2015-02-04
280
Пробел - это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.
Важно учитывать два условия пробельности:
1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;
2) должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.
Схема 17.5
┌─────────────────────────────────────────────┐
│ Виды правоприменительных актов ├──────┐
└─────────────────────────────────────────────┘ │
│
┌───────────────────────────────────────────┐ │
│ По форме - указы, приговоры и т.д. ├──────┤
|
|
|
└───────────────────────────────────────────┘ │
│
┌───────────────────────────────────────────┐ │
│ По субъектам - акты государственных и ├──────┤
│ негосударственных органов │ │
└───────────────────────────────────────────┘ │
│
┌───────────────────────────────────────────┐ │
│ По функциям права - регулятивные и ├──────┤
│ охранительные │ │
└───────────────────────────────────────────┘ │
│
┌───────────────────────────────────────────┐ │
│ По юридической природе - основные и ├──────┤
│ вспомогательные │ │
└───────────────────────────────────────────┘ │
|
|
|
│
┌───────────────────────────────────────────┐ │
│По предмету правового регулирования - акты ├──────┤
│уголовно-правовые, административные и т.д. │ │
└───────────────────────────────────────────┘ │
│
┌───────────────────────────────────────────┐ │
│ По характеру - материальные и ├──────┘
│ процессуальные │
└───────────────────────────────────────────┘
Схема 17.6
┌───────────────────────────────────────┐
│ Условия пробельности юридических норм │
└───┬───────────────────────────────┬───┘
│ │
┌──────────────────┴──────────────┐ ┌──────────────┴──────────────────┐
│Фактические обстоятельства должны│ │ Должна оперировать конкретная │
│ находиться в сфере правового │ │ норма права │
│ регулирования │ │ │
└─────────────────────────────────┘ └─────────────────────────────────┘
Аналогия закона - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.
Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ преодоления пробелов возможен лишь тогда, когда нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в Конституции. Поэтому правоприменитель, базируясь во многом на собственном правосознании и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.
В уголовном и административном правах аналогия исключается.
