Из судебной практики

«Хрестоматийные» примеры выбора lex mercatoria в качестве подлежащего применению права: арбитраж по делу Sapphire (1963 г.) – стороны избрали в качестве применимых «принципы права цивилизованных стран в целом», арбитраж согласился руководствоваться автономией воли сторон. Женевский арбитражный суд в споре о соглашении по добыче нефти и газа (1987 г.) руководствовался «общепризнанными международными принципами права, регулирующими договорные отношения». Решение было оспорено в Апелляционном суде Англии, однако суд отклонил апелляцию, поскольку «нет причин для утверждения, что выбор в качестве применимого права «принципов права, общих для различных государств», каким‑то образом вышел за рамки выбора, предоставленного арбитражу сторонами». Иногда арбитры ссылаются на «негативный выбор» (отсутствие выбора права) или на арбитражную оговорку как на «подразумеваемый выбор lex mercatoria» (О. Ландо).

Многие исследователи включают в систему lex mercatoria и межгосударственные соглашения (в первую очередь Венскую конвенцию 1980 г.). Между тем причисление к источникам lex mercatoria международных договоров противоречит концепции негосударственного регулирования. Международный договор – основной источник международного публичного права. Можно говорить только о применении международных договоров в рамках lex mercatoria, как они применяются в рамках национальных правовых систем, но не о том, что они являются частью lex mercatoria (С. В. Бахин). Международные договоры создаются не участниками международного торгового оборота, а на основе согласования воль субъектов международного публичного права, и могут считаться источником lex mercatoria только в тех государствах, которые не являются участниками соответствующих конвенций.

Характеристика системы lex mercatoria как «негосударственного регулирования» не может иметь абсолютного характера. Если речь идет о документах ООН, УНИДРУА, ЮНСИТРАЛ, необходимо учитывать межправительственный характер таких организаций, участие представителей государств в разработке всех документов. Если речь идет о документах МТП и других международных неправительственных организаций, необходимо принимать во внимание, что их использование всегда осуществляется в рамках государственного правопорядка. «Ни один контракт не может говорить о своей собственной действительности, и ни одна правовая система не предоставляет абсолютной свободы договаривающимся сторонам, чье соглашение в любом случае подчинено публичному порядку и императивным нормам. Контракт, несомненно, является источником возникновения юридических прав, однако каждый контракт должен соответствовать некоторым установленным критериям» (Р. Гуд).

Разрешая автономию воли, государство допускает возможность выбора сторонами не только какой‑либо национально‑правовой системы, но и определенных вненациональных регуляторов. Одновременно, устанавливая императивные нормы, государство определяет те положения, которые стороны не вправе изменить или отменить. Любое регулирование, осуществляемое на территории государства, является государственным в том смысле, что никакое государство не допустит регламентации, противоречащей установленному национальному правопорядку (С. В. Бахин). Применительно к lex mercatoria можно говорить о «негосударственном регулировании» только как об установленной государством свободе договора (включая выбор права, применимого к контракту).

Разрозненные акты и документы, составляющие lex mercatoria, в основном не связаны между собой, могут дублировать друг друга или друг другу противоречить. В связи с этим нельзя утверждать lex mercatoria как целостную правовую систему. Правовая система «мыслится как структурированная совокупность правовых предписаний, предполагающая высокую степень взаимозависимости и иерархической соподчиненности составляющих элементов. Поскольку этого нет, считать lex mercatoria правовой системой едва ли правомерно» (С. В. Бахин). Lex mercatoria – это параюридическая система. «Lex mercatoria как существующая практика действенна точно так же, как и настоящий закон. Оно функционирует на периферии юридического процесса и является «мягким», но не «слабым» правом» (Р. Гуд).

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существуют и обязательные, императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников (О. Ландо):

– принцип добросовестности;

– принцип разумности;

– принцип обязательного соблюдения договоров;

– честная деловая практика.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) – свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция – 2004 г.). «Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе» (Г. К. Дмитриева). В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.

Разработка Принципов УНИДРУА в большой степени уменьшила неопределенность lex mercatoria. В Принципах УНИДРУА предусмотрено: они могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями. Эти документы рассматриваются как материализация идеи и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам УНИДРУА указано, что если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к «систематизированному и четко сформулированному своду норм». Обращение к Принципам УНИДРУА «несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria» (С. В. Бахин).

Основная задача Принципов УНИДРУА – «изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т. е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм» (А. Смитюх). В Преамбуле Принципов предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера (last resort).