Юридический позитивизм. Теория Дж. Остина

Юридический позитивизм возникает как реакция на класси­ческую теорию естественного права. Его исходная идея — рез­ко выраженное различие между правом и моралью. Основоположниками юридического позитивизма явились англичане Джереми Бентам и Джон Остин (1790-1859).

Джон Остин первым сформулировал основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что филосо­фия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юрис­пруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается без­оценочным анализом понятий и структуры права. Норматив­ная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории есте­ственного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предпи­сано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще.

Право, установленое (posited, given its position) человечески­ми властями, называется позитивным правом, поэтому и назва­ние данной группы теорий — юридический позитивизм.

Теорию Остина часто называют командной теорией права, потому что он делает понятие команды (повеления) главным в своей концепции закона. Остин утверждает, что все зако­ны — это команды (повеления), даже тогда, когда они не выра­жены в повелительной форме. Почему он делает такое утверж­дение? На основании чего решает, что именно концепция ко­манды отразит истинную сущность закона? Остин выявил не­добровольный характер требований законодательства.

Закон — это принудительный метод социального контроля. Он требует внимания и повиновения от тех, к кому обращает свои директивы. Согласно Остину, утверждение: «Есть закон против X, но вы все равно можете делать Х безнаказанно» — бессмысленно. Такой «закон» не способен контролировать со­циальное поведение, а значит, противоречит самой идеи закона.

Что такое команда? Остин определяет команду во-первых, как обозначение своего желания; во-вторых, как способность нанести вред или ущерб за неудовлетворение этого желания. Скомандовать людям: «Делайте X», — означает просто выска­зать свое желание, чтобы они делали X, и дать им понять, чтов нашей власти нанести им какой-то вред или ущерб, если они не сделают X. Остин называет этот возможный вред или ущерб санкцией. Человек, которому отдали команду, согласно Остину, обязан, должен, или имеет обязательство сделать то, что было приказано.

Поначалу такая концепция команды и основанная на ней теория права могут показаться несколько странными. Должен ли я хотеть или желать получить некоторый результат, чтобы отдать вам команду? Разве не может сержант приказать солда­ту выполнить какое-то опасное поручение, руководствуясь представлениями о собственном долге, но втайне надеясь, что солдат не выполнит его команды и не погибнет.

Законодатели в парламенте часто голосуют за те или иные законы, подчиняясь партийной дисциплине, и нередко дают команды, совершенно не понимая смысла законов и соответст­венно не имея желания реализовать цели этих законов. Конеч­но, было бы странно, если бы люди всегда или в общем и це­лом отдавали команды типа «сделайте то-то», не имея ни ма­лейшего желания, чтобы это было сделано, но связь между же­ланием и командой не является такой сильной, чтобы команда включала в себя желание по определению.

Кроме того, кажется странным утверждать, что человеку не отдали команду, если у «командующего» нет реальной воз­можности применить карательные меры в случае неподчине­ния. Допустим, гражданин Сидоров не подчиняется распоря­жению начальства или закону и бежит в Аргентину, где до него не могут добраться. Никакие санкции против него невоз­можны. Означает ли это, что на самом деле никакой команды ему отдано не было, что никакого закона он не нарушил? Если это так, то можно сказать, что чем более хитро и изворотливо кто-то избегает санкций, которыми ему угрожают, тем более он свободен от правовых обязанностей.

Чтобы избежать этих абсурдных сентенций, один из теоре­тиков юридического позитивизма XX века Ханс Кельзен (1881-1973) единственным условием, позволяющим выраже­нию желания приобрести статус команды, предложил считать провозглашение или требование этим желанием санкции. При этом не обязательно должна быть существенная вероятность, что санкция будет действительно реализована.

Но даже если так — разумно ли полагать, что концепция санкции сущностно связана с концепцией права? Должны ли все законы иметь санкции? Есть основания думать, что нет. Если брать уголовное право в качестве модели права, то тео­рия закона как санкции будет выглядеть весьма правдоподоб­но. Уголовное законодательство имеет целью помешать лю­дям делать некоторые дела. Метод предотвращения здесь — санкция. К каждому поступку как бы привешивается ярлык с ценой: если ты сделаешь это, то заплатишь своей собствен­ностью, свободой, жизнью.

Но когда мы начинаем рассматривать другие области права, то теория санкций кажется менее правдоподобной. Возьмем правила заключения контрактов. Они существуют не для того, чтобы запрещать нам совершать некоторые поступки, но чтобы позволить нам сделать что-либо официально. Они говорят:

«Если вы хотите сделать Х (например, сделать ваш контракт за­конным в этой стране), вы должны сделать Y (например, офор­мить его в письменном виде)». Если мы не следуем законам о контрактах, то никакого наказания нам законы не предусмат­ривают. Мы просто тогда не можем сделать то, чего хотим.

Остин отдавал себе отчет в том, что многие реально суще­ствующие законы плохо укладываются в его схему. Но он не готов был от нее отказаться и шел на всякие теоретические ухищрения, вроде «молчаливой команды» или попыток найти санкции даже в законах о браке. Один из его последовате­лей — X. Кельзен попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями.

Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это зна­чит быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкции? Это значит лишиться официального утверждения ваших сде­лок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов).

Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в фут­бол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты».

Г. Харт критиковал теорию санкций, утверждая, что она смешивает понятия «должен» (в смысле «вынужден») и «имею долг» (в смысле «мой долг сделать то-то и то-то», «у меня есть обязанность сделать то-то и то-то»). Должен ли я отдать день­ги преступнику, который наставил на меня пистолет и требует «кошелек или жизнь»?

Должен, если хочу сохранить свою жизнь. Но можно ли ска­зать: «Мой долг — отдать этому человеку деньги»? А что полу­чается по Остину? Если преступник желает моих денег, выска­зывает это желание мне и ясно дает понять, что он намеревается и имеет возможность нанести вред мне в случае невыполнения его требований, значит, по определению Остина, он дал мне команду, чтобы я отдал ему деньги. Но, согласно Остину, полу­чить команду — значит иметь обязанность (долг), следователь­но, получается, что мой долг — отдать деньги преступнику, что выглядит абсурдным. Кроме того, выходит, что преступник, по­скольку он дает команды, законодательствует.

Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с лю­бой командой, закон — это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать команды государства, кото­рые являются законами, от беззаконных команд преступника, поэтому мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей при­роде команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом?

Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению*. Тест на определения законности таков:

3 есть закон в некоторой правовой системе С, если можно установить происхождение 3 от лица или группы лиц, чьи дей­ствия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формули­ровка главной идеи Дж. Остина такова: право — это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исхо­дят (прямо или опосредован

о) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения, поэтому не являются законами.

* Как отмечают Мёрфи и Коулмен, многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме (Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 22).

Верна ли эта теория? Для ответа на этот вопрос мы должны разобраться с концепцией суверенитета. Что Остин имеет в ви­ду, называя лицо или группу лиц сувереном? Есть ли «явно су­веренные» лица или группы лиц во всех тех системах, которые мы называем правовыми? Если обнаружится, что концепция суверенитета противоречива или не дает ничего для понима­ния реально существующих систем позитивного права, то цен­ность данной концепции будет весьма сомнительной.

Так как Остин желает избежать всякого смешения правовой и моральной проблематики, то он не определяет суверенитет через нравственные или оценочные понятия. Он, например, не говорит, что суверен — это тот, кто имеет право править, или тот, кто правит легитимно. Вместо этого он дает чисто эмпи­рическую характеристику суверенитета: «Сущностная специ­фика позитивного права (или разница между позитивным пра­вом и правом не позитивным) может быть определена следую­щим образом. Каждый позитивный закон, то есть каждый за­кон, строго так называемый, устанавливается суверенным ли­цом или группой лиц для члена или членов независимого по­литического общества, в котором это лицо или группа лиц яв­ляется сувереном, или высшей властью. Или, иначе говоря, устанавливается монархом или группой правителей для лица или лиц, находящихся в подчинении у автора (авторов) закона. Даже если он [закон. — С. М.] прямо происходит из другого источника (например, обычаев или морали), он все равно есть позитивный закон, или закон, строго так называемый, в силу института суверена как высшей политической власти <...> Высшая власть, называемая суверенитетом, и независимое по­литическое общество, которое предполагается суверенитетом, отличаются от другой высшей власти и от другого общества следующими чертами или особенностями:

1. Большинство членов данного общества обычно повину­ются или подчиняются определенной и общей для них высшей власти, будь то некий индивид, или организация, или группа лиц.

2. Этот индивид или группа лиц не повинуются обычно оп­ределенному высшему лицу <...>.

3. Если определенному высшему лицу, не повинующемуся обычно подобному высшему лицу, обычно повинуется боль шая часть населения данного общества, то это определенное высшее лицо есть суверен в данном обществе и общество (включая высшее лицо) есть общество политическое и незави­симое»*.

Это — очень фактологическая и эмпирическая характери­стика суверенитета и права. Если какому-то человеку повину­ется большинство (более 50 % населения данного общества), а он не повинуется никому другому, значит, этот человек — суверен. Если он выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то, и делает правдоподобные угрозы причинить вред тем, кто не исполнит его желания, значит, он отдает команды и, учитывая его статус суверена, эти команды суть законы.

Можно ли принять данную теорию права? Эта теория прос­та и элегантна. Все сложные особенности правовых систем она объясняет с помощью нескольких простых понятий — «жела­ние», «санкция», «угроза», «привычка» и т. д. Идея того, что правовой статус определяется происхождением, есть выдаю­щаяся находка Остина, которая используется и современными теоретиками позитивизма. Однако многое в теории Джона Ос­тина не выдерживает критики**.

Критика Дж. Остина Г. Хартом

Г. Харт указывает на ряд серьезных недостатков теории права как приказов, подкрепленных угрозами. Во-первых, та­кая модель имеет больше всего сходства с уголовным законо­дательством. Уголовный кодекс предъявляет к нам определен­ные требования, запрещает некоторое поведение под угрозой наказания. Страх перед наказаниями (в числе других факто­ров) заставляет нас подчиняться требованиям уголовного зако­нодательства. Но даже уголовное законодательство не уклады­вается в рамки теории команд, подкрепленных угрозами. Та­кие команды отдаются другим. Но уголовное законодательство применяется и к тем, кто его принял, налагает обязанности и на самих законодателей.

* Цит. по: Murphy J., Coleman J. Philosophy of Law. — Boulder: West-view Press, 1990. — P. 23.

** Концепция Дж. Остина излагается в основном по: Murphy J., Cole­man J. Ор. cit., p. 19-26.

Во-вторых, есть другие области права, где аналогия с при­казами и угрозами совершенно не работает. Например, законы, регулирующие заключение браков, составление завещаний, подписание контрактов. Эти законы никого ни к чему не при­нуждают. Они не угрожают никакими наказаниями. Они не за­ставляют никого жениться или писать завещания. Наоборот, они дают людям права и обеспечивают средствами для реали­зации их желаний, создавая для этого особые процедуры. Эти законы не говорят: «Поступай так, а не то будешь наказан», они говорят: «Если хочешь того-то, делай так-то».

В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в слу­чае с приказом), но возникли на основе обычая.

И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: «преемственность законодатель­ной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной»*.

Поясняя этот тезис, Харт предлагает рассмотреть следую­щую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране долгое время правит абсолютный монарх — король Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд, подкреплен­ных угрозами, и в целом люди привыкли повиноваться ему. Поскольку большинство населения повинуется ему, а он не по­винуется никому, то, согласно теории Остина, Рекс I является сувереном, а его команды — правом. После долгого успешно­го правления Рекс I умирает, и на престол восходит его сын Рекс II, который начинает тоже издавать различные повеления.

Но что происходит после смерти Рекса I? По теории Остина получается, что все право умерло вместе с ним! Поскольку Рекс II только взошел на престол, еще никто не выработал при­вычку повиноваться ему и, следовательно, Рекс II не является сувереном, а его повеления — законами! До тех пор, пока на­селение не выработает привычку повиноваться новому монар­ху, перед нами общество полного беззакония, в котором зако­нодательствовать в принципе невозможно.

Действительно, иногда, в смутные времена, возникают ситуа­ции, когда после смещения прежних вождей никто не знает, у кого власть и каким законам подчиняться. Но эти ситуации нетипичны. Обычно власть спокойно передается законным пу­тем. Даже в абсолютных монархиях, когда глава государства умирает, никто не впадает в панику по поводу того, что никако­го права, видимо, больше нет и мы живем в состоянии полного беззакония. Никто не ждет с нетерпением, когда же какому-то человеку привыкнет повиноваться большинство населения, а значит, в обществе снова появится суверен и законы. По тео­рии же Остина выходит, что любая передача власти от одного лидера к другому есть революция, так как нет еще никого, кому бы привычно подчинялось большинство населения, и мы должны очень опасаться любой смены власти. Таким образом, эта теория не согласуется с реальной жизнью.

Почему мы не опасаемся беззакония и хаоса при каждой сме­не правителя? Потому что во всех обществах, даже в абсолют­ных монархиях, есть правила, которые обеспечивают преемст­венность законодательной власти. Например, в Киевской Руси существовало правило о том, что сувереном является старший из ныне живущих мужчин-членов рода Рюриковичей. В совре­менных демократических государствах это сложные правила, регулирующие избрание президента и членов парламента.

Когда говорят о преемственности законодательной власти, обычно используют выражения вроде «правила престолонас­ледия», «право на трон», «законный преемник», «официаль­ный пост» и т. д. Но есть ли в теории Остина место для подоб­ных понятий? Нет, ибо в мире Остина нет правил и соответст­венно нет прав, законных притязаний на власть. Эти понятия невозможно объяснить в терминах команд, подкрепленных уг­розами.

С другой стороны, так как для Остина законы — это коман­ды суверена, то правило, определяющее, кто есть суверен, су­ществует до суверена и не может быть издано им. «Объясняя преемственность права и законодательной власти, невозможно избежать использования понятия правил — правил наследова­ния, правил принятия законов, правил, определяющих, что есть официальный пост, и т. д. Главным же недостатком тео­рии Дж. Остина является то, что в ней нет места для самой идеи правил. Стремясь избежать моральных правил в своем анализе юридических феноменов, Остин зашел слишком дале­ко и стал избегать использования любых правил, даже юриди­ческих. А они необходимы для анализа ключевых понятий права (в том числе и для любимого Остиным «суверенитета»). Избегая любых, не только моральных, нормативных понятий, Остин вынужден описывать все правовые термины через такие эмпирические факты, как выражение желания, привычное по­виновение, вероятность санкции и т. д. Как ни остроумна по­добная попытка, мы уже видели, что она не годится в качестве целостной систематической теории права. Сосредоточивая вни­мание на отдельных законах как проявлениях индивидуальных команд, Остин не видит того, что обычно некоторое правило или постановление Х является законом потому, что Х есть часть некоторой социальной системы принятия правил — сис­темы, в свою очередь описываемой через правила»*.

Дж. Мёрфи и Дж. Коулмен в своем учебнике по философии права задаются вопросом: почему Джон Остин, несомненно философ большого масштаба и интеллектуальной силы, при­шел к таким глубоким заблуждениям в своем анализе права. Они полагают, что Дж. Остин поддался соблазну, который час­то подстерегает и лучшие умы, — соблазну быть очарованным слишком простой, слишком «узкой» моделью анализируемого объекта. Если вы, думая о праве, имеете перед мысленным взо­ром, прежде всего, уголовное право, то, вполне вероятно, вы согласитесь с тем, что право — это набор команд, сопровождае­мых санкциями. Если ваша модель правовой системы — это модель абсолютной монархии, то идея того, что команды, со­провождаемые санкциями, приобретают статус законов в силу исхождения от суверена, вам может понравится. Но как только вы не будете зацикливаться на чем-то одном и посмотрите на все разнообразие законов и правовых систем, эти идеи пере­станут казаться вам верными.

Возьмем для примера правовую систему современной Рос­сии (или Франции, Великобритании, Германии, США и т. д.). Кто в ней является сувереном в остиновском смысле слова? Мы не найдем здесь высшей командной власти, так как правовая система основана на разделении и балансе властей, пред­полагающих, что каждая ветвь власти имеет определенные пра­вовые возможности контролировать и ограничивать другую. Каждая из них не может делать все, что заблагорассудится, но действует в рамках ограничений, налагаемых Конституцией. Правовые ограничения суверенной власти обычны для нашей правовой системы, но сама идея существования ограничений не уладывается в теорию Остина. Должны ли мы сделать из этого вывод, что Россия, Франция, США и все другие демокра­тические страны на самом деле не имеют правовой системы, не имеют законов, потому что в них нет остиновского неогра­ниченного суверенитета? Прибегать к такому невероятному за' ключению, чтобы спасти теорию, — это уже слишком. Не луч­ше ли предложить другую теорию, более гибкую, более близ­кую к жизни, охватывающую все разнообразие законов?

Постостиновские юридические позитивисты отказываются от командной теории и теории суверенитета Остина, пытаясь разработать теории; концентрирующиеся на правовых систе­мах (а не отдельных законах) и юридических правилах (а не актах отдельных личностей). Эти теории остаются позитивист­скими, поскольку они:

• настаивают на четком разграничении права и морали (правила и нормы, которые они подчеркивают, немораль­ны по своей природе);

• предлагают критерий происхождения как тест на закон­ность (данное правило есть закон, если оно возникло опре­деленным образом, то есть, если оно было принято в соот­ветствии с правилами принятия законов в данном обще­стве, к примеру, утверждено законодательным органом).