К вопросу об иерархии в праве

Форма права бессмысленна в отрыве от правовых идей, ценностей, идеалов, целей

фото ИТАР-ТАСС

Проблема проявлений иерархии в праве по существу на настоящий момент комплексно не исследована.

Это во многом вызвано тем, что исторически исследование иерархических отношений в праве связывается с аналитическим направлением в юридическом позитивизме, благодаря которому сформировалась традиция отождествления иерархии в праве с иерархией во внешней форме права (иерархией источников права). Данное обстоятельство было связано, прежде всего, с тем, что при наличии различных источников права в буржуазных правопорядках, основанных на множественности "правил признания" (в понимании Г. Харта), а также при возникновении ситуаций взаимного перекрывания сфер их действия, политическая и юридическая мысль должны были анализировать возможность и допустимость главенства того или иного источника права.

Кроме того, следует обратить на следующие предпосылки формирования представления об иерархии в праве как об иерархии источников права. Во-первых, это концепция суверена как носителя верховной публичной власти в политически организованном обществе, а также абсолютного верховенства государства в лице суверена в социальном регулировании политически организованного общества.

В средневековой Западной Европе иерархические начала существовали, прежде всего, внутри различных относительно автономных и конкурирующих между собой систем права, таких как: феодальное право, манориальное право, торговое право, каноническое право, городское право, королевское право. Поэтому проблема единой иерархии источников права не могла быть поставлена как имеющая значение для юридической практики в силу того, что указанные правопорядки находились между собой не в иерархических, отношениях, а в отношениях координации, так как регулировали относительно автономные сферы правовой жизни общества, и конкуренции, поскольку эти сферы частично пересекались, адресаты правовых предписаний иногда могли позволить "выбирать" право, которое в наибольшей мере удовлетворяло бы их интересам. (См. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. /пер. с англ. – 2-е изд. – М.: Изд-во МГУ: издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 21-34).

Во-вторых, это рационализм Просвещения, предполагавший возможность конструирования общества как "мегамашины" при помощи основанных на познанных человеческим разумом закономерностях социального устройства, где главенствующая роль в нормативном регулировании (как форме социальной инженерии) отводилась праву, выраженному в упорядоченных командах суверена, облаченных в форму общих и индивидуальных правовых актов.

Таким образом, аналитическому позитивизму как правовой теории и появлению централизованных абсолютистских государств, претендующих на монопольное правовое регулирование общественной жизни, как политической практике мы обязаны тем, что угол зрения на исследование проблем иерархии в праве сместился в запанной правовой традиции в сторону внешней формы права и, надо заметить, остается таковым до сих пор (See: Kelsen H. On the theory of interpretation // Legal Studies. 1990. Vol. 10. Issue 2. P. 127-135; Paulson S.L. On the implications of Kelsen’s doctrine of hierarchical structure // The Liverpool Law Review. 1996. Vol. XVIII(I). P. 49-62; Мицайков М. Иерархия в праве. //Вестник Московского университета. Сер. 11, Право. 1999. № 6. С. 53 – 71).

Российская правовая мысль также восприняла данную традицию.

В конечном счете, логично, что именно аналитический позитивизм породил классическую теорию иерархии внешней формы права ("теория ступеней" Адольфа Меркля, получившая дальнейшее развитие в "чистой теории права" Ганса Кельзена).

В качестве основного тезиса данного учения об иерархии форм права можно привести следующее высказывание Кельзена: "Нормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит … основная норма, представляют собой … не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм". А отношения между нормой, регулирующей создание другой нормы, и последней могут быть представлены как отношения подчинения. При этом та норма, которая предписывает создание какой-либо другой нормы, занимает более высокое положение, а норма, созданная на основе данных предписаний, — более низкое. Правопорядок является иерархией различных ступеней норм, системой общих и индивидуальных норм, "связанных между собой по тому принципу, что право регулирует свое собственное создание и каждая норма данного порядка создана по предписаниям какой-либо другой нормы, а последняя норма – по предписаниям основной нормы, обеспечивающей единство этой системы норм и этого правового порядка" (см.: Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: сравнительно-исторические исследования: проблемно-тематический сборник. М., 1999; Kelsen H. The pure theory of law and analytic jurisprudence // Harvard law review. 1941. Vol. 55. P. p. 44-70).

В целом, вышеприведенная характеристика иерархической организации во внешней форме права справедлива. Вместе с тем, думается, что такой подход не в полной мере отражает многогранность правовой реальности.

Думается, на настоящий момент в общей теории права назрела необходимость решения ряда проблем, связанных с иерархией права, поскольку исторически обусловленный "крен" в сторону внешней формы права препятствует выявлению и анализу многообразия иерархических отношений в праве.

Так иерархические отношения прослеживаются во внутренней форме права. Субординационные отношения присущи системе права: лежащие в ее основании нормативно-регулятивные средства объединяются в правовые субинституты и институты, те — в подотрасли и отрасли права, которые (в свою очередь) в т.н. правовые общности (массивы), и, в органичном единстве, составляют саму систему права, причем каждый нижестоящий уровень системы права находится в отношениях подчинения относительно вышестоящих и на каждом вышестоящем уровне возникает качество эмерджентности.

Данное качество означает, что свойства и законы, существующие на различных иерархических уровнях системы, не могут быть выведены друг относительно друга лишь на основе формально-логических операций. Проще говоря, "на каждом уровне возникает новое качество, отсутствующее у подуровней, образующих данный уровень" (Хакимов Э.М. Моделирование иерархических систем (Теоретические и методологические аспекты) Казань, 1986. С. 31)

Иерархичность в построении системы права очень четко проявляется в процессе квалификации отношений по их отраслевой принадлежности. Например, когда для выяснения действий, необходимых для обжалования судебного решения о признании брака недействительным, мы обращаемся к гражданскому процессуальному праву, а не к семейному, тем самым мы констатируем, что институт обжалования в системе права иерархически подчинен отрасли гражданско-процессуального права. Это означает, что мы будем руководствоваться в своих дальнейших действиях по обжалованию нормами, принципами, презумпциями, фикциями гражданского процессуального права.

Укажем, что множество исследований, посвященных выявлению "правовой природы" различных нормативно-регулятивных средств, субинститутов, институтов, подотраслей, отраслей права направлены как раз на выяснение иерархических (субординационных) отношений между менее и более крупными элементами системы права. И делается это и с практической целью – понять, какой отраслевой (или иной по масштабу) режим действует на данном участке правовой действительности.

Кроме того, во внутренней форме права существуют иерархические отношения между нормативно-регулятивными средствами, например, между принципами и нормами права. Иерархическая соподчиненность правовых норм и принципов объясняется тем, что последние пронизывают правовую материю, выражают закономерное, общее, универсальное, характерное для системы права или ее отдельных крупных подсистем. Они "не только цементируют многообразие норм права в единую, стройную, взаимосогласованную систему, но и придает праву целостный характер". Согласимся и с мнением А.Ф. Черданцева в том, что "нормы права не должны противоречить принципам права" (Черданцев А.Ф. Толкование права и договора: Учеб. пособие для вузов. М.:ЮНИТИ-ДАНА, 2003. С. 33).

О приоритете принципов над нормами пишут в отечественных отраслевых исследованиях (См.: Кузнецова О.А. Специализированные нормы российского гражданского права: теоретические проблемы. Автореф. дис. д. ю. н. Екатеринбург, 2007. С. 7, 18. Филимонов В.Д. Принципы уголовного права. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2002. С. 51-55).

Аналогичные высказывания встречаются и в зарубежной литературе. Так известный американский теоретик права Р. Паунд утверждал, что "правовые принципы используются юристами, чтобы толковать и согласовывать друг с другом имеющиеся юридические правила, определяя сферы их применения, а также для получения правил, которые раньше не существовали, когда в этом имеется потребность" (Цит. по: Дробышевский С.А. История политических и правовых учений: основные классические идеи: учеб. пособие – 2-е изд., доп. – М.: Норма, 2007. С. 434).

Более радикальный подход характерен для американского ученого Р. Дворкина: он считает, что общие содержательные принципы права превосходят в иерархии правовые нормы, "даже в том случае, если норма закона вполне ясна, но не соответствует этим содержательным принципам" (Цит по: Грязин И.Н. Текст права (опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин: изд-во "Ээсти Раамат", 1983. С. 121).

Таким образом, можно вести речь о существовании иерархических отношений как во внешней, так и во внутренней форме права.

Кроме того, автору представляется оправданным распространение понятия "иерархия в праве" за пределы формы права. Думается, иерархические отношения в праве с учетом многомерности, многоуровневости проявлений права следует рассматривать на двух уровнях:

-формальном (внутренняя и внешняя формы права).

- сущностно-содержательном.

Исследование иерархии в праве с учетом такой градации позволит более полно показать системные свойства права и роль иерархических связей в конструировании права, плодотворно использовать современные философские и общенаучные достижения в области исследования иерархии и акцентировать внимание на содержательном концепте понимания иерархии в праве. Образно говоря, это позволит наполнить иерархию в праве смыслом, ведь даже самая совершенная теория, ограничивающая иерархию в праве лишь его формой, представляет собой во многом только переиначенное описание иерархии властей.

Еще раз подчеркнем, что такое понимание иерархии отнюдь не умаляет выдающиеся достижения аналитического позитивизма в исследовании правовой иерархии.

Причем, думается, два уровня иерархии в праве проявляется во всех трех аспектах общенаучного понимания иерархии, которые выделяются М. Месаровичем, Д. Мако, И. Такахарой — авторами теории иерархических многоуровневых систем (см.: Месарович М., Мако Д., Такахара И. Теория иерархических многоуровневых систем М., 1973. С. 59 и сл.):

1) как иерархия уровней описания, абстрагирования (страт), что проявляется в исследовании правовых явлений, включающих в себя иные правовые явления, обладающие качественной спецификой. Так, сущностно-содержательное исследование права предполагает использование наиболее абстрактных правовых категорий. Неслучайно поэтому говорят о " высокой правовой материи", когда исследователь стремится познать главное, закономерное в праве. При исследовании же внутренней и внешней форм права ученый с необходимостью "спускается" на уровень "практической юриспруденции" и "действующего законодательства" со всеми его конкретно-историческими пороками, лакунами и противоречиями. Здесь важно помнить, что именно сущностно-содержательный уровень как уровень иерархии описания является в праве ведущим, во многом определяет иерархию в форме права. С другой стороны, хотя указанные два уровня иерархии описания права и находятся в субординационных отношениях, они относительно автономны друг от друга. Это связано с общенаучным положением о эмержентности уровней в иерархии и, следовательно, неформализуемости выводов, сделанных на одном уровне описания, для другого уровня. Проще говоря, нельзя, изучив тексты всех законов, акты их толкования и реализации, понять, а что главное в праве? И наоборот, постигнув сущность права, можно быть профаном в тонкостях действующего законодательства и правоприменительной практики.

В юриспруденции эта идея имеет довольно почтенный возраст. Так, например, практически дословно в комментарии к решению 1574 года по делу Eyston v Studde ее воспроизвел английский юрист Нового времени Плоуден (Op. cit.: J.H. Baker. An Introduction to English Legal History. 4th ed. 2002. LexisNexis UK. P. 209) Данная идея в полной мере согласуется с теорией иерархических многоуровневых систем, авторы которой утверждают, что "понимание системы возрастает при последовательном переходе от одной страты к другой: чем ниже мы спускаемся по иерархии, тем более детальным становится раскрытие системы, чем выше мы поднимаемся, тем яснее становится смысл и значение всей системы" (Месарович М. Мако Д., Такахара И. Теория иерархических многоуровневых систем… С. 61).

2) как иерархия уровней сложности принимаемого решения (иерархия слоев принятия решения). В данном ракурсе следует вести речь о том, что в праве существует несколько иерархически организованных уровней, на которых происходит выбор правового регулирования той или иной области человеческой деятельности, наиболее адекватного внешней среде. Здесь мы можем говорить о том, что сущностно-содержательный аспект иерархии в праве (что есть право? что в праве главное? кому оно служит и каким должно быть?) является наиболее сложным для принятия конкурентного решения о правомерности или неправомерности определенного акта человеческого поведения.

Менее сложным для принятия решения является уровень формы права, поскольку здесь мы имеем дело с правилами, имеющими определенную текстуальную форму, опирающимися на силу и авторитет государства и, к тому же, как правило, доступными для населения. Однако важно помнить, что в том случае, когда принятие решения на уровне формы права невозможно в силу неясности правил поведения, их противоречивости и отсутствии правил разрешения таких противоречий, в силу пробельности, их отмены и других нестандартных случаях, не укладывающихся в "обыденную" правовую жизнь, мы должны выходить на второй уровень принятия решения и в бой вступает "тяжелая артиллерия" – юридическая теория и правовая идеология, с помощью которых оправдываются и реализуются определенные правовые и социальные ценности и идеалы.

На данное обстоятельство обращал особое внимание профессор Г. Харт. Когда он писал об "открытой текстуре права" как о ситуации неопределенности применения тех или иных правовых норм к различным "аномальным" фактам, он указывал, что "…фактически все системы разными способами достигают компромисса между двумя социальными целями: необходимостью в некоторых правилах, которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц или в анализе общественной ситуации и необходимостью оставить для решения информированными официальными лицами проблемы, которые могут быть должным образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут в том или ином конкретном случае" (Харт Г.Л.А. Понятие права / Пер. с англ.; под общ. ред. Е.В.Афонасина и С.В.Моисеева. СПб.: Изд-во С.-Петерб. ун-та, 2007. С. 131, 132, 134).

При этом решения по "аномальным" юридическим делам не могут быть приняты непосредственно на уровне формы права, но, напротив, базируются на социальных целях, ценностях и идеалах (например, милосердия или справедливости). В рамках настоящей статьи не представляется возможным исследовать вопрос о том, является ли принятие такого рода решений правотворчеством.

3) как организационная иерархия. Здесь мы должны со всей ясностью утвердиться в мысли, что сущностно-содержательный уровень иерархии в праве должен организационно подчинять формальный уровень, ибо право само по себе лишь как форма немыслима в отрыве от тех правовых идей, ценностей, идеалов, целей, которые формулируются на сущностно-содержательном уровне. Именно на этом уровне задаются базовые характеристики правовой формы, определяется ее базовое идейно-политическое содержание.

Вопросы сущности права находят свое прямое отражение в решении вопросов, связанных с иерархией в праве. Ведь обращаясь к вопросу о сущности права, мы тем самым указываем на то главное, чему все остальное в праве должно соответствовать: тем самым мы с необходимостью выходим на правовой идеал, к которому должны стремиться и с которым мы должны сверять все иные уровни проявления права. Данная мысль является экстраполяцией выводов о природе общественного идеала, содержащихся в выдающейся работе П.И. Новгородцева "Об общественном идеале".

Следует обратить внимание на то, что на сущностно-содержательном уровне иерархии в праве субординационные связи проявляются, прежде всего, как отношения между господствующей в политически организованном обществе и подчиненными ей правовыми идеологиями, выраженными в праве посредством целей, идеалов, идей, принципов, сформулированных в различных теориях (школах, концепциях) права.

В настоящей работе термин "правовая идеология" употребляется (в широком смысле) для обозначения человеческой деятельности (и ее результатов) в области права, направленной на объяснение и обоснование того социального, политического и правового порядков, которые она защищает, прежде всего, через апелляцию к естественным законам (природу человека и социума) при помощи квазинаучной аргументации (См.: Кара-Мурза С.Г. Идеология и мать ее наука. М.: Алгоритм, 2002. С. 54).

Причем следует обратить внимание на то, что в рамках исторически конкретного правопорядка функционирует главенствующая правовая идеология, которая иерархически подчиняет иные или заставляет их мимикрировать, "подстраиваться под себя".

Так в раздробленной Германии XVIII — первой половины XIX вв. господствовала правовая идеология "исторической школы права", а остальные правовые идеологии в целом находились под мощным ценностным и информационным влиянием найденного исторической школой права образа "общего права немецкого народа", разобщенного государственными границами, что позволило создать предпосылки к достаточно эффективному и безболезненному переходу к единому правовому пространству в процессе централизации Германии "сверху" во второй половине XIX века.

Кратко ее идеологическая суть такова: мы, немцы, разделены на многочисленные государства, но у нас единый народ и единое право, которое выражает волю немецкого народа и для которого государственные границы не являются непреодолимой преградой.

При этом важно обратить внимание на то, что, поскольку "подчиненные" правовые идеологии оправдывают и обосновывают сущностно и содержательно иной тип правопонимания, они, подстраиваясь под господствующую идеологию, в определенной степени способствуют ее разрушению, даже гибели в моменты кризисов. Так позаимствованная на Западе и значительно "переформатированная" концепция социалистического правового государства вместо служения цели оправдания права и государства советского типа в определенный момент ("возвращения к истокам") стала в Советском Союзе одним из мощнейших механизмов для критики существующего общественно-политического устройства советского общества.

Автором выдвигается тезис о том, что иерархия правовых идеологий определяет, в конечном счете, и иерархию внешней и внутренней форм права, что наиболее четко проявляется в проблеме правового закона. По сути, формулирование данной проблемы – это уже решение вопроса о том, насколько господствующие правовые цели, идеалы и ценности нашли свое отражение на уровне формы права. Уже поставив вопрос, "является ли закон правовым?", мы устанавливаем иерархическое превосходство сущности и содержания права над его формой.

Отметим, что, когда в современной литературе идет речь о критериях "степени меры права в законе", речь идет об иерархическом соотношении сущностно-содержательного и формального в праве (см.: Шафиров В.М. Естественно-позитивное право: введение в теорию: монография Красноярск: ИЦ КрасГУ. 2004 С. 56, 66).

К примеру, профессор В.М. Шафиров указывает, что основным критерием правового закона является постулат о признании законом человека, его прав и свобод высшей ценностью.

Указанный общий, главный критерий конкретизируется в ряде иных: "… каждый отечественный закон должен:

- выражать волю и интересы большинства народа;

- соответствовать принципам и нормам о правах и свободах человека (по объему видам и т.п.) …;

- гарантировать всем индивидам равное обладание всеми правами и свободами;

- обеспечивать каждому человеку свободу выбора поведения, не запрещенного правовым законом;

- не допускать нарушения прав и свобод других людей при осуществлении человеком и гражданином своих прав;

- обеспечивать всем индивидам равную защиту, прежде всего судебную, прав и свобод, а также их самозащиту;

- закреплять обязанность государства, его органов соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина;

- устанавливать взаимную ответственность государства и личности за невыполнение обязанностей и злоупотребление правами".

Указанное ведущее сущностно-содержательное требование к праву было воспринято в отечественном праве после его кардинальной перестройки в начале 1990-х гг. на западный манер и принятия в качестве официальной правовой идеологии либерализма. В Конституции России 1993 года появились немыслимые до того положения, устанавливающей глубинные (на сущностно-содержательном уровне) иерархические связи в праве, которые были восприняты в новом законодательстве и судебной практике.

К числу таких конституционных положений можно отнести следующие:

1) "Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием" (статья 18 Конституции Российской Федерации).

2) "Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина" (часть 1 статьи 55 Конституции Российской Федерации)

3) "В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина" (часть 2 статьи 55 Конституции Российской Федерации).

Отметим, что смена господствующей правовой идеологии обусловливает изменения в иерархии на уровне формы права.

Так в современной России было сформулировано принципиальное положение о приоритете международного права над национальным (см. ч. 4 статьи 15 Конституции Российской Федерации). Глобальные изменения произошли и в иерархическом построении внутренней формы права.

Как мы помним, в результате победы советской власти был провозглашен и обоснован приоритет публичного права над частным.

"Положение, высказанное в 20-е годы при разработке Гражданского кодекса РСФСР В. И. Лениным о том, что "мы ничего „частного“ не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное", длительное время служило методологической установкой для юридической теории и практики" (Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. – М.: Юристъ, 1996. C. 174- 175).

Напротив, когда идеологический заказ изменился на противоположный, юристы стали говорить и писать о частном праве как о "суверенной территории свободы" личности, о его драматической судьбе в России, о необходимости возрождения, а также о том, что именно частное право является "настоящим" правом для личности, а публичное право стало рассматриваться, прежде всего, как нормативное продолжение государства (См., напр.: Алексеев С.С. Частное право. Научно-публицистический очерк М.: Статут, 1999. С. 31-33 и др.).

Тем самым идеологически обосновывалось иерархическое преимущество частного права над публичным, что означало глобальные изменения в иерархии во внутренней форме российского права. В последнее время, заметим, пишут уже о "балансе частных и публичных интересов".

Таким образом, по нашему мнению, сущностно-содержательный уровень иерархии в праве (иерархия правовых идеологий) должен организационно подчинять уровень внешней и внутренней формы права, ибо форма права бессмысленна в отрыве от тех правовых идей, ценностей, идеалов, целей, которые формулируются на сущностно-содержательном уровне. Именно на этом уровне задаются базовые характеристики правовой формы, определяется ее базовое идейно-политическое содержание. Еще раз подчеркнем, что на сущностно-содержательном уровне иерархии в праве субординационные связи проявляются, прежде всего, как связи власти-подчинения между различными правовыми идеологиями, выраженными в праве посредством целей, идеалов, идей, принципов, сформулированных в различных теориях (школах, концепциях) права.

Естественно, что в рамках настоящей статьи нельзя в полной мере осветить все актуальные вопросы уровней проявления иерархии в праве. Вместе с тем, автор полагает, что дальнейшее исследование проблем, затронутых в настоящей статье, сможет обогатить теорию права.