Доктрина. Прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным

Прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы (Р. Давид). Судебным прецедентом признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел (Л. П. Ануфриева). Судебный прецедент – это такое решение суда по конкретному делу, которое подсказывает другим судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных дел в будущем; решение по делу, которое будет принято во внимание при последующем рассмотрении аналогичного дела (К. Сокерин).

От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием «stare decisis» («по умолчанию» прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).

Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi фиксирует правовую основу, которая имеет силу закона и должна применяться при разрешении всех последующих дел и в отношении всех других лиц. Ratio decidendi – это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения), «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение» (Ф. Квин, К. Элиот). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Obiter dictum не содержит формулировок какого‑либо принципа права или обоснования судебного решения. Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.

Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932 г.) и Единообразный закон о взаимной вине (1977 г.). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981 (Х. Кох). В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль, а законодательных актов в этой области совсем не много.

Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции «отыскания закона, свойственного данному договору», т. е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль «писаного» права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.

Зеркальные процессы происходят в странах романогерманской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике наиболее важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: «При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем». Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.

В настоящее время действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского союза (ЕС) и выработанное Судом ЕС. Все решения Суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран – членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, – самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального МЧП в странах Сообщества.

Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Правовые позиции лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ и представляют собой его отношение к определенным правовым проблемам, закрепленное в решениях. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента (М. В. Баглай); его правовые позиции приобретают характер конституционно‑правовых норм (Н. Витрук); решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ (Б. С. Эбзеев).

Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. Деятельность каждого судьи оценивается по количеству решений, отмененных высшими инстанциями. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, «уважении к высшим судебным инстанциям». В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента «необходимо отыскать должное место» в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговым обычаем (обычаями делового оборота), применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ (Л. П. Ануфриева).

Судебная практика – институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англосаксонской системы. Судебная практика – это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. «Создание общеобязательных правил поведения – свойство, генетически присущее судебной власти» (Т. Н. Нешатаева). Судебные акты, содержащие нормативные предписания:

– решения КС РФ. Постановления КС РФ – это прецеденты конституционного правосудия (К. Сокерин). Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1‑ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов (Л. П. Ануфриева);

– нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;

– решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;

– решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;

– решения Европейского Суда по правам человека.

Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права (К. Сокерин).

В российской юриспруденции существует и противоположная точка зрения: постановления высших судебных инстанций не могут являться источниками права. Основные аргументы сторонников данной позиции следующие:

– официальная компетенция судов – только правоприменение, но не правотворчество;

– нормотворчество судов противоречит концепции разделения властей;

– нормативные толкования пленумов высших судебных органов содержат не правовые нормы в целом, а отдельные элементы диспозиций, гипотез и санкций.

Согласиться с этой аргументацией не представляется возможным. Современная концепция разделения властей отвергает теорию «абсолютного» деления власти на законодательную, исполнительную и судебную (концепция «делегированных полномочий» и «делегированного законодательства»). Признание за отдельными судебными актами роли источников права обеспечивает гибкость и объективность действующих правовых предписаний.

Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.

Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе (К. Сокерин).

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формальноюридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права.

2.8