Общие положения учения о способах обеспечения обязательств

1. Римскому частному праву были известны такие способы обес­печения исполнения обязательств как задаток, неустойка, поручитель­ство и залог2. Существовало также право удержания. Однако оно не сформировалось в качестве самостоятельного института и не рассмат­ривалось в качестве способа обеспечения обязательств3.

2. Названные способы обеспечения признавались также русским гражданским правом и правовой наукой4. Иногда к способам обеспе­чения относили и некоторые другие. Так, Д.И. Мейер указывал: «Встре­чается иногда такой прием: для обеспечения верителя в счет соверше­ния действия, составляющего предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действий, которые могут быть несовместимыми с действием - предметом права верителя. Например, А заключает договор займа и в обеспечение своего верителя одновременно обязывается не заключать других займов»5.

Д.И. Мейер не случайно избрал столь обтекаемую форму подачи материала («встречается иногда»). По-видимому, ученый считал ошиб­кой использование такого приема и отнесение его к способам обеспече­ния обязательств, поскольку указывал, что «само по себе обязательство воздерживаться от заключения новых договоров не имеет никакого зна­чения»6.

 

1 Гражданское право. В 2 т. Т. 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов, 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 432-433.

2 См.: Римское частное право. Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Пе­ретерского. М.: Юристь, 1994. С. 335-348.

3 См. об этом: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обяза­тельств. М: Статут, 1998. С. 13-19; Он же. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 11.

4 См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 290-298, 239-253.

5 Мейер Д.И. Указ. соч. С. 181.

6 Там же. С. 181.

79

 

Достаточно осторожно высказался Д.И. Мейер о таком приеме; «Как на способ обеспечения договора смотрят у нас на условие контр­агентов в случае какого-либо спора, возникающего из договора, обра­титься к разбирательству посредников, третейского или известного су­да». Характерно, что, обстоятельно рассматривая задаток, неустойку, поручительство и залог, Д.И. Мейер о названном приеме лишь упоми­нает.

Д.И. Мейер категорически отказывает в признании способом обес­печения обязательства встречающееся включение в договор условия, в соответствии с которым «обязанная по договору сторона в обеспечение верителя вовсе отказывается от права судебной защиты по договору. Конечно, такое условие не может иметь силы»3.

3. В советский период способами обеспечения обязательств при­знавались те же неустойка, задаток, залог и поручительство. Граждан­ский кодекс 1964 г. дополнил этот перечень гарантией (ст. 141-143, 85-105-р, 236-250 ГК РСФСР 1922 г., ст. 186-210 ГК РСФСР 1964 г.). Иных способов обеспечения обычно не выделялось. Очевидно, причи­ной тому то обстоятельство, что норма, содержавшаяся в ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. (перечисление способов обеспечения) выглядела как императивная. Лишь иногда встречались указания о том, что закон (ст. 4 ГК РСФСР 1964 г.) не исключает существования других способов обес­печения обязательств, помимо названных в ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. К их числу А.Л. Маковский, думается, вполне обосновано относил вне­сение спорной суммы в депозит третьего лица для обеспечения требо­ваний в отношениях советских внешнеторговых и иных организаций с их иностранными контрагентами4.

Осуществлявшееся некоторыми авторами расширение перечня способов обеспечения обязательств за счет поощрения исполнителя5 не нашло поддержки в литературе.

4. По известным причинам в конце 80-х - начале 90-х годов начи­нается переосмысление многих устоявшихся положений правовой нау­ки. В одних случаях происходит лишь «освобождение» от идеологиче­ских «наслоений» с сохранением сути той или иной концепции, в дру­гих - отвергаются некоторые постулаты как противоречащие основным

 

1 Мейер Д.И. Указ. соч. С. 181.

2 Там же. С. 182-221.

3 Там же. С. 181.

4 Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С. Н. Братуся, О.Н. Садикова. М.:Юрид.лит., 1982. С.229.

5 См., например: Луць В.В. Заключение и исполнение хозяйственных договоров. М.: Юрид. лит., 1978. С. 100.

80

 

началам частного права (право неограниченной виндикации государст­венного имущества, презумпция права государственной собственности, неприменение к виндикационным искам государственных организаций исковой давности, директивное планирование хозяйственных связей и т.д.)- Вместо них происходит «возвращение к истокам» - основным идеям русского гражданского права («реабилитация» категории вещных прав, признание свободы договора и т.д.). Иногда теории, разработан­ные в советский период, приспосабливаются к новым условиям (право хозяйственного ведения, право оперативного управления и т.д.). Неред­ки и «заимствования» концепций, обоснованных учеными западных стран (защита прав потребителей, агентский договор и т.п.).

На этом фоне отношение к обеспечению обязательств и способам обеспечения достаточно своеобразно.

С одной стороны, исследование отдельных способов обеспечения обязательств, как правило, производится с широким привлечением тру­дов, как русских юристов, так и цивилистов советского периода. В со­ветский период при упоминании дореволюционной юридической науки полагалось отметить служение буржуазных юристов интересам господ­ствующего класса, обосновать противоположность социалистического права эксплуататорскому, подчеркнуть использование в законодатель­стве лишь формы, но не содержания и т.п. обстоятельства. В настоящее время справедливо обращается внимание на преемственность права, обусловленность нынешнего состояния юридической науки идеями, сформулированными римскими юристами, русскими и советскими уче­ными и т.п.1

С другой стороны, построение перечня способов обеспечения обя­зательств нередко осуществляется едва ли не «с нуля» - не учитываются как традиции, существовавшие до 1917 г., так и концепции, разработан­ные советскими учеными. Очень часто в качестве единственного крите­рия при «зачислении» обеспечительных мер в способы обеспечения обязательств используется функциональная направленность соответст­вующей меры. Нередко направленность на обеспечение прав (защиту прав, реальность закона и т.п.) отождествляется с направленностью на обеспечение обязательств.

По мнению В.В. Витрянского, к числу норм, устанавливающих до­полнительные способы обеспечения исполнения обязательств «могут быть отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников

 

1 См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут. С. 383-489; Белое В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 9-11.

81

 

полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собствен­ника - по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения требо­вать признания ее действительной (п. 2 ст. 165); о праве кредитора тре­бовать регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165); об ответственности, которую наряду с долж­ником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязатель­ства, например, норма, содержащаяся в п. 2 ст. 866 ГК, согласно кото­рой в случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение пла­тежного поручения имело место в связи с нарушением правил соверше­ния расчетных операций банком, привлеченным для исполнения ука­занного поручения, ответственность может быть возложена на этот банк, и некоторые другие»1.

Кроме того, В.В. Витрянский полагает, что договором может быть предусмотрен такой способ обеспечения исполнения обязательства как возложение собственником риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента по договору, предусматриваю­щему передачу данного имущества в срочное владение или пользова­ние. Так же квалифицируется и возложение бремени содержания иму­щества на пользователя. Дополнительным способом обеспечения ис­полнения обязательства признается «условие договора о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом». В.В. Витрянский именует способом обеспечения исполнения обязатель­ства «условие о начислении процентов на сумму предварительной опла­ты со дня получения этой суммы от покупателя до фактической переда­чи товаров». Со ссылкой на реальную банковскую практику обеспече­нием заемных обязательств признается предварительный договор куп­ли-продажи определенного имущества2.

Весьма симптоматичны слова, которыми В.В. Витрянский заклю­чает перечисление способов обеспечения обязательств: «В договоре могут предусматриваться и иные способы обеспечения исполнения вы­текающих из него обязательств. Главное, чтобы соответствующие усло­вия договора не противоречили императивным нормам гражданского законодательства»3.

Иногда при характеристике способов обеспечения исполнения обя­зательств указывается, что «обеспечительными свойствами обладают

 

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 385-386.

2 Там же. С. 386-387.

3 Там же. С. 386-387.

82

 

также некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, безакцептное списание, 100-процентный авансовый платеж). -Опреде­ленные обеспечительные качества присущи некоторым видам догово­ров (например, договорам лизинга, факторинга)»1. К способам обеспе­чения обязательств относят «товарную неустойку», «фидуциарный за­лог», «условную продажу» и т.д.2

В.А. Белов наряду со способами обеспечения обязательств, преду­смотренными законом, называет также обязанность кредитора поощ­рить должника за надлежащее исполнение обязательства (выплатить премию, предоставить скидку и т.п.), гарантию и страхование, специ­альное незалоговое обременение имущества или доходов от его исполь­зования, право зачета и т.д.3

Таким образом, думается, есть основания констатировать наличие тенденции к «размыванию» самого понятия обеспечения обязательств. Способами обеспечения обязательств признаются любые правовые средства, которые в той или иной мере способствуют защите прав, обеспечивают права и охраняемые законом интересы, ставят одно лицо в более выгодное положение в сравнении с положением другого участ­ника правоотношения и т.п. Практически происходит подмена понятия: способами обеспечения обязательств объявляются правовые средства, обеспечивающие соответствие поведения участников правам и обязан­ностям в процессе развития любого (не только обязательственного) пра­воотношения, либо иные средства, в той или иной мере гарантирующие права одного из участников правовой связи.

5. Говоря о причинах такого положения, можно отметить следую­щие обстоятельства.

Способы обеспечения обязательств, безусловно, относятся к числу обеспечительных мер (обеспечительные меры - род, способы обеспече­ния обязательств - вид). К сожалению, в настоящее время очень часто разграничения этих мер не проводится. Все они объявляются способами обеспечения исполнения обязательств.

Развитие рыночных отношений с одной стороны, а неудовлетвори­тельное состояние договорной дисциплины - с другой стороны побуж­дают к отысканию новых средств (способов), которые либо стимулиро­вали бы должника к надлежащему исполнению обязательства, либо га-

 

1 Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция, 1996. № 5.

2 См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18-20; Белов В.А. Новые способы обеспече­ния исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки, № 46 (368), ноябрь 1997. С. 5.

3 См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбит­ражной практики. С. 68.

83

 

рантировали бы имущественный интерес кредитора в случае неисправ­ности должника. Стремление отыскать такие средства усиливается по мере обнаружения недостаточной эффективности неустойки, залога и других известных средств. Интенсивность такого поиска не в послед­нюю очередь обусловлена также тем, что, как правило, подразумевается обеспечение частного интереса (а не публичного, зачастую восприни­маемого как ничейного).

В немалой степени отмеченная тенденция развития российской правовой науки обусловлена «внешним» влиянием.

В связи с переходом к рыночной экономике, во-первых, потребо­валось переосмысление многих понятий, ставших привычными и ка­завшихся незыблемыми. Во-вторых, стала очевидной необходимость «реабилитации» многих основательно забытых институтов (сервитута, товарищества и пр.). В-третьих, развитие общественных отношений и производительных сил обусловливает необходимость введения в наше право новых институтов и категорий1.

При решении этих задач было бы неразумно игнорировать накоп­ленный в мире опыт «особенно тех стран, где имеется долголетняя практика рыночной экономики и ее правовой регламентации. Вместе с тем, используя этот опыт, надо учитывать наши особенности, опреде­ляемые как уровнем развития экономики, так и национальными тради­циями»2.

«Новые» способы обеспечения обязательств не «изобретаются» в России, но заимствуются из иных правовых систем3. В этом, конечно, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффективность средствами. Кстати, не только в России, но и в иных государствах «в основе всех новых, подчас весьма сложных, сис­тем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обязательств»4. Другое дело, что при таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской ци-

 

1 См.: Дозорцев В.А. Тенденции развития российского гражданского права при переходе к рыночной экономике. В сб.: Международная научно-практическая конференция «Граж­данское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы». Концепция гражданского законодательства Российской Федерации и тезисы докладов. М, 1994. С. 20.

2 См. там же. С. 21.

3 См., например: Кулагин М.И. Основные направления развития буржуазного договорного права // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нор­мативных актов; Обязательственное право. Учебное пособие. М: Изд-во УДН. С. 13.

4 Гражданское и торговое право капиталистических государств. М: Международные от­ношения, 1993. С. 303 (автор главы -Р.Л. Нарышкина).

84

 

вилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов. В порядке иллюстрации можно указать одно обстоятельство, которое, как правило, остается без внима­ния. Чрезвычайно большое значение имеет восприимчивость судебны­ми органами новейших способов обеспечения обязательств, не преду­смотренных законом, и их способность оперативно рассматривать спо­ры, возникающие в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнени­ем) обязательств, обеспеченных этими способами. А названные воспри­имчивость и способность обусловлены политической и экономической ситуацией, организационным и кадровым обеспечением судов, их мате­риально-техническим оснащением1 и т.д. и т.п.

Думается, никто всерьез не станет оспаривать слова А.Л. Маков­ского: «Гражданское право России складывалось на протяжении столе­тий и уже давно превратилось из конгломерата разнородных норм в их систему со своими принципами и закономерностями, базовыми поня­тиями и терминологией... Правовые институты и понятия, если они взя­ты из другой системы гражданского права (траст, компания, агентский договор и др.), либо приживаются на нашей цивилистической почве в искаженном виде, либо не приживаются вообще»2. Тем не менее, при­нимая этот постулат на уровне высокой абстракции, при решении кон­кретных правовых проблем заимствование чуждых российской цивили­стике концепций осуществляется достаточно активно. Производится это не только при формировании перечня способов обеспечения исполне­ния обязательств, но и при рассмотрении традиционных способов обес­печения.

Следует еще раз подчеркнуть: необходимость обогащения россий­ской науки гражданского права за счет концепций, сформулированных на базе иных правовых систем не вызывает сомнения. Однако воспри­ятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям граждан­ского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленно­го. Нельзя допустить «зачеркивания» положительного, например, об­стоятельно разработанного учения об обеспечении обязательств и спо-

 

1Об этом см., например: Яковлев В.Ф. Арбитражным судам - всестороннее обеспечение // Российская юстиция, 1997. № 4. С. 7-9.

2 Маковский А.Л. Концепция Гражданского кодекса России // Международная научно-практическая конференция «Гражданское законодательство Российской Федерации: состояние, проблемы, перспективы». Концепция гражданского законодательства Россий­ской Федерации и тезисы докладов. М., 1994. С. 27. Аналогично высказываются и многие Другие авторы. Так, В.А. Дозорцев указывает: «Заимствование правовых категорий и институтов из англо-американского права для нас весьма затруднительно» (Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 21).

85

 

собах обеспечения. Так, заслуживает внимания категория обеспечи­тельного интереса, предусмотренного Единообразным торговым кодек­сом США. Но если и воспринимать соответствующую концепцию, то не вместо учения об обеспечении обязательств, а аналогично тому, как Б.И. Пугинский анализирует средства обеспечения реализации прав и обязанностей, выделяя в их составе специальные средства обеспечения обязательств. Понятно, что адаптирование данной (и большинства дру­гих) концепции не может ограничиться лишь «косметикой». Напротив, требуется сущностная модификация отдельных элементов и всей кон­цепции в целом. Например, в российской науке права не могут при­житься идеи об обеспечительных интересах, «созданных посредством договора, включая... аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением» (см. 9-102 ЕТК США). В России не может служить обеспечением доверительная собственность (см. 9-102 ЕТК США), в силу того, что институт доверительной собственности (траст) является чуждым континентальным правовым системам вообще и российскому законодательству в частности3 и т.д.

6. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В ре­зультате выявления таких признаков, в частности, удастся «отсечь» те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспе­чения обязательств, хотя и похожи на них. Но, суммируя изложенное, уже сейчас можно отметить недопустимость отнесения к числу спосо­бов обеспечения обязательств норм права, договора, ответственности. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, кото­рые служат интересам не только участников обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать инте­ресы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их

 

1 См.: Единообразный торговый кодекс США. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 344 и сл.

2 См. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М; Юрид. лит., 1984. С. 129-149.

3 Об этом см., например: Дозорцев В.А. Об «управлении имуществом» как новом правовом институте // Закон о доверительном управлении имуществом (проект). М, 1993. С. 4-6; Он же. Доверительное управление имуществом (глава 53) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 529-532; Хохлов С. А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С. А. Хохлова / Отв. ред. Маковский А.Л. М: Междуна­родный центр финансово-экономического развития, 1998. С. 388-390.

86

 

числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка, точно также как возможность взыскания неустойки ориентируют на исполнение обязательства в натуре1. Неустойка и задаток используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник ис­полнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он стара­ется побудить его к точному выполнению опасением еще более невы­годных последствий при уклонении».

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интере­сы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосред­ственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должни­ка обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполне­нию обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее, на­правленность их идентична.

С учетом изложенного, можно констатировать наличие функцио­нальной связи мер различной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка пре­допределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора раз­ными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой) -в соответствии со ст. 329 ГК РФ, помимо указанных способов могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором. Не­посредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защита интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при ее не­исполнении защита интересов кредитора.

В самом наименовании - способы обеспечения обязательств - за­ложена суть, обозначена функциональная направленность соответст-

 

1 См.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 384.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М, 1995. С. 291

87

 

вующих мер: создать такие условия, при которых обязательства испол­нялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущест­венный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направ­ленность может быть иная.

Функциональный подход при исследовании способов обеспечения обязательств не является новым. Конечно, не всегда он «ставился во главу угла», в большинстве случаев не использовалась соответствующая терминология, в той или иной мере различались высказывания о клас­сификации таких способов. Однако во все времена большинством ис­следователей признавалось, что способы обеспечения обязательств на­правлены на стимулирование должника к исполнению обязательства и (или) защиту имущественного (денежного) интереса кредитора в слу­чае неисправности должника. Лишь изредка можно встретить высказыва­ния, не согласующиеся с этой позицией. Так, И.Г. Панайотов в 1965 г. считал обеспечением исполнения обязательства меру побуждения долж­ника к исполнению лежащей на нем обязанности1. Однако спустя два­дцать лет И.Г. Панайотов называл способами обеспечения исполнения обязательств средства (меры) побуждения должника к исполнению ос­новной обязанности или удовлетворения кредитора в случае ее неис­полнения2.

Таким образом, принципиальных разногласий в вопросе о функ­циональной направленности способов обеспечения обязательств нико­гда не было.

Отмечая важность функционального подхода нельзя допускать его абсолютизации. Думается, такая абсолютизация не редкость. Представля­ется, что именно ею объясняется включение в систему способов обеспе­чения обязательств мер оперативного воздействия, ответственности и т.д.

7. Способы обеспечения обязательств обладают рядом признаков, которые позволяют выделять их среди иных обеспечительных мер. В том числе отграничивать их от мер, функционально предназначенных для того, чтобы защитить права и интересы одной из сторон обязатель­ства (например, п. 2, 3 ст. 165 ГК РФ) либо служащих средством побуж­дения должника к надлежащему исполнению своих обязанностей (на-

 

1 См.: Советское гражданское право. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1965. С. 490.

2 См.: Советское гражданское право. Учебник. В 2-х ч. Ч. 1 / Под. ред. В.А. Рясенцева. 2-е изд., перераб. и доп. М: Юрид. лит., 1986. С. 493.

88

 

пример, перевод на аккредитивную форму расчетов) и т.п. Нельзя ска­зать, что в литературе не уделяется внимания выявлению этих призна­ков. Напротив, характеризуя способы обеспечения обязательств, как правило, эти признаки называются. Другое дело, что нередко признаки способов обеспечения «живут» сами по себе, а перечень мер - сам по себе (сформулировав признаки, дается перечень мер, часть которых не отвечает этим признакам)1.

Общепризнанным является положение, в соответствии с которым, обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обяза­тельству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству2.

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п.п. 2, 3 ст. 329 ГК РФ). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответ­ствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п. 3 ст. 329 ГК РФ оговорки «если иное не установлено законом» обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформули­рована без «привязки» к гарантии, постольку не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства. В любом случае, включение в закон названной оговорки обусловливает необходимость уточнения понятия дополнительного (акцессорного) обязательства.

Традиционно дополнительное (акцессорное) обязательство квали­фицируется как зависимое «от существования и действительности

 

1 См. например: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 384-387; Гражданское право. Часть первая. Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристь, 1997. С. 414-417.

2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. Братусь С.Н., Сади­ков О.Н. М.: Юрид. лит., 1992. С. 228 (автор главы -А.Л. Маковский); Гражданское право. В 2-х томах. Том 2. Учебник / Под ред. Е.А.Суханова. М: БЕК, 1994. С. 28 (автор главы -Е.А. Суханов); Гражданское право. Часть первая. Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристь, 1997. С. 416 (автор главы - Т.В. Богачева); Гражданское право России. Часть первая. Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М.: Юристь, 1998. С. 400 (ав­тор главы - B.C. Константинова); Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 384-385 (автор главы - В.В. Витрянский) и т.д.

89

 

главного договора, которого судьбу разделяет договор дополнитель­ный»1.

Все существующие на сегодняшний день обеспечительные обяза­тельства, кроме банковской гарантии, отвечают названным признакам акцессорных обязательств2. Однако и банковская гарантия является, хотя и своеобразным, но дополнительным обязательством. Ее дополни­тельный характер обнаруживает себя в функциональном назначении (п. 1 ст. 369 ГК РФ). Гарант обязуется уплатить кредитору принципала (бенефициару), то есть предполагается существование обеспечиваемого обязательства. Если выдается банковская гарантия, но не существует обеспечиваемого ею обязательства, и оно не возникает впоследствии, то такая гарантия, безусловно, недействительна именно в силу отсутствия обеспечительной направленности обязательства гаранта (нечего обеспе­чивать). В указанном случае окажутся нарушенными правила, установ­ленные ст. 368, п. 1 ст. 369, п. 1 ст. 374 ГК РФ. Если срок действия га­рантии истекает в день исполнения основного обязательства либо ранее этого дня, то банковская гарантия также недействительна. Если уста­новлен факт исполнения основного обязательства должником (принци­палом), то суд отказывает в удовлетворении требования бенефициара к гаранту. В ряде случаев, суд поступит также при признании недействи­тельным обеспечиваемого гарантией обязательства.

Провозглашенную законом независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею обязательства не следует абсолютизировать. Как следует из изложенного, гарантия производна от обеспечиваемого ею обязательства, но в какой-то мере независима от него3. Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая

 

1 Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава, 1872. С. 48. Подоб­ная характеристика дается и в современной литературе (см., например: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 384-385).

2 По мнению Е.А.Павлодского, «отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств» (см.: Павлодский Е.А. Влияние ГК РФ на регулирование банковской деятельности // Новый Гражданский кодекс России и отраслевое законода­тельство. Труды 59. М, 1995. С. 42).

3 Поэтому в юридической литературе, с одной стороны, следуя закону, отмечается незави­симость банковской гарантии, а с другой - указывается, что она «представляет собой обязательство, судьба которого вспомогательна (выделено мной. - Б.Г.) по отношению к судьбе обеспечиваемого банковской гарантией обязательства» (см.: Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1996. С. 254 (автор главы - М.И.Брагинский). Иногда банковскую гарантию прямо именуют вторич­ным обязательством, дополнительным по отношению между бенефициаром и принципа­лом (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1998. С. 571 (автор комментария к ст. 368 -А.Л. Меламед).

90

 

требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, осно­ванные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника). Поэтому независимость банковской гарантии не перечерки­вает ее дополнительного (акцессорного) характера. Итак, в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традици­онном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, кото­рое действительно при недействительности основного обязательства.

С учетом сказанного не могут признаваться способами обеспече­ния обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существования дополнительных (акцессорных) обяза­тельств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения иму­щества на контрагента, возможность требовать признания сделки дейст­вительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. 2-3 ст. 329 ГК РФ) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

К сожалению, иногда не учитывается принципиально важное ут­верждение А.Л. Маковского о необходимости отличать способы обес­печения обязательств «от предусмотренных законом или договором условий исполнения обязательства, многие из которых - о зачете вза­имных требований, об аккредитивной форме расчетов, о переводе поку­пателя по договору поставки на предварительную оплату продукции и товаров и др. - имеют ярко выраженный обеспечительный характер. Сходство некоторых этих условий с обеспечением обязательств усили­вается тем, что они могут применяться как следствие неисправного в ____        прошлом поведения должника... Но в отличие от мер обеспечения обя­зательств, которые не определяют порядок его исполнения и реализу­ются лишь в случае нарушения обязательства, эти условия имеют целью предотвратить нарушение обязательства именно путем установления особого порядка его исполнения и применяются только на стадии ис­полнения обязательства»1.

Например, установление в договоре поставки условия о предвари­тельной оплате товара не создает дополнительного обязательства между поставщиком и покупателем. В силу существа данного договора поку­патель обязан оплатить товар. Предварительная оплата гарантирует ин­тересы поставщика. Следовательно, это обеспечительная мера. Но коль скоро речь идет лишь о порядке исполнения существующей по договору обязанности, значит акцессорного обязательства нет.

 

1Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. Братусь С.Н., Садиков О.Н. М.: Юрид. лит., 1982. С. 229.

91

 

Когда А.Л. Маковский говорит о реализации способов обеспечения лишь в случае нарушения обязательства, по видимому, имеется в виду «переход от слов к делу». Если, например, обязательство, обеспеченное неустойкой, не исполнено (угроза взыскания неустойки не оказала должного влияния), то производится ее взыскание. Если не исполняется обязательство, обеспеченное задатком, то реализуется угроза потери суммы задатка неисправной стороной. Нарушение обязательства, в обеспечение которого заключен договор поручительства, является ос­нованием для реализации прав кредитора по данному договору.

Первые два из названных способов «работают» еще до нарушения, стимулируя должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. После нарушения наступают имущественные последствия, т.е. долж­ник привлекается к ответственности. Юридический эффект неустойки и задатка состоит в стимулировании. Очевидно, А.Л. Маковский под реа­лизацией способов обеспечения обязательств лишь в случае нарушения обязательства понимает наступление имущественных последствий.

Поручительство, не стимулируя должника к исполнению обяза­тельства, влечет те же (имущественные) последствия в случае неис­правности должника. Залог стимулирует должника к надлежащему ис­полнению обязательства («работает» еще до нарушения), а при неис­полнении или ненадлежащем исполнении обязательства наступают имущественные последствия.

Таким образом, установление любого способа обеспечения обяза­тельства означает возможность наступления имущественных послед­ствий. Они могут наступить только при неисправности должника.

Итак, если быть последовательным, к способам обеспечения обяза­тельств нельзя отнести меры: а) не создающие акцессорного обязатель­ства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполне­нию обязанностей путем установления особого порядка их исполнения. Использование способа обеспечения обязательства: а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последст­вия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства про­являет себя либо стимулированием должника к исполнению и (или) приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессор-

92

 

ных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обяза­тельства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущест­венного интереса кредитора в случае неисправности должника.

8. По прочтении изложенного уместен вопрос: не устарела ли такая характеристика способов обеспечения обязательств в силу изменения законодательства либо новейших научных достижений?

Думается, происшедшее изменение законодательства ни в коей ме­ре не может служить основанием для «революционного» переосмысле­ния понятий обеспечение обязательств и способы обеспечения обяза­тельств. Напротив, новейшее гражданское законодательство (см., в част­ности, п. 2, 3 ст. 329, ст. 384 ГК РФ) в отличие от ранее действовавшего, указывает, что использование способа обеспечения обязательства пред­полагает возникновение нового обязательства и подчеркивает его ак­цессорный характер. В законе получило закрепление общепризнанное положение юридической науки. В Гражданском кодексе способами обеспечения названы все те же неустойка, залог, поручительство и зада­ток. Перечень дополнен удержанием имущества должника и банковской гарантией и оставлен открытым.

Что касается научных достижений как оснований пересмотра кон­цептуальных положений учения об обеспечении обязательств и спосо­бах обеспечения, то, как отмечалось, осуществляемое ныне практически «безразмерное» расширение системы способов обеспечения обяза­тельств, как правило, не аргументируется. Обычно внимание акценти­руется лишь на функциональной направленности той или иной меры и поскольку она призвана гарантировать интересы субъекта обязательст­ва, постольку данная мера объявляется способом обеспечения обяза­тельств. Можно еще раз повторить: при таком подходе все нормы обя­зательственного права и очень многие гражданско-правовые нормы, не входящие в обязательственное право, могут считаться обеспечивающи­ми обязательства.

9. Как видно из изложенного, удержание имущества должника к способам обеспечения обязательств относиться не должно. Однако оно названо законом в числе таких способов (п. 1 ст. 329, ст. 359-360 ГК РФ). С точки зрения учения об обеспечении обязательств сделано это необоснованно. Вместе с тем, здесь есть своя логика (другое дело мож­но ли с ней согласиться).

Удержание имущества должника, безусловно, является обеспечи­тельной мерой. Причем мерой, обеспечивающей исполнение обязанно­стей, входящих в содержание именно обязательственных отношений (а не любых юридических отношений). В силу того, что данная обеспе­чительная мера не отвечала признакам способов обеспечения обяза-

93

 

тельств, она не включалась в систему таких способов. Удержание при­знавалось одной из мер оперативного воздействия1. Стало ли оно сего­дня (с введением удержания в перечень, содержащийся в ст. 329 ГК РФ), отвечать признакам способов обеспечения обязательств? Нет, ко­нечно. Удержание по-прежнему остается мерой оперативного воздейст­вия. Характерно, что B.C. Ем, представляя в учебнике гражданского права дополненный и переработанный вариант главы, написанной проф. В.П. Грибановым задолго до нового Гражданского кодекса, относит удержание к мерам оперативного воздействия, связанным с обеспечени­ем встречного удовлетворения2. (О том, что закон (ГК) относит удержа­ние к способам обеспечения обязательств при этом не упоминается.)

Включение удержания имущества должника в определенный зако­ном перечень способов обеспечения обязательств, думается, обусловле­но, во-первых, тем, что во многих странах, которые теперь принято именовать цивилизованными, право удержания признается таким спо­собом. (Сказалось упоминавшееся «внешнее влияние»). Во-вторых, наделяя кредитора правом удерживать вещь должника в случае неис­правности последнего, целесообразно решить вопрос о правовом режи­ме соответствующего имущества, в случае если, несмотря на его удер­жание, должник не исполняет обязательство. Правильнее всего удовле­творить требования кредитора за счет этого имущества. При этом «изо­бретать» какой-то особый порядок обращения взыскания на удерживае­мое имущество вряд ли требуется - можно использовать соответствую­щие нормы, относящиеся к залогу (ст. 360 ГК РФ). Такой подход отве­чает принципу нормативной экономии и отражает тенденцию к унифи­кации правовых норм. Поэтому правила об удержании имущества должника помещены в Гражданском кодексе в главе, имеющей титул «Обеспечение исполнения обязательств», вслед за нормами о залоге.

При включении банковской гарантии в систему способов обеспе­чения исполнения обязательств также не обошлось без указанного «внешнего влияния»4. Пожалуй, здесь оно имеет даже определяющее

 

1См., например: Советское гражданское право. Учебник. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1979. С. 275 {автор главы - В.П. Грибанов).

2 См.: Гражданское право. В 2-х т. Том 1. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М: БЕК, 1998. С. 420.

3 См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. Учеб. пособие / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М: Высш. шк., 1980. С. 196; Единообразный торговый кодекс США. М.: Международный центр финансово-экономического развития 1996. С. 344 (ст. 9-102).

4 О банковской гарантии в международной деловой практике см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Изд. 3-е, перераб. и доп. / Отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 307 (автор главы - Р.Л. Нарышкина).

94

 

значение. Как известно, правила о гарантии, содержащиеся в § 6 гл. 23 Гражданского кодекса, сформулированы с учетом международной практики, отраженной в Унифицированных правилах для гарантий по требованию (редакция Международной Торговой Палаты 1992 г.). В российском законодательстве, действовавшем до принятия Граждан­ского кодекса, подобных правил не существовало. Не использовалась банковская гарантия (в нынешнем ее понимании) во внутреннем торго­вом обороте2.

Учитывая высокую эффективность банковской гарантии как обес­печительного средства, целесообразность введения ее в российскую правовую систему не вызывала сомнений. Конечно, можно было пойти путем, апробированным в других странах: банковская гарантия, не на­ходя закрепления в законодательстве, широко применяется в деловом обороте. Такой путь менее предпочтителен в сравнении с включением норм о гарантии в Гражданский кодекс. Объяснением тому, кроме про­чего, традиции российской правовой действительности. К сожалению, юрист, работающий в России, как правило, не имеет глубокой «привя­занности» к обычаям делового оборота (в том числе, к правилам, разра­батываемым Международной Торговой Палатой). Зато авторитет закона (принцип верховенства закона) непререкаем (по крайней мере, на сло­вах). Поэтому, допуская банковскую гарантию, желательно было ввести соответствующие нормы в закон. В данном случае - в Гражданский ко­декс.

10. Классификация способов обеспечения обязательств может про­изводиться по различным основаниям.

До недавнего времени наиболее распространенной в юридической литературе была легальная классификация: средства, которые могут

 

1 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (по­статейный) / Отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М.: Юрид. фирма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1997. С. 620; Гражданское право. Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, В.А. Плетнева, Б.М. Гонгало. М.: Изд. гр. НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 412. Любопытно, что гражданские кодексы других государств (в том числе тех, где банковская гарантия имеет широкое распространение) не содержат специальных норм о гарантии (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств. Изд. 3-е, перераб. и доп. / Отв. ред. Е.А. Васильев М., 1993. С. 307; Брагинский М.И. Витрян-ский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 475).

2 По мнению некоторых авторов уже в то время можно было использовать банковскую гарантию для обеспечения обязательств. В качестве аргумента, подтверждающего эту точку зрения, указывалась такая особенность метода гражданско-правового регулирова­ния как принцип незамкнутости оснований возникновения гражданских прав и обязанно­стей (см.: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. Учеб. пособие / Под ред. проф Е.А. Суханова. М.: Учебно-консультационный центр Юр-ИнфоР, 1994. С. 135-136).

95

 

быть применены в отношениях между любыми субъектами (неустойка, залог, поручительство), в обязательствах только с участием граждан (задаток) и в обязательствах лишь между юридическими лицами (гаран­тия) (ст. 186 ГК РСФСР 1964 г.). Ныне указанная классификация утра­тила значение, поскольку возможность использования того или иного способа не зависит от субъектного состава обеспечиваемого обязатель­ства.

Г.Ф. Шершеневич указывает на существование способов обеспече­ния путем привлечения к обязательству других лиц, имущество которых также отвечало бы за обязательство должника или же выделения из все­го состава имущества должника известной индивидуально определен­ной части (поручительство и залог). Если же кредитор чрезвычайно за­интересован в том, чтобы должник исполнил именно то действие, к ко­торому обязался, то используется задаток и неустойка1. Такая класси­фикация представляется «имеющей право на существование» и в на­стоящее время. Использование ее облегчает анализ функционального назначения того или иного способа обеспечения, механизма обеспече­ния и т.п.

В.М. Хвостов, как ранее отмечалось, в зависимости от того, какими средствами обеспечивается кредит, различал кредит личный и реаль­ный2. Такое разграничение особенно полезно при выявлении эффектив­ности того или иного способа как в абстрактном плане (при изучении способов обеспечения, конструировании соответствующих правовых норм и т.п.), так и при выборе участниками обязательства способа обес­печения.

Аналогичным может быть отношение к осуществляемому О.С. Иоффе подразделению способов обеспечения на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя. К первым отне­сены залог и задаток, ко вторым - неустойка, поручительство и гаран­тия3 (основания такой классификации подобны тем, которыми руково­дствовался В.М. Хвостов).

 

1 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291. Подобная класси­фикация нередко встречается и в современной литературе (см., например: Гражданское право. В 2-х т. Том 2. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М: БЕК, 1994. С. 28 (автор гла­вы - Е.А. Суханов); Гражданское право России. Часть первая, Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. М: Юристъ, 1998. С. 399-400 (автор главы - B.C. Константинова); Сар-баш С. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 10.

2 См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326-327.

3 См.: Советское гражданское право. Т. 1. Изд-во Ленинградского ун-та, 1971. С. 443 (ав­тор главы - Е.А. Поссе).

96

 

Иногда, исходя из аналогичных соображений, различают способы, выражающиеся только в принятии на себя определенной обязанности (например, неустойка или поручительство) и заключающиеся в переда­че или выделении определенного имущества для кредитора (залог, зада­ток). Первые именуют личными, а вторые - вещными способами обес­печения1.

Кроме того, О.С. Иоффе делит способы обеспечения обязательств на являющиеся и не являющиеся мерами юридической ответственности. Первыми признаются неустойка и задаток, вторыми - залог, поручи­тельство и гарантия2. Как следует из сказанного о понятии обеспечения обязательств и обеспечительных мерах, возможность осуществления такой классификации представляется спорной.

В.А. Белов подразделяет способы обеспечения исполнения обяза­тельств на стимулирующие (неустойка и задаток), гарантирующие (по­ручительство, банковская гарантия, залог имущества третьего лица) и универсальные (залог и удержание)3.

Использование такой классификации позволяет системно исследо­вать способы обеспечения обязательств, исходя из их функционального назначения, а также весьма выпукло показать эффективность каждого из способов. (Вряд ли, однако, можно признать удачным наименование способов, перечисленных во второй группе, поскольку, как отмечалось, все способы обеспечения обязательств и даже все обеспечительные ме­ры являются гарантирующими).

Е.А. Поссе классифицирует способы обеспечения обязательств на заменяющие само исполнение обязательства (например, залог) и стиму­лирующие к исполнению обязательства (например, неустойка)4.

Важное значение имеет подразделение способов обеспечения обя­зательств на предусмотренные законом именно в качестве таких спосо­бов и устанавливаемые («изобретаемые») соглашением сторон. По-видимому, со значительной долей условности их можно именовать со­ответственно законными и договорными5. Вместе с тем, использование такой терминологии таит в себе опасность быть неправильно понятым,

 

1 См.: Советское гражданское право. Т. 1. Изд-во Ленинградского ун-та, 1971. С. 443 (ав­тор главы - Е.А. Поссе).

2 См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 157. См. также: Гражданское право. Часть I. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.Л. Сергеева. М., 1996. С. 507 (автор главы -Т.А. Фаддеева).

3 См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщение арбит­ражной практики. С. 68.

4 См.: Советское гражданское право. Т. 1. Изд-во Ленинградского ун-та, 1971. С. 443.

5 См., например: Хаметов Р. Миронова О. Указ. соч. С. 20.

97

 

так как способы, предусмотренные законом, чаще всего используются по соглашению сторон. В этом смысле они тоже договорные. С другой стороны, известны случаи возникновения акцессорных обязательств при наступлении определенных юридических фактов непосредственно го за­кона (например, п. 5 ст. 532, п. 1 ст. 587 ГК РФ, ст. 77 закона об ипотеке).

11. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в ст. 329 ГК РФ. Так, в ст. 824 ГК РФ определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требо­вание к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве в качестве цессии. Одновременно отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией1.

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно уступки требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансо­вым агентом. В последнем случае после заключения договора о факто­ринге уступки требования не происходит: денежное требование перей­дет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае пра­вильнее говорить о связи такого договора не с цессией, но с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на «заложенное» (условно передан­ное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента («залогодержателя»). Переход права происходит «автоматиче­ски» на основании такого юридического факта, как нарушение клиен­том своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отно­шении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержани­ем, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога яв-

 

1 См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 217 (автор главы - Е.А. Суханов). См. также: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (глава 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указа­тель. М., 1996. С. 445.

98

 

ляется и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательст­во. Поэтому, хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обя­зательство клиента перед финансовым агентом, по юридической приро­де является залогом прав, тем не менее, включение соответствующих норм в главу 43 ГК РФ представляется оправданным.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК РФ: при оплате покупателем товара по договору поставки товаров для госу­дарственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. 361-367).

Учитывая предмет исследования, вряд ли здесь уместно анализи­ровать целесообразность введения такой нормы. Однако представляется необходимым отметить несогласованность приведенной нормы с поло­жениями, сформулированными в ст. 361-367 ГК РФ. В соответствии с этими положениями поручительство возникает только на основе дого­вора. Нормы, предусматриваемые ст. 361-367, в большинстве своем диспозитивны. Статья 532 ГК РФ устанавливает возможность появле­ния поручительства в силу закона. Причем участники соответствующих отношений, по-видимому, лишены возможности воспользоваться таким регулятором как договор, поскольку «государственный заказчик при­знается поручителем» (ч. 2 ст. 532 ГК РФ).

Устранению отмеченной несогласованности способствовало бы дополнение статьи 361 ГК РФ нормой следующего содержания: «Пору­чительство возникает также на основе закона при наступлении указан­ных в нем обстоятельств, если в законе предусматривается, какое обяза­тельство обеспечивается поручительством, и указаны участники соот­ветствующих отношений. Заключения договора поручительства при этом не требуется. Правила настоящего Кодекса о поручительстве, возникаю­щем в силу договора, соответственно применяются к поручительству, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное». С введением такой нормы не только было бы устранено некоторое противоречие правила ст. 532 положениям, содержащимся в ст. 361-367 ГК РФ, но и появилась бы возможность установления в законе иных случаев поручительства в силу закона.

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК РФ, в силу которого государственный контракт на выполнение подряд­ных работ для государственных нужд, кроме прочего, должен содер­жать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим, условие о способах обеспечения предстает как сущест­венное условие государственного контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникнове­ния акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что,

99

 

во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государст­венных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный контракт не может считаться заключен­ным (п. 1 ст. 432 ГК РФ); в-третьих, соглашение, порождающее основ­ное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя «букве» закона (п. I ст. 766 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вы­вод обусловлен смешением понятий: государственный контракт как соглашение (юридический факт) и государственный контракт как доку­мент. В ст. 766 ГК РФ о контракте говорится как о документе. Вместе с тем, представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных нужд, а второй предусматривает обеспе­чение данного контракта.

12. Рассматривая предлагаемые в литературе способы обеспечения обязательств, которые могут предусматриваться («изобретаться») дого­ворами, прежде всего, следует обратить внимание на условность их на­званий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с учетом практических соображений. Ассоциативность мышле­ния ведет к тому, что «изобретаемые» способы обеспечения обяза­тельств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в за­конодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный за­лог», «условная продажа» и т.п.). С одной стороны, такие названия привлекательны, поскольку они, хотя и в общем, плане, но отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой сто­роны, присвоением таких названий «закладывается мина» под сам спо­соб обеспечения. Читатель невольно сравнивает предлагаемый новый способ обеспечения обязательств с имеющимся аналогом и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку иногда делается вывод о недопустимости использования но­вого способа. Так, в литературе предложено использовать в качестве способа обеспечения исполнения обязательства товарную неустойку, под которой понимается определенный договором товар (вещь), кото­рый должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом подчеркивается, что товарная неустойка есть совершенно особый способ обеспечения исполнения обязательств1, т.е. отмечается условный характер словосо-

1 См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18.

100

 

четания «товарная неустойка». Несмотря на это, название данного способа обеспечения исполнения обязательства уже «работает» против признания самого способа. По мнению В.А. Хохлова «неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ) императивно опреде­лена как денежная сумма; поэтому она не может иметь натурально-вещественных показателей». Думается, существо любого понятия не следует выводить из его наименования (может быть не вполне удачного). Сами по себе названия (термины) отмечены условностью (так, даже основополагающий термин «гражданское право» весьма ус­ловен)2.

Рассматриваемое соглашение о т.н. товарной неустойке по право­вой природе ближе всего к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство. Дос­тижение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не противоречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обяза­тельство прекращается предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения обязательства). В дру­гих - договором может быть предусмотрена обязанность должника ис­полнить обязательство в натуре, и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.

По видимому, не противоречит закону также условие договора, предусматривающее, что передача кредитору имущества в качестве то­варной неустойки не освобождает должника от исполнения обязатель­ства в натуре.

 

1 Хохлов В.А. Указ. соч. С. 245. В обычном гражданском праве неустойка могла «заклю­чаться и в какой-либо иной невыгоде для лица, не исполнившего договора, и даже, по-видимому, в таком действии противной стороны по отношению к неисправному контр­агенту, которое не имеет никакого юридического значения». С. В. Пахман приводит при­мер, когда за несвоевременный платеж «поставлена странная неустойка - отрезание хво­ста у лошади неисправного должника» {Пахман С.В. Указ. соч. С. 81). Законодательство отдельных государств прямо указывает на возможность определения неустойки иначе, чем уплата денежной суммы (см., например, § 342 Германского гражданского уложения // Германское право. Часть I. Гражданское уложение. Пер. с нем. Серия: Современное зару­бежное и международное частное право. М., 1996. С. 77).

2 На это обстоятельство обращали внимание многие исследователи (см. об этом: Алексе­ев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959. С. 14; Маковский А.Л. Хохлов С. А. Вводный комментарий к Гражданскому кодексу // Гражданское законодательство России: Гражданский кодекс Российской Федерации, Ос­новы гражданского законодательства Союза ССР и республик, Гражданский кодекс РСФСР. Вводный комментарий, алфавитно-предметный указатель. М, 1996. С. 6).

101

 

Некоторые авторы предлагают использовать для обеспечения ис­полнения обязательства фидуцию (фидуциарный залог)1: должник пере­дает в собственность кредитора определенное имущество, последний обязуется в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить ему предмет фидуции.

Использование такого способа обеспечения исполнения обяза­тельств не противоречит закону. Представляется, однако, что существу­ет вероятность квалификации таких сделок судебными органами в каче­стве притворных. Такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а Гражданский кодекс, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не преду­сматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достига­ется для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, ко­торым обеспечивается исполнение обязательства, в порядке и на усло­виях, предусмотренных ст. 349-350 ГК РФ. Вряд ли такое стремление найдет понимание судебных органов. Поэтому вызывает сомнение ут­верждение о том, что фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обязательств2.

Аналогичным может быть отношение судов к договорам, преду­сматривающим право кредитора считать себя собственником имущества должника в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) послед­ним обеспеченного этим имуществом обязательства3.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обес­печения исполнения обязательств таким способом как «условная про­дажа». Содержание данного способа различными авторами определяет­ся неодинаково. Так, В.А. Белов в указанной статье, с одной стороны, усматривает существо обеспечения в том, что «должник обязуется обо­собить определенное имущество, а также подписывает договор его ус­ловной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в не­исполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства». Примерно также характеризуют условную продажу Р. Хаметов и О. Миронова: «...сделка, совершенная под отлагательным условием. В качестве такового выступает неисполнения должником

1 См. Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18-19. О возможности использовать для обеспечения обязательств фидуциарные сделки говорит А.А.Рубанов (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М: БЕК, 1996. С. 523).

2 Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 19.

3 Об этом способе говорит, например, В.А.Белов (см.: Белов В.А. Новые способы обеспе­чения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки, №46 (368), ноябрь, 1997. С. 5).

102

 

обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекраща­ется зачетом». С другой стороны, В.А. Белов рассматривает данный дого­вор как предварительный (запродажи). Такая позиция представляется несколько странной. Признание анализируемого соглашения предвари­тельным договором (запродажи) исключает возможность перехода его предмета в собственность кредитора (или третьего лица) в случае неис­полнения обязательства, обеспеченного условной продажей. Такой вывод обусловлен сущностью предварительного договора: он призван организо­вать заключение в будущем основного договора, но не может предусмат­ривать перехода права собственности. Впрочем, В.А. Белов сопровождает описание рассматриваемого способа оговорками, свидетельствующими о нецелесообразности (незаконности?) заключения таких договоров.

Вызывает сомнение также возможность обеспече