293 (N.D. Ill. 2004).
<6> Данный пункт содержит указание о том, что официальные публикации государственных органов "свидетельствуют сами о себе" (self-authenticating).
Российские реалии несколько отличаются от американских. Как отмечается в литературе, просто распечатать на принтере страницу с веб-сайта либо сохранить ее на каком-нибудь носителе, а затем представить суду означает не представить ничего <1>. Объясняется это тем, что информация на распечатке веб-сайта может существенно отличаться от первоисточника. Соглашаясь в целом с данным выводом, необходимо отметить, что суды в некоторых случаях все же принимают в качестве доказательств обычные распечатки веб-сайтов.
--------------------------------
<1> Юзефович В.Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. М., 2012. С. 63.
Так, в одном из дел фирма была привлечена к ответственности по ч. 2 ст. 15.19 КоАП РФ (отсутствие у лица, осуществляющего профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, информации о расчете размера собственных средств на странице сайта в Интернете). В качестве главного доказательства фигурировали скриншоты - снимки экрана монитора, на которых был зафиксирован факт отсутствия необходимой информации на определенную дату. Суд отклонил довод ответчика о том, что скриншоты не могут быть приняты в качестве надлежащих и достоверных доказательств <1>. На доказательственный характер распечатки страницы с веб-сайта указано и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 12: иным документом в смысле п. 9 ч. 1 ст. 126 АПК РФ может являться в том числе распечатанная на бумажном носителе и заверенная подписью истца или его представителя копия страницы официального сайта регистрирующего органа в сети Интернет, содержащей сведения о месте нахождения юридического лица и дату обновления этих сведений <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 августа 2011 г. N А70-23/2011.
<2> Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".
Как отмечается, суды общей юрисдикции также все более активно принимают распечатки с сайтов в качестве доказательств доставки почтового отправления (сайт Почты России), в качестве доказательств места нахождения организации (сайт Федеральной налоговой службы) <1>.
--------------------------------
<1> Иванова Ю.В. В области защиты интеллектуальных прав все еще немало "Белых пятен", которыми беззастенчиво пользуются правонарушители [Интервью с О.Д. Анциферовым] // Адвокат. 2012. N 1.
Представляется, что суды должны принимать распечатки с сайтов федеральных органов государственной власти без каких-либо требований об их заверении владельцами таких сайтов. В качестве основания для такого вывода можно указать на необходимость применения средств электронной цифровой подписи к публикуемому информационному наполнению таких сайтов, сертифицированных ФСБ России или ФСТЭК <1>, что обеспечивает достаточную гарантию аутентичности содержимого таких веб-сайтов.
--------------------------------
<1> Требования о защите информации, содержащейся в информационных системах общего пользования, утв. Приказом ФСБ России и ФСТЭК от 31 августа 2010 г. N 416/489, п. 17.
Тем не менее рассчитывать на то, что российский суд благосклонно воспримет распечатку с обычного (негосударственного) веб-сайта, представленную частным лицом, а не государственным органом в порядке производства из публично-правовых отношений, все же несколько самонадеянно. Особенно если такая распечатка имеет своей целью доказывание обстоятельств, от которых в значительной степени зависит решение дела, либо если есть основания полагать, что другая сторона будет всячески оспаривать достоверность информации, содержащейся в ней <1>. В связи с этим имеет смысл позаботиться о придании такой распечатке дополнительной убедительности. Это может быть реализовано путем судебного или нотариального обеспечения доказательств.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2013 г. по делу N А40-135406/11-19-276: представленная истцами распечатка с интернет-сайта http://corpcollection.ru от 2 ноября 2011 г. не может быть принята в качестве надлежащего доказательства распространения порочащих деловую репутацию истцов сведений, поскольку данные доказательства не обеспечены в порядке, установленном законодательством о нотариате, ходатайство об осмотре информации, размещенной в телекоммуникационной сети в режиме реального времени, истцом не заявлялось". Аналогичные выводы изложены и в Постановлении ФАС Уральского округа от 26 марта 2012 г. N Ф09-9858/11 по делу N А76-2698/2011.
Несмотря на то что институт обеспечения доказательств отражен и в гражданском, и в арбитражном процессе, только АПК РФ предусматривает возможность досудебного обеспечения доказательств, которое имеет особую ценность в интернет-спорах. Так, в соответствии со ст. 72 АПК РФ лицо может обратиться в арбитражный суд с заявлением об обеспечении доказательств до предъявления иска по существу спора, если есть основания опасаться, что представление таких доказательств впоследствии будет невозможным и затруднительным. Поскольку информация в Интернете может быть легко удалена с веб-сайта либо вместе с таким веб-сайтом, можно говорить о том, что представление доказательств, содержащих информацию с веб-сайта, может быть невозможным или затруднительным в случае непринятия своевременных мер по ее закреплению <1>. При условии что заявитель приведет убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, укажет обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении, арбитражный суд удовлетворяет ходатайство о предварительном обеспечении доказательств <2>.
--------------------------------
<1> Это не означает, что суд готов удовлетворять все ходатайства об обеспечении доказательств, размещенных в Интернете. См., например: Постановление ФАС Московского округа от 29 июля 2009 г. N КГ-А40/6565-09 по делу N А40-43441/07-5-399. В данном деле было отказано в обеспечении доказательства в виде копии сайта compomat.ru и лог-файлов к нему, так как заявитель не доказал необходимость принятия мер по обеспечению доказательств, указанных в заявлении, не представил какой-либо информации о реальной угрозе невозможности или затруднительности использования источника необходимых сведений.
<2> Пункт 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер". Пример удовлетворения подобного заявления см.: Определение арбитражного суда Свердловской области от 10 сентября 2015 г. по делу N А60-30404/2015.
На основании определения арбитражного суда об удовлетворении ходатайства о предварительном обеспечении доказательств судебный пристав с участием специалиста в порядке исполнительного производства производит осмотр веб-сайта в Интернете с целью выявления факта нарушения прав заявителя, фиксирует полученную информацию с составлением акта осмотра. Очевидно, что информация о содержимом веб-сайта, полученная с использованием такой процедуры, не вызовет у арбитражного суда сомнений относительно ее допустимости и относимости.
Наиболее эффективной альтернативой досудебному обеспечению доказательств арбитражным судом является обеспечение доказательств нотариусом. В соответствии с ч. 1 ст. 102 Основ законодательства о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.
При этом причины, по которым представление доказательств может стать невозможным или затруднительным, Основами о нотариате не указываются. Представляется, что применительно к заверению страниц веб-сайта в данном случае может использоваться та же мотивировка, что и для обеспечения аналогичных доказательств в арбитражном суде. Как отмечено в письме Федеральной нотариальной палаты, "информация, размещенная в сети Интернет, объективно выражена только в электронном виде. По своей природе информация в сети Интернет отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена любыми лицами в кратчайшие сроки посредством удаления из сети Интернет" <1>.
--------------------------------
<1> Письмо ФНП от 13 января 2012 г. N 12/06-12 "Об обеспечении нотариусом доказательств" // Нотариальный вестник. 2012. N 4.
Действуя в соответствии с п. 18 ст. 35, ст. ст. 102 - 103 Основ законодательства о нотариате, нотариус фиксирует в присутствии сторон и заинтересованных лиц содержание страницы в Интернете, на которой находятся спорные сведения, тем самым обеспечивая необходимые доказательства до предъявления иска в суд.
Какой-либо единообразной процедуры осмотра страницы веб-сайта в настоящее время не существует, поэтому она может варьироваться от нотариуса к нотариусу. Как правило, в ходе совершения указанного нотариального действия нотариус осматривает соответствующий информационный ресурс, начиная с главной (стартовой) страницы веб-сайта, распечатывает его содержимое на бумажный носитель и составляет протокол осмотра доказательств. В целях предотвращения возможных фальсификаций на практике в процессе осмотра доказательств в Интернете нередко применяются специальные программы-утилиты, направленные на повышение достоверности полученных данных, в частности: сервис WhoIS, позволяющий определить администратора доменного имени, под которым размещен осматриваемый веб-сайт; программа nlookup, позволяющая определить IP- адрес веб-сайта с использованием данных, полученных с помощью сервиса WhoIS; программа ping, позволяющая проверить, совпадает ли определенный посредством программы nlookup IP- адрес с тем, к которому обращается браузер; а также программа tracert (в ОС Windows), с помощью которой отслеживается маршрут доступа к целевому веб-сайту <1>. Хотя польза от использования последней программы несколько сомнительна, поскольку она предназначена для диагностики проблем связи и является способом проверки, существует ли для запроса открытый путь к получателю и нет ли задержек соединения. Сведения, отображаемые данной программой, не являются гарантией того, что в маршрут не "вклинился" какой-нибудь подложный веб-сайт.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Бегичев А.В. Указ. соч. С. 176 - 178.
Специалистами в области нотариата отмечается, что обширное применение технических мер при оценке достоверности расположения искомого веб-сайта по определенному адресу не в полной мере вписывается в понятие осмотра письменного доказательства и выходит за рамки полномочий нотариуса по осмотру доказательств, что может являться основанием для оспаривания протокола и исключения его из числа доказательств, поскольку нотариус подменяет собой эксперта <1>. В связи с этим, по их мнению, рекомендуется привлекать к осмотру эксперта как лицо, обладающее специальными познаниями в области компьютерных технологий. Вместе с тем в судебной практике встречаются случаи, когда сторона пытается признать протокол нотариального осмотра сайта недопустимым доказательством по причине непроведения нотариусом вышеуказанных "подготовительных мероприятий" <2>.
--------------------------------
<1> Там же. С. 175. В этом случае, по мнению автора, поскольку данные вопросы относятся более к компетенции эксперта как лица, обладающего специальными познаниями в области компьютерных технологий, именно его рекомендуется привлекать к осмотру.
<2> См., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 января 2015 г. N С01-1286/2014 по делу N А40-169281/2013. В нем говорится: "...ответчик считает, что нотариальный протокол осмотра письменного доказательства от 02.07.2013 является неотносимым, недопустимым и недостоверным доказательством по делу, поскольку нотариус не известил общество "ДревГрад" (ОГРН 1107746211000) о времени и месте обеспечения доказательств, отсутствует подтверждение действительности соединения нотариуса с сайтом www.derev-grad.ru, не указано, с помощью какого специального лицензионного программного обеспечения нотариус осуществлял выход на указанный сайт для его осмотра, наименование интернет-провайдера, а также неясно, имелись ли у нотариуса специальные познания для осуществления указанного нотариального действия". Суд, правда, не высказал своей позиции по сути данного заявления, признав тем не менее протокол осмотра сайта допустимым доказательством.
В случае если содержание сайта изложено на иностранном языке, после распечатывания осмотренной информации ее письменно переводит переводчик, подлинность подписи которого свидетельствует нотариус. На практике это означает, что к распечаткам подшивается письменный перевод текста с удостоверительной надписью нотариуса, затем весь этот комплект подшивается к протоколу осмотра в качестве приложения <1>.
--------------------------------
<1> Бегичев А.В. Указ. соч. С. 195.
В протоколе отражаются технические средства и программы (в том числе веб-браузер), которые применялись в процессе осмотра, дата и время проведения осмотра. Разумеется, использованные программы должны быть лицензионными, в противном случае будут основания утверждать о том, что доказательство было получено с нарушением закона.
В соответствии со ст. 103 Основ законодательства о нотариате осмотр доказательств производится в присутствии заявителя и заинтересованных сторон, к числу которых может быть отнесен и владелец сайта, осмотр которого осуществляется. В литературе указывалось на необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит в присутствии сторон и заинтересованных лиц. Во-первых, в случае уведомления потенциального ответчика о подобном действии ему не составит особого труда изменить содержащуюся на сайте информацию, а во-вторых, если становятся известны время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию четко определенного содержания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содержание доказательства <1>.
--------------------------------
<1> Лещенко А.И., Лещенко А.И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом // Закон. 2008. N 9; Юзефович В.Б. Указ. соч. 2012. С. 65.
Пока соответствующие изменения не внесены, однако правоприменительная практика уже идет по пути следования этим рекомендациям. Так, в указанном ранее письме ФНП отмечается, что, "поскольку обеспечение доказательств нотариусом осуществляется до возникновения судебного разбирательства, "сторон" в процессуальном понимании этого термина на момент совершения нотариального действия еще не существует. При этом лица, которые предположительно могут выступать в будущем судебном разбирательстве в качестве ответчиков или третьих лиц, как правило, не заинтересованы в обеспечении нотариусом доказательства, подтверждающего нарушение прав заявителя". В связи с этим делается вывод о том, что "извещение нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте проведения осмотра информационного ресурса в сети Интернет может привести к утрате доказательства, за обеспечением которого к нотариусу обратился заявитель, вследствие чего заявитель лишится возможности доказать в суде факт нарушения своего права" <1>. Арбитражная практика также исходит из допустимости протокола осмотра веб-сайта, совершенного в отсутствие лица, разместившего эту информацию <2>.
--------------------------------
<1> Письмо ФНП от 13 января 2012 г. N 12/06-12 "Об обеспечении нотариусом доказательств" // Нотариальный вестник. 2012. N 4.
<2> Постановления: ФАС Северо-Западного округа от 10 февраля 2011 г. по делу N А56-14567/2010, ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. N КГ-А40/4810-10 по делу N А40-10765/09-93-112; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2011 г. N 33-9194/2011.
Ранее действовавшая редакция ч. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате не допускала возможности обеспечения нотариусом доказательств по делам, находящимся в производстве суда. Считалось, что данная норма является следствием соблюдения принципа непосредственности судебного разбирательства, закрепленного в ч. 1 ст. 10 АПК РФ, согласно которому арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу <1>, а также следствием наличия процедуры обеспечения доказательств непосредственно в ГПК РФ <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 11 сентября 2012 г. по делу N А40-111324/11-141-944.
<2> Как отмечено в п. 7 Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г. N 16 "О практике применения судами Закона РФ "О средствах массовой информации", "по делам, связанным с распространением сведений через телекоммуникационные сети, не исключается возможность обеспечения доказательств судьей, поскольку круг доказательств, которые могут быть обеспечены законом, не ограничен (ст. ст. 64 - 66 ГПК РФ).
В этой связи арбитражные суды нередко признавали недопустимыми доказательства, обеспеченные нотариусом по заявлению заинтересованных лиц, в то время как дело, по которому обеспечено доказательство, находилось в производстве суда <1>.
--------------------------------
<1> Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2010 г. N 09АП-4914/2010-ГК по делу N А40-72761/09-8-542, ФАС Московского округа от 15 августа 2012 г. по делу N А40-118696/11-27-1014.
С 1 января 2015 г. ч. 2 ст. 102 Основ законодательства о нотариате была исключена. Таким образом, в настоящее время нотариальный осмотр веб-сайта в Интернете возможен и в рамках уже рассматриваемого в суде спора. Кроме того, ГПК РФ пополнился еще одной важной нормой, которая гласит: "Обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 186 настоящего Кодекса, или не установлено существенное нарушение порядка совершения нотариального действия" (ч. 5 ст. 61 ГПК РФ). Таким образом, если не доказана поддельность (подложность) нотариально оформленного документа или не доказано, что нотариусом допущены нарушения порядка совершения нотариального действия, причем только такие, которые имели существенное значение для соответствующего нотариального действия, никто не вправе произвольно требовать дополнительного подтверждения фактов, установленных и подтвержденных нотариусом. Данная норма закрепляет повышенную доказательную силу нотариально удостоверенных фактов.
В качестве альтернативы нотариальному осмотру возможна подача заявления об обеспечении доказательства путем осмотра информационного ресурса в сети Интернет в порядке ст. 78 АПК РФ. Для осуществления осмотра веб-сайта может быть использована помощь специалиста. Отказ суда в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств в виде проведения осмотра информационных ресурсов, опубликованных в Интернете, может являться основанием для отмены вынесенного решения и направления дела на новое рассмотрение <1>. На возможность проведения судом осмотра размещенной в Интернете информации в режиме реального времени в случаях, не терпящих отлагательства, при подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе самого разбирательства указывает и Пленум Верховного Суда РФ. Такой осмотр проводится в порядке, предусмотренном ст. ст. 58 и 184 ГПК РФ (с извещением участвующих в деле лиц, с фиксированием результатов в протоколе, с привлечением при необходимости специалиста) <2>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Московского округа от 10 сентября 2012 г. по делу N А40-101177/11-34-904.
<2> Пункт 7 Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г. N 16 "О практике применения судами Закона РФ "О средствах массовой информации".
Применительно к доказательствам, полученным из Интернета, очень актуальным является вопрос о том, можно ли найти какой-нибудь способ доказать, как выглядела та или иная веб-страница в определенный момент времени. Нередко информация, некогда размещенная на веб-сайте, на момент возникновения спора либо удалена, либо изменена. Однако ошибочно предполагать, что она исчезает бесследно. Во-первых, она может сохраниться в кэш-памяти поисковых систем. Во-вторых, она может сохраниться у интернет-провайдера, предоставлявшего услуги хостинга владельцу информационного ресурса. В-третьих, копия страницы веб-сайта может сохраниться в специализированных интернет-архивах, наиболее известным и обширным из которых является Wayback Machine (англ. - "машина времени"). В самом общем виде суть сервиса Wayback Machine можно свести к систематическому копированию содержания интернет-страниц по состоянию на определенный момент времени с последующим включением их в специальный архив, используя который, любое заинтересованное лицо может посмотреть, как выглядела та или иная интернет-страница в определенный момент времени, введя соответствующий запрос на сайте www.archive.org.
Для функционирования интернет-архива Wayback Machine используется специальное программное обеспечение ("поисковые роботы"), посредством которого осуществляются просмотр интернет-страниц, анализ их содержимого, его индексирование, поиск ссылок, существующих на такой интернет-странице, и переход по ним на другие интернет-страницы с последующим повторением указанного процесса. При отсутствии определенных ограничений, установленных владельцем интернет-ресурса (о которых будет сказано далее), интернет-страница включается в состав интернет-архива и становится доступной для пользователей Wayback Machine через определенное время. Указанные процессы полностью автоматизированы и осуществляются без человеческого участия <1>.
--------------------------------
<1> С деталями функционирования данного сервиса и существующими техническими ограничениями можно ознакомиться на официальном сайте в разделе "Часто задаваемые вопросы". Internet Archive Frequently Asked Questions. http://archive.org/about/faqs.php.
Сервис Wayback Machine предоставляется некоммерческой организацией Internet Archive, которая имеет официальный статус библиотеки в соответствии с законодательством штата Калифорния и является одним из соучредителей и участников Международного консорциума по сохранению Интернета (International Internet Preservation Consortium) наряду с национальными библиотеками Франции, Германии, Австралии, Нидерландов, Китая, Швейцарии, Южной Кореи, Японии, США и многих других стран <1>.
--------------------------------
<1> С полным перечнем участников указанного консорциума можно ознакомиться на его официальном интернет-сайте: http://www.netpreserve.org/about-us/members.
Нахождение данных архива под контролем авторитетной независимой от сторон спора организации и автоматизированный процесс формирования данных интернет-архива, исключающий возможность манипуляций с содержимым данного архива заинтересованной стороной, обусловили доверие судов к данным (распечаткам), полученным из указанного источника.
Так, распечатки интернет-страниц из архива Wayback Machine принимаются в качестве доказательств американскими <1>, канадскими <2>, немецкими <3> судами. Использование данных сервиса Wayback Machine является сложившейся практикой при рассмотрении споров, связанных с доменными именами, в рамках Единого регламента рассмотрения споров о доменных именах (The Uniform Domain Names Dispute Resolution Policy, UDRP) <4>.
--------------------------------
<1> См., например: Telewizja Polska USA Inc. v. EchoStar Satellite Corp. (N.D. Ill, 2004). В данном споре распечатки из интернет-архива Wayback Machine были использованы в качестве доказательства использования компанией Telewizja Polska на своем интернет-сайте товарного знака, принадлежащего компании Echostar, после истечения срока действия лицензионного соглашения.
<2> ITV Technologies Inc. v. WIC Television Ltd., 2003 FC 1056 (CanLII). В данном решении судья указал, что, "используя сервис Wayback Machine, стороны смогли получить доступ к веб-сайтам в том виде, в каком они существовали в определенный момент времени. Я признаю, что веб-сайт www.archive.org является достоверным и что суд может опираться на его цифровую библиотеку как на точное отображение веб-сайтов в сети Интернет по состоянию на определенный момент времени". Впоследствии на данную позицию неоднократно ссылались иные суды: Candrug Health Solutions Inc. v. Thorkelson, 2007 FC 411 (CanLII); St. Joseph Media Inc. v. Starwood Hotels & Resorts Worldwide, Inc., 2010 TMOB 188 (CanLII).
<3> Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil 6 U 1/02 vom 12.02.2003. В данном деле суд принял в качестве доказательства в споре о нарушении товарного знака регистрацией доменного имени предоставленную ответчиком информацию из интернет-архива (Webseitenarchiv) за период 1996 - 2000 гг., демонстрировавшую, что зарегистрированное доменное имя в данный период фактически не использовалось.
<4> База данных решений Арбитражного центра при Всемирной организации интеллектуальной собственности содержит более 400 ссылок на использование сервиса Wayback Machine при рассмотрении соответствующего спора. http://www.wipo.int/amc/en/domains/search/fulltext_decisions.jsp?q=-Wayback+Machine&start=20.
Примечательно, что распечатки из интернет-архива Wayback Machine вполне охотно принимаются и отечественными арбитражными судами.
В частности, они были использованы в качестве доказательства факта исполнения договора на разработку и поддержку веб-сайта <1> или, напротив, в качестве доказательства отсутствия факта такого исполнения <2>, поскольку данные интернет-архива позволяют проследить динамику изменений, происходящих на веб-сайте применительно к определенным датам.
--------------------------------
<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2008 г. по делу N А40-985/08-112-4.
<2> Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2013 г. по делу N А72-9996/2012. В аналогичных целях материалы из архива Wayback Machine были использованы и в деле А40-19689/13, рассмотренном Арбитражным судом г. Москвы 24 июня 2013 г.
Данные из интернет-архива Wayback Machine позволяют отследить факт использования сайта в течение определенного периода времени <1>. В связи с этим достаточно часто данные из интернет-архива Wayback Machine использовались сторонами арбитражного процесса в спорах, связанных с нарушением товарных знаков. В частности, в качестве доказательства, подтверждающего факт использования товарного знака правообладателем (корпорацией Mozilla) <2>; факт использования доменного имени для осуществления деятельности, аналогичной той, в отношении которой был зарегистрирован товарный знак <3>.
--------------------------------
<1> Так, в Постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2015 г. по делу N А68-8818/2014 говорится: "В спорный период (сентябрь 2013 года и декабрь 2013 года) компания с теми же телефонами, что сейчас использует истец, занималась реализацией торговых автоматов, что подтверждается распечаткой сайта http://torgovie-avtomaty.ru на сентябрь 2013 года и декабрь 2013 года, полученной из открытого архивного интернет-сервиса Internet Archive. Wayback Machine (http://web.archive.org/), содержащего выборочный архив версий сайтов в сети Интернет. Данные сведения находятся в открытом доступе. Кроме этого, данные распечатки сайта (в нижней части) содержат информацию о том, что создание сайта и его продвижение осуществляет ответчик".
<2> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 сентября 2012 г. по делу N А40-8334/12.
<3> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 июля 2013 г. по делу N А40-26695/13.
Приведенные судебные решения позволяют сделать вывод, что как зарубежные суды, так и отечественные арбитражные суды в общем и целом рассматривают данные, полученные из архива Wayback Machine, в качестве возможных доказательств по делу, подлежащих оценке наряду с другими доказательствами. Использование таких распечаток, желательно предварительно заверенных нотариусом, как минимум может повлечь перераспределение бремени доказывания: другая сторона будет вынуждена доказывать их недостоверность, приводя необходимые доказательства этого.
В принципе, нет никаких препятствий для использования данных из интернет-архива Wayback Machine в качестве доказательств по диффамационным спорам, спорам о нарушении авторских прав, потребительским спорам и во всех иных случаях, когда необходимо обратиться к информации, которая однажды была размещена на общедоступном веб-сайте. Примечательно, что ФАС России прямо указывает в своих разъяснениях на возможность использования "результатов поиска в архиве Интернета (https://archive.org/web/) в качестве доказательств в делах, связанных с нарушением законодательства о рекламе" <1>.
--------------------------------
<1> Письмо ФАС России от 28 августа 2015 г. N АК/45828/15 "О рекламе в сети Интернет".
Глава 5. ВЕБ-САЙТ КАК ОСНОВНОЙ ИНСТРУМЕНТ
ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ<
