Ситуация: нужно ли исчислять НДС с аванса, полученного по договору, который впоследствии расторгнут

На практике у налогоплательщиков иногда возникает вопрос: нужно ли исчислять и уплачивать НДС с полученного аванса, если договор, в счет оплаты по которому он поступил, расторгнут и отгрузка не производилась?

Исходя из положений п. 1 ст. 167 НК РФ налог в таком случае начисляется в общем порядке. Ведь налоговую базу по операциям реализации налогоплательщик обязан определить как на дату отгрузки, так и на дату получения предоплаты. Исключений из данного правила для рассматриваемой ситуации нет (абз. 2 - 5 п. 1 ст. 154 НК РФ).

Контролирующие органы также разъясняют, что, если аванс получен до даты расторжения договора, налогоплательщик обязан исчислить НДС (Письмо Минфина России от 16.10.2012 N 03-07-11/426).

Если в последующем аванс будет возвращен покупателю, то налог, исчисленный с аванса, продавец примет к вычету в порядке абз. 2 п. 5 ст. 171 НК РФ в том налоговом периоде, в котором произведен возврат.

Например, договор на реализацию техники был заключен 15 января. Аванс по договору поступил поставщику 20 февраля. 14 марта договор был расторгнут (отгрузка товаров не производилась). Поставщик возвратил аванс покупателю 25 апреля.

Таким образом, по итогам I квартала поставщик исчислит НДС с полученного аванса и в составе общей суммы налога перечислит в бюджет. Во II квартале он сможет принять сумму уплаченного НДС к вычету.

Отметим, что налог с аванса следует исчислить и в том случае, когда аванс покупателю вы возвратили в том же налоговом периоде, в котором он поступил. Исчисленный налог вы можете принять к вычету в этом же квартале (Письмо ФНС России от 24.05.2010 N ШС-37-3/2447 (рекомендовано к применению Письмом Минфина России от 30.07.2010 N 03-07-11/327)).

Однако судьи придерживаются иного мнения: аванс, который вы вернули контрагенту в связи с расторжением договора поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в периоде получения аванса, не облагается НДС (см., например, Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 04.04.2012 N А20-246/2011, ФАС Поволжского округа от 19.04.2011 N А55-19268/2010, ФАС Уральского округа от 28.09.2010 N Ф09-7561/10-С2).

Также судьи считают, что не нужно платить НДС в случае, если в течение одного и того же налогового периода вы получили аванс и заменили договор, по которому он перечислен заемным обязательством (новация). Согласно их позиции в указанных случаях полученные суммы на конец периода уже не являются авансом по первоначальному обязательству. А значит, включать их в налоговую базу по НДС нет оснований (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.10.2008 N Ф04-5264/2008(12152-А70-41)).

Правоприменительную практику по вопросу о том, включается ли в налоговую базу предоплата, полученная в одном периоде с расторжением договора (изменением его условий, новацией), см. в Энциклопедии спорных ситуаций по НДС.