Родство. Что называли римляне агнацией

Платон говорит, что родство — это есть общность тех же самых домашних богов. Два брата, говорит еще Плутарх, это два человека, на которых лежит долг приносить те же самые жертвы, чтить тех же отеческих богов и быть по смерти погребенными в одной общей могиле. Когда Демосфен хочет доказать, что два человека родственники между собой, то он указывает на тот факт, что они оба исповедуют один и тот же культ и приносят жертвы одной и той же могиле. В самом деле, родство устанавливала домашняя религия. Два человека могли считать себя родственниками, если у них были одни и те же боги, один и тот же очаг, если они приносили общие могильные жертвы.

Ранее мы говорили, что право приносить жертвы очагу передавалось только от мужчины к мужчине, и что культ мертвых относился только к предкам по мужской линии. Из этого религиозного правила следовало, что родства по женской линии, через женщин, не существовало. По мнению древних, женщина не передавала ни жизни, ни культа. Сын получал все от отца. К тому же нельзя было принадлежать к двум семьям или молиться двум очагам, и у сына не было поэтому ни другой религии, ни другой семьи кроме отцовской. Каким образом мог бы он иметь еще семью с материнской стороны? Его мать сама, в тот день, когда были совершены священные обряды брака, всецело отреклась от собственной семьи: с этого времени она стала приносить могильные жертвы предкам своего мужа, как бы ставши их дочерью, и не приносила более жертв своим кровным предкам, потому что она более не признавалась их потомком. У нее не оставалось более ни религиозных, ни правовых связей с семьей, в которой она родилась. С тем большим основанием у ее сына не было ничего общего с этой семьей.

Принципом родства не был материальный акт [с. 56] рождения, им был — культ. Это с полной ясностью видно в Индии. Там глава семьи дважды в месяц приносит могильные жертвы; он приносит один пирог в жертву манам своего отца, другой — манам своего деда, третий — прадеда, но все только со стороны отца, никогда не приносит он жертв своим предкам со стороны матери. Восходя все дальше, но всегда по мужской линии, он совершает приношения предкам четвертой, пятой и шестой степени. Но этим последним приношения совершаются более легкие: простое возлияние воды и несколько зерен рису. Таковы могильные жертвы, и совершением этих обрядов обусловливается родство. Если два человека, приносящие порознь могильные жертвы, могут в восходящем ряду предков найти одного общего для них обоих, то эти два человека — родственники. Они называют друг друга саманодата, если общий предок из тех, кому совершаются возлияния водой, и сапинда, если он из тех, кому приносится в жертву пирог. Считая по нашему, родство сапинда простирается до седьмой степени, а родство саманодата до четырнадцатой. И в том и другом случае родство узнается по тому признаку, что два или несколько человек приносят жертву одному и тому же предку; и этот порядок, очевидно, исключает родство по женской линии.

То же самое было и на западе. Много спорили о том, что такое понимали римские юристы под именем агнации. Вопрос разрешается легко, как только мы сопоставим агнацию с домашней религией. Подобно тому как религия могла передаваться только от мужчины к мужчине, точно также, по свидетельству древних юристов, два человека могли быть агнатами между собой только в том случае, если, восходя всегда по мужской линии, можно было найти общего предка. Закон агнации был, следовательно, тот же, что и закон культа; мы видим явное соотношение между обоими. Агнация была не что иное, как родство в том виде, как его установила в начале религия. Чтобы представить эту истину более очевидно, приведем здесь родословную таблицу римской семьи:

[с. 57]

[с. 58] В этой таблице пятое поколение, жившее в 140 году до Рож. Хр., представлено четырьмя лицами. Состояли ли они все в родстве между собой? Так это было бы по нашим современным понятиям, но по понятиям римлян они не все были родственниками между собой. Рассмотрим, в самом деле, у всех ли у них был один и тот же домашний культ, т. е. все ли они приносили жертвы одним и тем же предкам. Предположим, что третий Сципион Азиатский, единственный представитель своей семьи, приносит в определенный, установленный день могильные жертвы; восходя по мужской линии, он находит своим третьим предком Публия Сципиона. Точно также и Сципион Эмилиан, принося жертвы предкам, встречает в ряду их того же Публия Сципиона. Следовательно, Сципион Азиатский и Сципион Эмилиан — родственники между собой; индусы назвали бы таких родственников сапипда.

С другой стороны, Сципион Серапион имеет своим четвертым предком Луция Корнелия Сципиона, который приходится предком в четвертой степени также и Сципиону Эмилиану, следовательно, и они — родственники между собой. Таких родственников индусы назвали бы саманодата. На языке же юридическом и религиозном Рима эти три Сципиона — агнаты: два первых находятся в шестой степени родства между собой, а третий — в восьмой степени с ними обоими.

Но относительно Тиверия Гракха дело обстоит иначе. Этот человек, который, по нашим современным понятиям, являлся бы самым близким родственником Сципиона Эмилиана, совершенно не считается его родственником даже в самой отдаленной степени. Действительно, для Тиверия Гракха безразлично, что он сын Корнелии, дочери Сципиона; ни он, ни сама Корнелия не принадлежат к этой семье по своей религии. У него нет других предков кроме Семпрониев; им приносит он могильные жертвы, и в восходящем ряду предков он не встретит никого иного кроме Семпрониев. Следовательно, Сципион Эмилиан и Тиверий Гракх — [с. 59] не агнаты. Уз крови недостаточно для того, чтобы установить родство, для этого нужны еще узы культа.

Из сказанного понятно, почему в глазах римского закона два единокровных брата — агнаты между собой, а два единоутробных — нет. Нельзя сказать также, чтобы происхождение по мужской линии являлось непреложным принципом, на котором зиждилось бы родство. Не по рождению, а по общности культа узнавали настоящих агнатов. Действительно, сын, выделенный из семьи и отрешенный вследствие этого от домашнего культа, — не был более агнатом своего отца; посторонний же человек, усыновленный, т. е. принятый в культ, становился агнатом усыновителя, а также и всей его семьи. Настолько, в сущности, установительницей родства являлась религия.

Без сомнения, настало время для Индии и Греции, как и для Рима, когда родство но культу не считалось более единственно признаваемым. По мере того, как ослабевала эта древняя религия, голос крови начинал говорить громче, и родство по рождению было признано законом. Это родство, совершенно независящее от домашней религии, римляне назвали cognatio, когнация. Читая произведения юристов, начиная с Цицерона и до Юстиниана, мы видим, как эти две системы родства соперничают друг с другом и оспаривают одна у другой господство в праве. Но во времена Двенадцати Таблиц единственным родством, которое было известно, была агнация, и она одна давала право на наследование. Ниже мы увидим, что то же самое было и в Греции.

Глава VI

Право собственности.

Право собственности является тем древним институтом, о котором мы не должны судить на основании современных представлений. Древние основывали право собственности на [с. 60] началах, чуждых современным понятиям, и результатом этого является тот факт, что законы, которыми ограждалась собственность, весьма чувствительно разнятся от наших.

Известно, что существуют племена, которые так и не дошли до установления у себя частной собственности; другие достигли этого лишь после долгих и тяжких усилий. В самом деле, в только что нарождающемся обществе является задачей далеко не легкой определить, имеет ли право отдельное лицо присвоить себе часть земли и установить между собою и этим участком такую тесную связь, чтобы он мог сказать: эта земля моя, эта земля есть как часть меня. Татары понимают право собственности, когда дело идет о стадах, и не постигают его более, когда дело касается земли. У древних германцев, по свидетельству некоторых писателей, земля не принадлежала никому. Каждый год племя назначало каждому из своих членов участок для обработки, а на следующий год участки менялись. Германцы были собственниками жатвы, но не земли. Так обстоит дело еще и теперь у части семитических племен и у некоторых славянских народов.

Что касается народов Греции и Италии, то у них, наоборот, принцип частной собственности знали и проводили уже с самых древнейших времен. Не осталось ни одного исторического воспоминания о той эпохе, когда земля являлась общей собственностью; и ничего похожего на ежегодное деление полей, известное нам у германцев, мы здесь не находим. Но зато мы здесь встречаем одно весьма замечательное явление. В то время как племена, не дающие своим членам права личной собственности на землю, давали им это право по крайней мере на плоды их трудов, т. е. на жатву, у греков было наоборот; в некоторых городах граждане были обязаны складывать вместе все собранное с полей или большую часть собранного, и запасы эти должны были потреблять сообща. Отдельное лицо не было полным, абсолютным хозяином собранного им хлеба, но в то же время, по странному противоречию, оно имело право полной [с. 61] собственности на землю. Земля принадлежала ему более, чем жатва. У греков, как кажется, право собственности развивалось путем совершенно противоположным тому, который представляется естественным. Оно не было приложено сначала к жатве, а потом уже к почве; порядок тут был обратный.

Три учреждения находим мы основанными и прочно установленными уже в самые древнейшие времена среди греческих и италийских обществ: домашняя религия, семья и право собственности; эти три учреждения уже при самом своем возникновении стояли в явной взаимной связи и, казалось, были неотделимы друг от друга.

Идея о праве частной собственности заключалась уже в самой религии. У каждой семьи был свой очаг и свои предки. Этим богам могла поклоняться только данная семья, ей только они покровительствовали, они были ее собственностью.

И вот между этими-то богами и землей люди древних времен усматривали таинственное соотношение. Возьмем прежде всего очаг: этот алтарь являлся символом оседлой жизни; самое его название указывает на то. Он должен быть поставлен на земле и, раз поставленный, он не мог более менять своего места. Бог семьи желает иметь постоянное жилище. Физически — трудно было перенести камень, на котором светило божество, с точки зрения религиозной это было еще труднее; человеку дозволялось сдвинуть его только в том случае, если его принуждала к тому крайняя необходимость: если его изгонял враг или земля, на которой он жил, не могла его пропитать. Устанавливался очаг с той мыслью и надеждой, что он будет вечно стоять на том же самом месте. Божество водворялось здесь не на один день и даже не на время целой человеческой жизни, но на все время, пока будет существовать семья и пока останется в живых хоть кто-нибудь из ее членов, чтобы поддерживать его пламя жертвами. Таким образом, очаг становился обладателем земли, он обращает эту часть земли в свою, она становится его собственностью.

[с. 62] И семья, которая по долгу и по законам религии группировалась всегда кругом своего алтаря, прикрепляется прочно к земле, как и самый алтарь. Идея о постоянном месте пребывания возникает совершенно естественно, сама собой. Семья связана с очагом, очаг с землей; отсюда вытекает тесная связь между известной частью земли и семьей. Здесь должно быть ее постоянное жилище, и у нее не должно быть даже мысли о том, чтобы покинуть его, разве, что к этому ее принудит непреоборимая сила. Семья, как и очаг, всегда будет занимать это место, оно ей принадлежит, оно — ее собственность, собственность не одного отдельного человека, но целой семьи, различные члены которой, один за другим, должны здесь родиться и умереть.

Проследим идеи древних. Два очага представляли собою два различных божества, которые никогда не могут ни соединиться, ни смешаться; это настолько верно, что даже брак между двумя семьями не устанавливает связи между их богами. Очаг должен быть изолированным, т. е. совершенно отделенным от всего, что не он. Посторонний не должен приближаться к нему в то время, когда совершаются священные обряды культа, не должен даже глядеть на него; потому и боги эти назывались богами сокровенными, μύχιοι, или богами внутренними, Penates. Для точного исполнения этого религиозного правила нужно было, чтобы кругом очага на известном расстоянии существовала ограда, безразлично будет ли то простая изгородь, деревянный забор или каменная стена. Какова бы она ни была, она указывала границу, отделяющую область одного очага от области другого. Эта ограда почиталась священной. Переступить через нее было нечестием. Сам бог блюдет ее и охраняет, оттого и богу этому присвоен эпитет ἑρκεῖος (оградный). Эта ограда, проведенная и охраняемая религией, является вернейшим символом, самым неоспоримым знаком права собственности.

Перенесемся в первобытные времена арийской расы. Священная ограда, которую греки называли ἕρκος и латины herctum, заключала в себе довольно обширное пространство, [с. 63] где находился дом семьи, ее стада, небольшое поле, которое она обрабатывала. Посредине возвышался очаг-покровитель. Перейдем к следующим позднейшим векам: народы, распространяясь, дошли до Греции и Италии и стали строить себе там города; дома стали ближе друг к другу, но тем не менее они не смежны; священная ограда еще существует, но в минимальных размерах; она является теперь в виде небольшой стены, канавы, борозды или просто полосы земли в несколько футов шириной. Во всяком случае соседние дома не должны соприкасаться между собою, смежность считалась невозможной, одна и та же стена не могла быть общей для двух домов, так как в таком случае исчезла бы священная ограда домашних богов. В Риме закон определял два с половиною фута свободного пространства, которое должно было разделять два дома; это пространство посвящалось «оградному божеству».

Следствием этих религиозных постановлений явилось то, что у древних не могла никогда установиться общинная жизнь. Фаланстеры были совершенно неизвестны древнему миру; даже сам Пифагор не смог установить учреждений, против которых шла домашняя религия людей. Ни в какую эпоху исторической жизни древних мы не находим у них ничего похожего на то общинное владение в деревнях, которое было вообще распространено во Франции в двенадцатом веке. Так как каждая семья имела своих богов и свой культ, то она должна была иметь и свой особый участок земли, свое изолированное владение, свою собственность.

Греки говорили, что очаг научил людей строить дома. Действительно, у человека, прикрепленного религией к одному месту, которое он считал своим долгом никогда не покидать, должна была очень скоро явиться мысль возвести на этом месте прочное строение. Палатка удобна для араба, для татарина — кибитка, но для семьи, у которой есть домашний очаг, требуется постоянное жилище. За хижиной, построенной из глины или дерева, скоро последовали дома из камня. Строилось в расчете не на одну человеческую жизнь, [с. 64] строилось для семьи, поколения которой должны были сменить друг друга в том же самом жилище.

Дом помещался всегда внутри священной ограды. У греков четырехугольное пространство, находившееся внутри ограды, делилось на две части: первая часть была — двор, дом занимал вторую часть. Очаг помещался посреди огороженного места и находился, таким образом, в глубине двора и близ входа в дом. В Риме расположение было иное, но принцип оставался тот же. Очаг помещался в середине огороженного места, но строения воздвигались кругом него с четырех сторон, заключая его, таким образом, внутри маленького двора.

Мысль, внушившая эту систему постройки, видна совершенно ясно: стены возвышались кругом очага, чтобы отделить его от внешнего мира, защитить, и вполне можно сказать, как говорили греки, что религия научила строить дома. Госпожой и собственницей этого дома была семья, домашнее божество обеспечивало ей ее права. Дом освящался постоянным пребыванием богов, он был храмом, хранящим их. «Что есть более священного, — говорил Цицерон, — чем жилище каждого человека? Там находится алтарь, там горит священный огонь, там святыни и религия». Проникнуть в дом с дурным намереньем было святотатством. Домашний кров был неприкосновенен. По римскому поверию домашний бог отгонял вора и отстранял врага.

Перейдем к другим предметам культа, к могилам, и мы увидим, что с ними соединялись те же самые идеи. Могила имела великое значение в религии древних, потому что, с одной стороны, был обязателен культ предков, а с другой — главные обряды этого культа должны были совершаться на том самом месте, где покоились предки. И у каждой семьи было общее место погребения, семейная могила, куда один за другим сходили по очереди на покой ее члены. Для семейной могилы, как и для очага, был один и тот же закон: не разрешалось соединять членов двух различных семей в одной могиле, как нельзя было соединять [с. 65] два различные очага в одном доме. Считалось одинаковым нечестием похоронить умершего вне его семейной могилы или же опустить в эту могилу труп постороннего человека. Домашняя религия и при жизни и после смерти отделяла каждую семью от всех прочих и строго устраняла всякое подобие общности. Подобно тому, как дома не должны быть смежными между собой, точно также и могилы не должны соприкасаться, и у каждой из них, как и у дома, было нечто вроде отделяющей ее ограды.

Насколько ясно выражается во всем этом характер частной собственности! Мертвые — это боги, которые принадлежат как собственность семье, и она одна имеет право им молиться. Эти мертвецы взяли в свое владение землю, они живут под маленькой насыпью, и никто, если только он не член их же семьи, не может и помышлять о том, чтобы сообщаться с ними. Притом никто также не имеет права лишить их земли, которую они занимают: могилу у древних нельзя было никогда ни разрушить, ни перенести; это воспрещалось самыми строгими законами. И вот уже часть земли становится во имя религии предметом постоянной собственности каждой семьи. Семья присвоила себе эту землю, погребая на ней своих мертвецов; она навсегда основала здесь свое пребывание. Живой отпрыск этой семьи может сказать вполне законно: эта земля — моя. Она настолько принадлежала ему, что была от него неотделима, он не имел права отказаться от нее. Земля, на которой покоятся мертвые, неотъемлема и неотчуждаема. Римский закон требует, чтобы в том случае, когда семья продает поле, на котором находится могила, она все-таки оставалась собственницей этой могилы и имела бы право на вечные времена проходить через это поле, чтобы совершать обряды своего культа.

По древнему обычаю мертвые не погребались ни на кладбище, ни вблизи дорог, а на поле каждой семьи. Этот древний обычай засвидетельствован законом Солона и несколькими отрывками из Плутарха. Из одной защитительной речи Демосфена видно, что еще в его время всякая [с. 66] семья хоронила своих мертвецов на своем поле; и при покупке владений в Аттике там находили могилы прежних владельцев. То же самое обыкновение засвидетельствовано относительно Италии законами Двенадцати таблиц трудами двух юристов и, наконец, следующей фразой Сикула Флакка: «В древности существовало два способа помещать могилу: одни помещали ее на краю поля, другие посредине». Понятно, что в силу этого обычая идея собственности легко распространилась от маленького холма, под которым покоились мертвые, на все поле, которое окружало этот холм. В книге Катона Старшего можно прочесть молитву италийского земледельца, в которой он просит манов блюсти его поле, охранять его от воров и послать хорошую жатву. Таким образом, души умерших простирали свое покровительство и вместе с тем право собственности до пределов владения; благодаря им семья стала единственною госпожою поля. Погребение установило неразрывную связь семьи с землею — т. е. собственность.

В большинстве первобытных обществ религия основывает право собственности. В Библии Господь говорит Аврааму: «Аз есмь Бог, изведый тя от страны Халдейския, яко дати тебе землю сию наследовати», а затем Моисею: «Я введу вас в землю, на нюже прострох руку мою, дати Аврааму, Исааку и Иакову; и дам ю вам в наследие». Таким образом, Господь, первоначальный обладатель по праву творения, передает человеку право собственности на часть земли. Нечто аналогичное было и у древних греко-италийских народов. Только не религия устанавливает это право может быть потому, что в те времена ее еще не существовало. Боги, даровавшие каждой семье право на землю, были богами домашними, это — очаг и маны. Первобытная религия, царившая в душах людей, установила у них также и право собственности.

Ясно, что частная собственность была тем учреждением, без которого не могла обойтись домашняя религия. Эта религия требовала изолированности жилища и изолированности [с. 67] могилы; следовательно, общинная жизнь была невозможна. Та же религия повелевала, чтобы очаг был навсегда прикреплен к земле, чтобы могила не могла быть ни разрушена, ни перемещена. Устраните недвижимую собственность, и очаг будет переноситься с места на место, семьи перемешаются между собой, мертвые будут заброшены и лишены культа. Непоколебимый очаг и постоянное место погребения — вот те начала, в силу которых семья стала собственницей земли. Земля была как бы пропитана и проникнута религией очага и предков. Таким путем древний человек был освобожден от разрешения слишком трудных задач. Без спора, без труда, без тени колебания он сразу подошел в силу одних только своих религиозных верований к понятию о праве собственности, о том праве, которое является источником всякой цивилизации, потому что в силу его заботится человек об улучшении земли и сам становится лучше.

Не законы ограждали на первых порах право собственности, его ограждала религия. Всякое владение находилось вблизи домашнего божества, которое и охраняло его. Каждое поле, как и каждый дом (как мы видели это выше), должно было окружаться оградой, отделявшей его от владений соседних семей. Оградой этой была не каменная стена, а просто полоса земли в несколько футов шириною, которую нельзя было возделывать, до которой никогда не должен был касаться плуг. Это пространство было священным: римский закон объявляет его неотчуждаемым; оно принадлежало религии. В известные определенные дни месяца и года отец семьи обходил кругом свое поле, следуя по этой полосе; он гнал перед собой назначенных в жертву животных, пел гимны и затем приносил жертвы. Этим обрядом он надеялся привлечь благоволение своих богов на свое поле и свой дом. Обходя поле с обрядами своего домашнего культа, он подчеркивал свое право собственности на это поле. Дорога, по которой шли жертвенные животные и где пелись гимны, была ненарушимой границей его владений.

[с. 68] На этой черте, в некотором расстоянии друг от друга, человек помещал несколько больших камней или несколько древесных стволов, которые назывались Термами. О том, что такое представляли из себя эти межевые знаки и какие понятия были связаны с ними у древних, можно судить по тем обычаям, какие соблюдались благочестивыми людьми при их водружении на земле. «Вот как, — говорит Сикул Флакк, — делали наши предки: они начинали с того, что выкапывали небольшую яму, ставили Терма на краю ее и украшали его гирляндами из трав и цветов. Затем приносили жертву; крови закланной жертвы они давали стекать в яму; туда же бросали они горящие уголья (зажженные, по всей вероятности, на священном огне очага), зерна хлеба, пироги, плоды, немного вина и меду. Когда все это сгорало в яме, то на теплую еще золу ставили камень или деревянный обрубок». Ясно видно, что целью всех этих обрядов было создать из Терма нечто вроде священного представителя домашнего культа. Чтобы сохранить за ним священный характер, над ним ежегодно возобновлялись религиозные церемонии с возлияниями и чтением молитв. Водруженный на земле Терм — это как бы домашнее божество, вкоренившееся в землю для того, чтобы показать, что земля эта на вечные времена составляет собственность семьи. Позже, с помощью поэзии, Терм обратился в отдельного личного бога.

Обычай Термов или священных межевых знаков вокруг полей был, кажется, всеобщим у индоевропейской расы. Он существовал у индусов во времена глубочайшей древности, и священные обряды установления границ имели у них очень много общего с теми, которые Сикул Флакк описывает в Италии. Раньше, чем в Риме, мы находим Термы у сабинян и также у этрусков; эллины тоже имели священные пограничные знаки, которые назывались ὅροι, θεοὶ ὅριοι.

Раз Терм был поставлен с соблюдением всех религиозных обрядов, то не было той силы в мире, которая [с. 69] могла бы его переместить. Он должен был на вечные времена оставаться на том же месте. Этот религиозный принцип выразился в Риме в следующей легенде: Юпитер, желавший очистить место для своего храма на Капитолийском холме, не мог удалить оттуда бога Терма, лишить его его владений. Это древнее повествование показывает, насколько собственность считалась священной, потому что несдвигаемый с места Терм есть не что иное, как ненарушимое право собственности.

Терм в самом деле стерег границы полей и охранял их. Сосед не смел подходить к ним слишком близко, «потому что тогда, — как говорит Овидий, — бог, чувствуя толчок от плужника и заступа, кричал: „Остановись, это мое поле, а вон там — твое”». Чтобы завладеть полем какой-либо семьи, нужно было опрокинуть или переместить межевой знак, а знаком этим был бог. Это было страшное святотатство, и сурово было за него наказание; древний римский закон гласил: «Если кто коснулся Терма плужником своего плуга, то пусть и человек, и быки будут обречены подземным богам». Это означало, что и человек и быки должны быть принесены в жертву искупления. Закон этрусков, говоря от имени религии, выражается так: «Кто прикоснется к межевому знаку или переместит его, будет осужден богами; его дом погибнет, и его род угаснет: его земля не произведет более плодов; град, ржа, засуха истребят его жатвы; члены виновного будут покрыты язвами и впадут в истощение».

У нас нет подлинного текста афинских законов по тому же предмету: у нас сохранилось от них лишь три слова, означающие: «Не переступай межи». Но Платон дополняет, по-видимому, мысль законодателя, когда говорит: «Нашим первым законом должно быть следующее: пусть никто не коснется межи, отделяющей его поле от поля соседа, потому что она должна быть ненарушима. Пусть никто не осмеливается пошатнуть камень, отделяющий дружбу от [с. 70] неприязни, камень, который обязались клятвенно сохранять на его месте».

Из всех этих верований, из всех обрядов и законов ясно вытекает, что именно домашняя религия научила человека присвоить себе землю в собственность и обеспечила ему право на владение ею.

Не трудно понять, что возникшее и установленное таким образом право собственности было гораздо более полным и абсолютным в своих проявлениях, чем могло бы быть в наших современных обществах, где право собственности основывается на совершенно иных началах. Собственность была настолько неотделима от домашней религии, что семья одинаково не могла отказаться как от одной, так и от другой. Дом и поле были как бы воплощены в семье, и она не могла ни лишиться их, ни отказаться от владения ими. Платон в своем трактате о законах, запрещая владельцу продавать свое поле, не делал никаких попыток внести что-либо новое; он лишь приводил на память старый закон. Все заставляет нас предполагать, что в древние времена собственность была неотчуждаема. Хорошо известно, что в Спарте формально запрещалось продавать землю. То же запрещение существовало и в законах Лакров и Левкады. Фидон Коринфский, законодатель девятого века, предписывал, чтобы число семей и принадлежащих им в собственность участков оставалось неизменным. Закон же этот мог быть исполним только в таком случае, если семьи не имели права продавать своих земельных участков, ни даже делить их между своими членами. Закон Солона, явившийся позднее закона Фидона Коринфского на семь или восемь поколений, не запрещает более продавать свою собственность, но продавший подвергался тяжкому наказанию: он лишался прав гражданина. Наконец, Аристотель говорит вообще, что во многих городах древние законы запрещали продажу земли.

Мы не должны удивляться подобным законам. Постройте право собственности на праве труда, и человек будет [с. 71] властен отказаться от нее; постройте ее на основе религии, и он не сможет более этого сделать; связь более сильная, чем его воля, будет соединять его в последнем случае с землей. К тому же поле, где находится могила, где живут священные предки и где семья должна совершать вечно обряды своего культа, не является собственностью одного только человека, это собственность целой семьи. Право собственности на землю устанавливает не отдельное, живущее в данное время лицо, а домашний бог. Отдельное лицо имеет ее как бы на хранении; она принадлежит тем, кто уже умер, и тем, кто еще должен родиться; она составляет одно целое с семьей и не может быть от нее отделена. Отделить одно от другого — это значит нарушить культ и оскорбить религию. У индусов, у которых право собственности было основано тоже на культе, собственность была неотчуждаема.

Римские законы нам известны лишь со времени Двенадцати Таблиц; ясно, что в эту эпоху продажа земли уже разрешалась. Но есть основание думать, что в первые времена после основания Рима и до основания Рима в Италии земля была точно так же неотчуждаема, как и в Греции. Хотя не осталось никаких свидетельств об этом древнем законе, но можно все-таки различить те смягчающие постановления, которые внесены были в него мало-помалу. Закон Двенадцати Таблиц, оставляя за могилой характер неотчуждаемости, освободил от этого правила поле. Позже было разрешено делить собственность при наличности нескольких братьев, но под тем лишь условием, чтобы были совершены новые религиозные церемонии; одна только религия могла разделить то, что она уже признала навсегда неделимым. Наконец, было разрешено продавать и владения, но для этого требовалось исполнение известных религиозных правил. Такая продажа могла совершиться лишь в присутствии libripens’а (весовщика) с соблюдением всех символических обрядов манципации («рукобитие»). Нечто подобное мы видим и в Греции: продажа дома или участка [с. 72] земли сопровождалась принесением жертвы богам. Всякий переход недвижимой собственности из одних рук в другие требовал, как кажется, религиозного освящения такого акта.

Если человек не имел права или мог лишь с большим трудом отказаться от владения землею, то тем с большим основанием его нельзя было лишить этой земли помимо его воли. Экспроприация в видах общественной пользы была неизвестна древним. Конфискация допускалась только в случае приговора об изгнании, т. е. когда человек, лишенный звания гражданина, не мог более осуществлять свои права на землю в пределах изгнавшего его государства. Лишение собственности за долги точно также никогда не встречается в праве древних государств. Закон Двенадцати Таблиц безусловно не щадит должника, но он все же не допускает конфискации его собственности в пользу кредитора. Человек отвечал за свои долги лично, но не его земля, потому что земля неотделима от семьи. Легче взять человека в рабство, чем отнять у него право собственности, принадлежащее более семье, чем ему лично. Должник отдавался в руки заимодавца; земля тоже некоторым образом следовала за ним в рабство. Господин, употреблявший в свою пользу физические силы человека, ставшего его рабом, пользовался в то же время и продуктами его земли, но он все же не делался собственником этой земли. Так высоко и неприкосновенно было право собственности.

Глава VII

Право наследования.

1. Характер и принцип права собственности у древних.

Так как право собственности было установлено ради совершения обрядов наследственного культа, то оно не могло прекратиться со смертью одного отдельного человека. [с. 73] Человек умирает, но культ остается, очаг не должен угаснуть, и могила не должна быть заброшена. Домашняя религия продолжает существовать непрерывно, и вместе с ней должно существовать и право собственности.

Две вещи тесно связаны между собой в верованиях и в законах древних: культ семьи и собственность этой семьи. Поэтому постановление, что нельзя приобрести собственности без культа, ни культа без собственности, является в греческом и римском законодательстве правилом, не имеющим исключения. «Религия предписывает, — говорит Цицерон, — чтобы имущество и культ каждой семьи были нераздельны и чтобы забота о жертвоприношениях выпадала на долю того, кому достается наследство». А вот в каких выражениях отстаивает в Афинах некий истец доставшееся ему наследство: «Размыслите хорошенько, судьи, и скажите, кто из нас — я или мой противник — должен наследовать имущество Филоктемона и совершать жертвы на его могиле». Можно ли выразить более ясно, что забота о культе неотделима от собственности? То же самое и в Индии: «Человек, который наследует, кто бы он ни был, обязан совершать приношения на могиле».

Из этого принципа вытекают все законы о праве наследования у древних. Первый из этих законов тот, что, подобно тому, как домашняя религия передается по наследству от мужчины к мужчине (мы познакомились с этим выше), точно также передается и собственность. Сын есть по природе и по долгу продолжатель культа, он же является и наследником имущества. В этом заключается основное правило наследования; оно не есть результат простого договора между людьми, оно вытекает из их верований, из их религии, из всего того, что наиболее властно над их душой. Не личная воля отца делала сына наследником. Отцу нет надобности делать завещание, он наследует в силу своего полного права — “ipso jure heres existit” (по самому праву является наследником) — говорит юрист. Он есть необходимый наследник, heres necessarius. Ему [с. 74] не предоставляется ни принимать наследство, ни отказываться от него. Продолжение права собственности, как и продолжение культа, является для него настолько же обязанностью, насколько и правом. Хочет он того или нет, — наследство выпадает на его долю, каково бы оно ни было, даже со всеми лежащими на нем обязательствами и долгами. Отречение от наследства или принятие его с ответственностью, не превышающей его стоимости, не допускалось для сына по греческому праву и было внесено лишь довольно поздно в право римское.

На юридическом языке Рима сын назывался heres suus, как если бы хотели сказать heres sui ipsius. И действительно, он наследует только от самого себя. Между отцом и им нет ни дара, ни завещания, ни передачи собственности; есть просто продолжение: morte parentis continuatur dominium. Еще при жизни отца сын является совладетелем поля и дома, vivo quoque patre dominus existimatur.

Чтобы составить себе верное понятие о наследовании у древних, нужно отказаться от мысли, будто у них имущество переходило из рук в руки. Владение было неподвижно, как очаг и могила, с которыми оно было связано. Переходил к владению человек; он, по мере того, как семья развивалась в своих поколениях, являлся в свой урочный час продолжать культ и заботиться об имуществе.

2. Наследует сын, а не дочь.

В этом пункте древние законы кажутся на первый взгляд странными и несправедливыми. Невольно удивляешься, видя, что по римскому праву дочь не наследует отцу, если она замужем, а по греческому она не наследует ему ни в каком случае. Что же касается до участия в наследстве родственников в боковых линиях, то тут закон кажется сначала еще более противоестественным и несправедливым. Но дело в том, что все эти законы [с. 75] вытекают не из логики или разума, не из чувства справедливости, но из религиозных верований, господствовавших среди людей.

Для культа существует тот закон, что он передается от мужчины к мужчине, и наследство должно было идти в том же порядке, как и культ. Дочь не правоспособна продолжать религию отца, потому что, выходя замуж, она отрекается от религии отцов, чтобы принять религию мужа; следовательно, она не имеет никакого права и на наследство. В том случае, если бы какой-нибудь отец оставил все свое имущество дочери, то собственность оказалась бы отделенной от культа, что совершенно не допускалось. Дочь не могла исполнять даже первейшей обязанности наследника — совершать могильные приношения предкам, потому что она приносила жертвы предкам своего мужа. И религия запрещала ей наследовать отцу.

Таков основной принцип наследования у древних; и оно одинаково важно и для законодателей Индии, и для законодателей Греции и Рима. У всех трех народов одни и те же законы, и не потому, чтобы они заимствовали их друг от друга, но потому, что они создали их на основании одних и тех же верований.

«После смерти отца, — говорит кодекс Ману, — пусть братья разделят между собой наследство»; и законодатель прибавляет совет братьям, чтобы они оделили приданым сестер; это подтверждает лишь, что сестры сами по себе не имели права на участие в отцовском наследстве.

То же самое и в Афинах. Аттические ораторы в своих судебных речах указывают нам не раз на то, что дочери не участвовали в наследстве. Сам Демосфен является примером приложения этого правила, так как у него была сестра, и в то же время, как мы знаем из его собственных слов, он был единственным наследником всего отцовского имущества; отец отделил лишь седьмую часть в приданое дочери.

Что касается первоначальных постановлений римского права, [с. 76] то они нам мало известны; у нас нет в руках никакого текста древних законов, касавшихся права наследования дочерью; у нас нет никаких документов, аналогичных афинским судебным речам; мы принуждены отыскивать слабые следы первобытного права в праве значительно позднейшем и сильно уже от него отличающемся. Гай и Юстиниановы Институции напоминают еще, что дочь лишь в том случае считается в числе естественных наследников, если в момент смерти отца она находилась под его властью; следовательно, если она была в то время уже замужем с соблюдением всех религиозных обрядов, то прав на наследство она более не имеет; значит, если предположить, что ранее замужества она имела право на разделение наследства с братом, то она обязательно лишалась этого права, как только confarreatio отделяло ее от отцовской семьи и соединяло с семьей мужа. Правда, незамужнюю дочь закон формально не лишал права на участие в наследстве, но нужно еще спросить, могла ли она быть на практике действительной наследницей. Не нужно забывать, что девушка находилась под вечной опекой брата или его родственников-агнатов, что она находилась под этой опекой всю жизнь, и что самая опека была установлена древним правом в интересах имущества, в целях его сохранения в семье, а не в интересах дочери, и что, наконец, девушка ни в каком возрасте не имела права ни выйти замуж, ни переменить семью без разрешения на то своего опекуна. Эти вполне доказанные факты позволяют думать, что существовал, если не в законе, то на практике и в обычаях, целый ряд затруднений, препятствовавших тому, чтобы дочь была такой же полной собственницей своей части отцовского имущества, как и сын. У нас нет доказательств, чтобы дочь исключалась из наследования, но мы знаем достоверно, что замужняя дочь не наследовала отцу, а незамужняя никогда не имела права располагать самостоятельно своей частью наследства. Если она и была наследницей, то только временной, на известных [с. 77]условиях и почти только в форме права пользования: она не имела права ни завещать, ни отчуждать без согласия на то того брата или тех родственников-агнатов, которые после ее смерти должны были явиться наследниками ее имущества, а при жизни являлись его блюстителями.

Мы должны сделать еще одно замечание: Институции Юстиниана приводят старинное положение, вышедшее тогда же из употребления, которое предписывало, чтобы наследство переходило всегда по мужской линии; как остаток этого правила является, без сомнения, тот факт, что по гражданскому праву женщина никогда не могла быть утверждена наследницей. И чем далее восходим мы от эпохи Юстиниана к эпохам более древним, тем ближе подходим мы к закону, запрещавшему женщинам наследование. Во времена Цицерона отец, оставлявший после себя сына и дочь, имел право завещать своей дочери только третью часть состояния: если же у него была только единственная дочь, то все же она не могла получить более половины. Нужно заметить еще и следующее: для того, чтобы дочь получила третью часть или половину отцовского имущества, отец должен был составить завещание в ее пользу, лично же дочь ни на что права не имела. Наконец, за полтора века до Цицерона, Катон, желая восстановить древние обычаи, провел закон Вокония, запрещавший: 1) назначать наследницей женщину, хотя бы то была единственная дочь, замужняя или незамужняя; 2) завещать женщинам более половины отцовского наследства. Закон Вокония только возобновлял наиболее древние законы, — так как нельзя предположить, чтобы он был принят современниками Сципиона, если бы он не опирался на древние, почитавшиеся еще правила. Закон этот стремился к тому, чтобы восстановить нарушенное временем. Но самое любопытное в законе Вокония — это то, что он совершенно не упоминает о наследовании ab intestato (без завещания). Такое молчание отнюдь не может значить, чтобы в подобных случаях дочь являлась законной наследницей: невозможно допустить, чтобы закон запрещал дочери [с. 78] наследование по завещанию отца, если она являлась полноправной наследницей без этого завещания. Это умолчание означает скорее, что законодателю нечего было говорить о предмете наследования ab intestato (без завещания), потому что на этот счет древние правила были еще в полной силе.

Таким образом, хотя и нельзя утверждать, чтобы дочь была совершенно исключена из наследования, тем не менее вполне достоверно, что древние римские, так же как и греческие, законы ставили дочь гораздо ниже сына в этом отношении, и подобный взгляд был естественным и неизбежным следствием тех религиозных принципов, которые глубоко запечатлелись в понятиях людей.

Правда, люди уже очень рано нашли возможность обойти этот закон и примирить религиозное предписание, запрещавшее дочери наследовать, с естественным чувством отца, желавшего дать ей возможность пользоваться его состоянием. Это особенно поразительно в греческом праве.

Афинское законодательство стремилось совершенно ясно к тому, чтобы дочь, не имея сама прав на наследование, вышла, по крайней мере, замуж за наследника. Если, например, покойный оставлял сына и дочь, то закон разрешал брак между братом и сестрой, при условии, что они не были детьми одной матери. Брат, единственный наследник, мог по своему выбору жениться на сестре или дать ей приданое.

Если у отца была единственная дочь, то он мог усыновить себе сына и выдать за него замуж свою дочь. Он мог также назначить себе по завещанию наследника, который должен был жениться на его дочери.

Если отец единственной дочери умирал, не усыновив никого и не оставив завещания, то древний закон предписывал, чтобы наследником ему был его ближайший родственник, но наследник этот был обязан жениться на его дочери. В силу этого правила брак между дядей и племянницей не только разрешался, но даже требовался законом. Более того, если дочь была уже замужем, то она [с. 79]должна была оставить своего мужа, чтобы выйти замуж за наследника своего отца. Наследник этот мог быть сам уже женат, в таком случае он должен был развестись с женой, чтобы жениться на дочери наследодателя. Мы видим здесь, насколько древнее право, сообразуясь вполне с религией, шло в разрез с природой.

Необходимость удовлетворить требованиям религии, соединенная с желанием спасти интересы единственной дочери, заставила найти еще один выход. В этом отношении удивительно сходятся между собой право афинское и право индийское. В Законах Ману мы читаем: «Тот, у кого нет детей мужского пола, может возложить на свою дочь обязанность дать ему сына, который станет его сыном и будет исполнять в его честь погребальные обряды». Но для этого отец должен заранее предупредить того, кому он отдает в жены свою дочь, произнося следующую установленную формулу: «Я отдаю тебе украшенную драгоценностями дочь мою, у которой нет брата; сын, который у нее родится, будет моим сыном и он совершит мое погребение». Тот же обычай существовал и в Афинах: отец мог продолжить свое потомство через дочь, отдавая ее в жены с этим именно условием. Сын, родившийся от такого брака, считался сыном отца жены, следовал его культу, присутствовал при совершении религиозных обрядов и, позже, заботился о его могиле. В индусском праве этот ребенок наследовал своему деду, как если бы он был его сыном; совершенно то же самое было и в Афинах. Если отец выдавал замуж свою дочь на тех условиях, как мы это говорили выше, то наследовала ему не дочь, не зять, но сын дочери. Как только этот последний достигал совершеннолетия, он вступал во владение наследством своего деда с материнской стороны, хотя бы его мать и отец были еще живы.

Эти странные послабления со стороны религии и закона подтверждают высказанное нами ранее правило, а именно: единственная дочь считалась как бы посредницей, через [с. 80] которую могла продолжиться семья. Она не наследовала сама лично, но через нее передавался культ и наследство.

3. О наследовании в боковой линии.

Если человек умирал бездетным, то, чтобы решить, кто должен был наследовать его имущество, нужно было только узнать, кто является продолжателем его культа.

Домашняя религия передавалась родственникам по крови от мужчины к мужчине. Происхождение по мужской линии от общего предка одно устанавливало между двумя лицами религиозную связь, позволявшую одному продолжать культ другого. То, что называли родством, было, как мы видели это выше, не что иное, как выражение подобной религиозной связи. Люди считались родственниками между собой, потому что у них был тот же культ, один и тот же первоначальный очаг, те же предки. Но рождение от одной матери не делало еще родственниками; религия не признавала родства через женщин. Дети двух сестер или сестры и брата не были ничем связаны между собой и не принадлежали ни к одной и той же домашней религии, ни к одной и той же семье.

Эти начала руководили порядком наследования. Если человек потерял и сына и дочь и оставлял после себя только внуков, то наследовал сын его сына, но не сын дочери. В случае отсутствия потомства ему наследовал брат, но не сестра, сын брата, но не сын сестры. Если не было ни братьев, ни племянников, то нужно было проследить, восходя, ряд предков покойника по мужской линии, пока не находилась ветвь, отделившаяся от семьи через мужчину; потом, нисходя по этой линии от мужчины к мужчине, находили кого-нибудь из ее живых членов, и этот-то последний и был наследником.

Законы эти были одинаково в силе у индусов, у греков и у римлян. В Индии «наследство принадлежит самому близкому сапинда, если же нет сапинда, то самонодака». [с. 81] А мы уже видели, что родство, выражаемое этими двумя словами, было родство религиозное или родство через мужчин и соответствовало римской агнации.

А вот афинский закон: «Если человек умер, не оставив детей, то наследником будет брат покойного, если только он его единокровный брат; если же брата нет, то наследует сын брата: потому что наследство переходит всегда к мужчинам и к потомкам мужчин». Этот древний закон цитировался еще во времена Демосфена, хотя к этому времени он был уже видоизменен, к тому же в закон начинало уже вводиться родство через женщин.

Законы Двенадцати Таблиц постановили также, что если кто умрет, не оставив своего наследника, то наследство принадлежит ближайшему агнату. А мы уже видели, что агнация через женщин не распространялась. Древнее римское право обозначало очень точно, что племянник-наследник наследовал от patruus, т. е. от брата своего отца, но не мог наследовать от avunculus, т. е. от брата своей матери. Возвращаясь к представленной нами выше таблице семьи Сципиона, мы увидим, что Сципион Эмилиан умер бездетным, но наследство его не могло перейти ни к его тетке Корнелии, ни к Каю Гракху, который по нашим теперешним понятиям приходился бы ему двоюродным братом; оно должно было перейти к Сципиону Азиатскому, который по древнему праву являлся его ближайшим родственником.

Во времена Юстиниана законодатель не понимал уже более этих древних постановлений; они казались ему несправедливыми, и он упрекает в исключительной строгости законы Двенадцати Таблиц, «которые давали всегда преимущество мужскому потомству и исключали из наследования тех, кто был соединен с умершим только через женщин». Право, если угодно, несправедливое, потому что оно не считалось с природою, но право удивительно логичное, потому что, отправляясь от того принципа, что [с. 82] наследование связано с культом, оно отстраняло от него всех тех, кому религия не давала полномочия продолжать этот культ.

4. Последствия эмансипации и усыновления.

Раньше мы говорили о том, что и эмансипация (выход из семьи), и усыновление влекли за собою для человека перемену культа. Первое — эмансипация, отрешало его от отцовского культа; второе — усыновление — посвящало его в культ новой семьи. И здесь древнее право приноравливается к религиозным постановлениям. Сын, отрешенный эмансипацией от культа отцов, устраняется также и от наследства. Наоборот, посторонний человек, который был присоединен к культу семьи усыновлением, становился сыном, продолжал культ и наследовал имущество. И в том, и в другом случае древнее право считалось более с религиозными узами, чем с узами родства.

Подобно тому как по правилам религии один и тот же человек не мог соблюдать двух домашних культов, точно так же он не мог наследовать и двум семьям. Поэтому приемный сын, который наследовал в семье усыновителя, не мог более наследовать в своей родной семье. Афинское право было весьма точно в этом вопросе. В судебных речах афинских ораторов перед нами часто являются люди, которые, будучи усыновлены одной семьей, желали кроме того наследовать и в той, в которой они родились. Но закон противился такому намерению. Усыновленный человек мог наследовать от своей родной семьи только в том случае, если он входил в нее снова; войти же в нее он мог не иначе, как отрекшись от семьи, его усыновившей; но выйти из последней он мог только при двух условиях: первое — он должен был отказаться от наследственного имущества этой семьи; второе — дабы домашний культ, ради которого он был усыновлен, не прекратился за его выходом, он должен был оставить в [с. 83] этой семье вместо себя своего сына, как заместителя. Этот сын заботится о продолжении культа и вступает во владение имуществом; отец же может в таком случае возвратиться в свою родную семью и наследовать в ней. Но этот отец и оставленный им в усыновившей его семье сын не могут более наследовать один после другого; они не принадлежат более к одной семье, они не родственники между собой.

Ясно видно, какая мысль была у древнего законодателя, когда он устанавливал эти подробные правила. Он считал невозможным, чтобы два наследства переходили к одному и тому же лицу, так как один человек не мог служить двум культам.

5. Завещание первоначально не было известно.

Право завещать, т. е. распоряжаться после смерти своим имуществом и передавать его по желанию другому лицу, помимо естественного наследника, стояло в противоречии с религиозными верованиями, составлявшими основу права собственности и права наследования. Собственность была неотделима от культа; культ же был наследственным; можно ли было думать при подобных условиях о завещании? К тому же собственность принадлежала не отдельному лицу, а семье, потому что человек приобретал ее не по праву труда, а в силу домашнего культа. Связанная с семьей, она передавалась от умерших к живым не по воле или выбору умерших, но в силу высших законов, установленных религией.

Древнее право индусов не знает завещания. Афинское право до Солона запрещало его самым положительным образом; и сам Солон разрешил его только для тех, кто не имел детей. Завещание было долго неизвестно или запрещалось в Спарте и было допущено только после Пелопонесской войны. Сохранилось воспоминание о тех временах, [с. 84] когда совершенно то же самое было в Коринфе и в Фивах. Без сомнения, что право завещать свое имущество по своей воле не признавалось вначале естественным правом; неизменным принципом древних времен было то, что собственность должна оставаться в семье, с которой ее связывала религия.

В трактате о законах, который в своей большей части есть не что иное, как толкование на афинские законы, Платон объясняет очень ясно мысль древних законодателей. Он предполагает, что человек на смертном одре требует себе права составить завещание и восклицает: «О боги, не жестоко ли, что я не могу распорядиться своим имуществом, как хочу, и передать его кому мне угодно, оставляя одному больше, другому меньше, судя по степени привязанности, какую я от них видел?» Но законодатель отвечает этому человеку: «Тебе ли решать подобные дела, когда ты не можешь рассчитывать прожить более дня, когда ты только на время являешься сюда? Ты не господин ни себя самого, ни своего имущества: и ты и твое имущество принадлежат семье, т. е. твоим предкам и твоему потомству».

Древнее римское право представляется нам чрезвычайно темным, темным оно было уже и для Цицерона. Все то, что нам известно, не восходит ранее законов Двенадцати Таблиц, которые, без сомнения, не являются первоначальными законами Рима, и от которых нам осталось к тому же лишь несколько отрывков. Этот кодекс разрешает делать завещания; но отрывок, который мы имеем по этому предмету, слишком короток и, очевидно, слишком неполон для того, чтобы мы могли думать, будто знаем истинные постановления законодателя по этому вопросу. Мы знаем, что давалось право завещать, но не знаем, какими оговорками и условиями оно было обставлено. Ранее Двенадцати Таблиц у нас нет в руках ни одного закона, запрещающего или разрешающего завещание. Но в языке сохранилось воспоминание о том времени, когда это право не было [с. 85] известно: сын называется — собственный и необходимый наследник. Это выражение, которое употребляли еще Гай и Юстиниан, хотя оно более не соответствовало законодательству их времени, перешло, без всякого сомнения, от тех давних времен, когда сын не мог ни быть лишен наследства, ни сам отказаться от него. Таким образом, отец не имел права свободно располагать своим состоянием. Завещание хотя и было известно, но было обставлено большими трудностями. Прежде всего завещатель не мог сохранить тайны своего завещания при жизни. Человек, который лишал свою семью наследства и нарушал тем закон, установленный религией, должен был делать это явно перед всеми и испытать на себе при жизни все последствия этого поступка. Но это еще не все: воля завещателя должна была получить еще утверждение от высшей власти, т. е. от народа, собранного по куриям под председательством верховного жреца. Не надо думать, что это была лишь пустая формальность, особенно в первые века. Эти комиции по куриям были самыми торжественными собраниями Рима, и было бы легкомыслием говорить, что народ собирался под председательством своего религиозного главы, чтобы быть только свидетелем при чтении завещания. Можно предположить, что народ подавал тут свой голос, и если подумаем, то это являлось даже необходимым. В самом деле, существовал общий закон, строго установлявший порядок наследования; для того, чтобы этот порядок был изменен в отдельном частном случае, нужен был новый закон. Этим исключительным законом было завещание. Право завещать не было вполне признано за человеком и не могло быть признано до тех пор, пока все общество оставалось под властью древней религии. По верованиям тех древних времен, человек живущий был не более как временный представитель на несколько лет существа постоянного и бессмертного, каким являлась семья. И культ, и собственность были у него лишь на хранении: его право на них прекращалось с его жизнью.

[с. 86] 6. Нераздельность родового имения в древности.

Нужно перенестись за пределы времен, память о которых сохранилась в истории, перенестись к тем отдаленным векам, когда сложились домашние учреждения и подготовлялись учреждения общественные. Никакого письменного памятника не осталось да и не могло остаться от той эпохи; но законы, которыми управлялись тогда люди, наложили до известной степени свой отпечаток на право позднейших веков.

В укладе жизни тех отдаленных времен мы можем разглядеть одно учреждение, которое должно было господствовать очень долго, которое оказало значительное влияние на дальнейший строй общества и без которого самый этот строй был бы непонятен, это — нераздельность родового имения и нечто вроде права старшинства в связи с этой нераздельностью.

Древняя религия установляла различие между старшим и младшим сыном: «Старший, — говорили древние арийцы, — был рожден для исполнения долга по отношению к предкам, другие родились от любви». В силу этого превосходства по рождению, старший сын и по смерти отца пользовался преимуществом быть главой при совершении всех обрядов домашнего культа; он именно совершал могильные приношения и произносил установленные молитвы, «потому что право произносить молитвы принадлежит тому из сыновей, который прежде всех родился». Старший сын был, следовательно, наследником гимнов, продолжателем культа, религиозным главою семьи. Из этого верования вытекало постановление в праве, что старший сын один должен наследовать имущество. Так один древний текст, включенный последним собирателем законов Ману в его кодекс, гласит следующее: «Старший сын вступает во владение всем отцовским наследством, остальные же братья живут под его властью, как жили они под властью отца. [с. 87] Старший сын воздает долг предкам, а потому и должен все получать».

Греческое право исходило из тех же верований, что и индусское, поэтому неудивительно, что и там мы находим вначале право старшинства. В Спарте установленные первоначально на правах частной собственности земельные участки были неделимы, и младший сын не имел в них своей доли. То же самое было во многих древних законодательствах, которые изучал Аристотель. В самом деле, он сообщает нам, что в Фивах закон предписывал, чтобы число земельных участков оставалось неизменным, а это, разумеется, исключает возможность их раздела между братьями. Древний закон Коринфа установлял, чтобы число семей было неизменно, что является возможным лишь при условии права старшинства, которое препятствовало бы разделу семей при каждом новом поколении.

Нельзя ожидать, чтобы в Афинах во времена Демосфена такое старинное учреждение было в силе, но и в эту эпоху существует еще то, что называется преимуществом старшинства. Оно состояло, кажется, в том, что старшему принадлежал вне раздела отцовский дом, — значительное преимущество в материальном отношении и еще более значительное с точки зрения религиозной, так как в отцовском доме находился древний очаг семьи. В то время как младший сын, во времена Демосфена, шел возжигать для себя новый очаг, старший — единственный истинный наследник — оставался владеть отчим очагом и могилою предков; он один сохранял также за собою родовое имя семьи. Это было следами того времени, когда все родовое имение доставалось ему одному.

Можно заметить, что хотя несправедливость права старшинства и не поражала умы, стоявшие всецело во власти религии, тем не менее несправедливость эта смягчается некоторыми обычаями древних. Младший сын усыновлялся иногда другой семьей и становился там наследником; иногда он женился на единственной дочери, иногда же получал [с. 88] участок земли, оставшийся после какой-нибудь угасшей семьи. За отсутствием всех этих средств младшие сыновья отсылались в колонии.

Что же касается Рима, то там мы не находим никакого закона касательно права старшинства. Но из этого еще не следует заключать, будто оно было неизвестно древним италийцам. Оно могло исчезнуть, и самая память о нем могла изгладиться. Но существование рода (gens) среди римских и сабинских племен позволяет нам думать, что в очень давние, неизвестные нам времена это право существовало и было в полной силе, так как без него нельзя было бы объяснить и самое существование рода. Каким образом один род мог дойти до того, чтобы содержать в себе несколько тысяч свободных людей, своих членов, как род Клавдиев, или несколько сот воинов-патрициев, как род Фабиев, если бы право старшинства не поддерживало его единства в течение длинного ряда поколений и не приумножало бы его из века в век, мешая его распадению? Древнее право старшинства доказывается тут своими следствиями и, так сказать, своими делами.

Нужно уяснить себе хорошенько, что право старшинства не было ограблением младших в пользу старших. Кодекс Ману объясняет смысл его, говоря: «Пусть старший брат относится с любовью к своим младшим братьям, как отец к сыновьям, и пусть они в свою очередь уважают его как отца». По понятиям древних веков право старшинства предполагало всегда общинную жизнь. Оно было по существу не что иное, как пользование имуществом сообща всеми братьями под верховным главенством старшего. Право это представляло собою неделимость родового имущества вместе с неделимостью семьи. Можно думать, что именно в этом смысле оно являлось действующим в самом древнейшем римском праве или, по крайней мере, в его обычаях и что оно явилось источником римского рода.

Глава VIII

Власть в семье.

1. Принцип и характер отцовской власти у древних.

Не гражданская община, не государство дало семье ее законы. Если бы гражданская община установила право собственности; то оно было бы, по всей вероятности, не таким, каким мы его видели. Не в ее интересах была неотчуждаемость земли и неделимость родового владения, и потому она установила бы право собственности и право наследования на других началах. Закон, позволяющий отцу продать и даже убить сына, тот закон, который мы находим как в Греции, так и в Риме, не был изобретен гражданской общиной. Гражданская община сказала бы скорее отцу: «Ни жизнь, ни свобода твоей жены и ребенка тебе не принадлежат, — я беру их под свою защиту даже против тебя; не тебе судить их и убивать, даже если они совершили проступок: я буду их единственным судьей». Но гражданская община не говорит так, очевидно, она не может так говорить. Частное право существовало раньше ее. Когда она начала издавать свои законы, то право это уже установилось, живое, укоренившееся в правах, могущественное, благодаря всеобщему признанию. Гражданская община приняла его, не будучи в силах поступить иначе и лишь постепенно с течением времени осмеливаясь его изменять. Древнее право не есть создание какого-либо законодателя; оно было, наоборот, навязано законодателю. Оно родилось в семье. Самобытно и вполне сложившимся вышло оно из создавших его древних начал. Оно вытекло из религиозных верований, которые были всеобщими в первые века данных народов, и безгранично властвовало над их умами и волей.

Семья состояла из отца, матери, детей и рабов. Как бы ни была мала эта группа, — она нуждалась в порядке. [с. 90] Кому же должна принадлежать верховная власть? Отцу? Нет. Во всяком доме есть нечто, стоящее выше даже отца, — это домашняя религия, это бог, которого греки называли очаг-владыка, ἑστία δέσποινα, а латины называли Lar familiae Pater. Это внутреннее божество или, что то же, верования, живущие в душе человека, — вот самая непререкаемая власть; она определила каждому его положение в семье.

Отец занимает первое место близ очага; он возжигает его и поддерживает; он его верховный жрец. Во всех религиозных священнодействиях он исполняет самые высшие обязанности: он закалывает жертву, его уста произносят формулу молитвы, которая должна привлечь благоволение богов на него и его семью; им увековечиваются семья и культ; он один представляет собою весь ряд потомков; на нем держится домашний культ, и он почти что может сказать, подобно индусу: «Я сам — бог». Когда же придет смерть, то он станет божественным существом, и потомки будут ему молиться.

Жене религия не предоставляла такого же высокого положения. Правда, и она принимала участие в религиозных священнодействиях, но она не госпожа очага. Религия не досталась ей по рождению; только брак посвятил ее в эту религию; от мужа научилась она тем молитвам, которые произносит; она не представляет в себе домашних предков, потому что не происходит от них, и со временем, когда, ее опуст