Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту

Профессор Харт внес значительный вклад в развитие философии права. Я сомневаюсь, что затронутые им проблемы когда-либо снова примут форму, которую они имели до того, как на них были опробованы его аналитические способности. Аргументы профессора Харта — не просто новые формулировки Бентама, Остина, Грея и Холмса. В его интерпретации взгляды этих авторов получают новую ясность и новую глубину, и это только его заслуга.

Должен признаться, когда я впервые столкнулся с мыслями, изложенными в эссе профессора Харта, мне показалось, что его аргументация страдает от глубокого внутреннего противоречия. С одной стороны, он решительно отвергает какое-либо смешение «того, что есть» и «того, что должно быть». Он не терпит никакого «объединения» права и концепций о том, каким оно должно быть, оставляя место только для «антисептического» пересечения. По-видимому, он имеет в виду, что разумная коммуникация по любому поводу становится невозможной, пока мы не обозначим, о чем идет речь: «том, что есть» или «том, что должно быть». Между тем именно из-за этой неясности относительно доводов самого профессора Харта мне поначалу было сложно следовать нити его рассуждений. Иногда казалось, что он говорит о разграничении между правом и моралью как о том, что существует и будет существовать, что бы мы по этому поводу ни думали. Это выражает реальность, которую мы должны принять вне зависимости от наших желаний, если мы хотим избежать бессмыслицы в наших разговорах. В других случаях, казалось, он предупреждает нас, что реальность этого разграничения сама находится под угрозой, и что если мы не изменим пути нашего мышления и речи, то потеряем «ценный моральный идеал», идеал верности праву. Другими словами, не ясно, считает ли сам профессор Харт разграничение между правом и моралью просто «тем, что есть» или же полагает его «тем, что должно быть», и, следовательно, мы должны присоединиться к нему, помогая создавать и поддерживать это разграничение.

С такими сложностями в рассуждениях профессора Харта я столкнулся, впервые их встретив. Но, подумав, я пришел к выводу, что любая критика его эссе как внутренне противоречивого будет не только несправедливой, но и непродуктивной. Нет причины, по которой аргументация в пользу строгого разграничения права и морали не может строиться на том, что это разграничение служит как интеллектуальной ясности, так и моральной целостности. Если в согласовании этих двух направлений мысли и есть какие-либо трудности, они в той же степени касаются и того, кто отвергает взгляды Остина, Грея и Холмса. Поскольку считающие «позитивистскую» позицию неприемлемой, сами строят свою аргументацию на том, что ее интеллектуальная ясность является показной и что последствия приверженности такой позиции приносят или могут принести вред. С одной стороны, мы настаиваем на том, что определение права, данное Остином, противоречит реальности, которую оно должно описывать. Вступая в противоречие с фактами, оно не может эффективно служить тому, что Кельзен назвал «интересами познания». С другой стороны, мы утверждаем, что при определенных условиях та же концепция права может стать опасной, поскольку в общественных делах то, что люди ошибочно принимают за реальное, имеет тенденцию стать реальным только из-за этого.

Главным достоинством рассуждений профессора Харта является то, что они впервые открывают дорогу действительно конструктивному диалогу тех, чьи разногласия сводятся к разграничению между правом и моралью. До этого момента не было реального соединения предмета спора между противоположными лагерями. В одном из них мы находим серию произвольных определений. Норма права является — так сказать, реально и всегда — командой суверена, нормой, предписанной судьей, предсказанием о применении в будущем государственного принуждения, паттерном поведения должностных лиц и т. д. Когда мы задаем вопрос о целях, которым служат такие определения, мы получаем ответ: «Да нет никакой цели, разве что точно описать социальную реальность, соответствующую слову “право”». А когда мы возражаем: «Но это описание не кажется нам точным», — мы слышим: «Зато так кажется нам». И на этом спор прекращается.

Такое положение дел кажется наиболее неудовлетворительным тем из нас, кто убежден в том, что «позитивистские» теории привели к искажению целей философии права. Причиной нашего неудовлетворения является не столько сам тупик, в котором мы оказались, сколько представление о том, что этот тупик можно было бы обойти. Необходимо было лишь преодолеть признание другой стороной, что ее определения «того, чем является право» были не одним лишь отражением некой данности опыта, а указателями, направляющими приложение человеческих сил. Поскольку это признание не предвиделось, мы продолжали топтаться на одном месте. Конечно, ничто не вызывает такого расстройства, как необходимость сталкиваться с теорией, целью которой является лишь описание, в то время как сама она не только явным образом предписывает, но и объясняет свои особые предписывающие способности именно тем фактом, что отрицает намерение описывать. В этот темный спор случайно проникли несколько лучей света, в частности, речь идет о замечании, которое мимоходом оборонил Кельзен, и которое он, по-видимому, никогда больше не повторял. Согласно этому замечанию, вся система его собственных взглядов может с успехом опираться на эмоциональное предпочтение идеала порядка, ставящего себя над идеалом справедливости.[1] Но, должен признаться, что, в общем, спор, продолжавшийся последние двадцать лет, был не особо продуктивным.

Теперь, когда у нас появилась работа профессора Харта, дискуссия принимает новый и многообещающий поворот. Теперь обе стороны открыто признают, что одной из ведущих проблем является то, как мы можем наилучшим образом определить идеал верности праву и служить ему. Право как нечто достойное верности должно выступать как человеческое достижение; оно не может быть простым велением силы или повторяющимся паттерном, распознаваемым в поведении должностных лиц. Почтение, которое мы оказываем законам, созданным человеком, должно, вне всякого сомнения, отличаться от почтения, которое мы оказываем законам гравитации. Если законы, будь они даже плохими, требуют нашего уважения, тогда право должно представлять собой некое общее направление человеческой деятельности, которое мы сможем понять и описать, а также принять в общем, даже тогда, когда нам кажется, что оно не достигает своей цели.

Если, как я полагаю, основным достоинством рассуждения профессора Харта является то, что он привнес в дискуссию вопрос о верности праву, то главный недостаток этого рассуждения, так сказать, заключается в неспособности понять и принять то значение, которое обязательно влечет за собой такое расширение предмета спора. Этот недостаток, как мне кажется, в большей или меньшей степени присутствует в каждой части его эссе, но он особо заметен при обсуждении Густава Радбруха и нацистского режима.[2] Не углубляясь в вопрос о фактическом функционировании того, что оставалось от правовой системы во времена нацистов, профессор Харт допускает, что в то время все же было нечто, достойное называться правом в значении, которое наделяет смыслом идеал верности праву. Не то чтобы профессор Харт полагал, что нацистские законы должны были соблюдаться. Скорее он считал, что решение о несоблюдении таковых было не одним лишь вопросом благоразумия и храбрости, но также и настоящей моральной дилеммой, в которой идеалом верности праву следовало бы пожертвовать ради более фундаментальных целей. Думаю, будет неразумно выносить подобное суждение, не определив более точно, что значило во времена нацистского режима «право» как таковое.

Позже я представлю обоснование того, почему я считаю, что профессор Харт глубоко ошибается в своей оценке положения нацистов и что он совершенно неправильно интерпретирует взгляды профессора Радбруха. Но прежде я обращусь к некоторым проблемам, связанным с дефинициями; в ходе рассмотрения этих проблем сразу станет явным то, что я считаю главным недостатком тезиса профессора Харта.

I. Определение права

На протяжении всего своего эссе профессор Харт отстаивает общую позицию, которую он связывает с именами Бентама, Остина, Грея и Холмса. Конечно, он признает, что концепции этих людей относительно того, «что есть право», значительно различаются, однако он, по-видимому, считает, что эти различия не имеют значения для защиты их общей школы мышления.

Если бы единственной проблемой было формулирование такого значения слова «право», которое бы способствовало интеллектуальной ясности, то было бы справедливо полагать, что все эти люди работали в одном направлении. Остин, например, определяет право как команду высшей законодательной власти, называемой сувереном. С другой стороны, для Грея право состоит из норм, установленных судьями. Статут для Грея является не правом, а только его источником, который становится правом лишь после того, как он будет интерпретирован и применен судом. Кроме того, если бы нашей единственной задачей было достижение той ясности, которая возможна, когда мы даем точные определения и затем строго их придерживаемся, то можно было бы утверждать, что нам подойдет любая из этих концепций значения слова «право». Представляется, что обе концепции избегают смешения права и морали, и оба автора дают читателю знать, каким значением они предлагают наделять слово «право».

Однако дело предстает в совсем другом свете, если наш интерес составляет идеал верности праву, поскольку тогда делом первостепенной важности становится то место, которое мы отводим правосудию в общей структуре управления. Это наблюдение подтверждается шумихой вокруг конституционного кризиса, которую сегодня можно услышать в этой стране [США. — Прим. пер.]. В течение прошлого года читатели газет в письмах к своим редакторам вполне серьезно и, несомненно, искренне, настаивали на том, что нам необходимо упразднить Верховный Суд и, таким образом, сделать первый шаг на пути к реставрации правления права. Маловероятно, что это лекарство для наших государственных недугов извлечено из какого-либо глубокого изучения Остина или Грея, но нет сомнений в том, что те, кто его предлагает, вряд ли будут смотреть с безразличием на расходящиеся между собой определения права, данные этими двумя юристами. Если посчитать, что извлечение из работ Грея какой-либо морали по поводу нынешних противоречий относительно роли Верховного Суда будет искажением смысла его работ, то у нас будет не меньше оснований рассматривать его рассуждения, как не имеющее никакого отношения к проблеме верности праву в принципе.

Другое различие во мнениях авторов, защищаемых профессором Хартом, касается Бентама и Остина, а также их взглядов на конституционные ограничения власти суверена. Бентам считал, что конституция может мешать высшей законодательной власти издавать определенные виды законов. В то же время для Остина любое правовое ограничение высшей законодательной власти было абсурдным и невозможным. Как предложил бы поступать каждый из них в случае кризиса, источником которого может стать положение нашей конституции о том, что полномочия по внесению поправок никогда не могут быть использованы для лишения какого-либо штата равного представительства в Сенате без согласия самого штата?[3] Нет сомнений в том, что особенно сильно мы нуждаемся в ясности относительно нашей обязанности хранить верность праву не в повседневной жизни, а в смутные времена. Если все, что может в таком случае нам предложить позитивистская школа, — это наблюдение, согласно которому, как бы вы не определяли право, оно всегда будет каким-либо образом отличаться от морали, то от ее учений мало пользы.

Полагаю, что тезис профессора Харта, каким он представляется нам сейчас, сущностно неполноценен; прежде чем профессор Харт сможет достигнуть поставленных им целей, ему нужно будет более плотно заняться таким определением права, которое наполнит смыслом обязанность быть верным последнему.

II. Определение морали

Те, кто разделяет точку зрения профессора Харта, считают своей главной задачей сохранение целостности концепта права. Соответственно, каждый из них стремится дать точное определение праву, но совсем не старается точно определить, что он намеревается исключить такими дефинициями. Они подобны людям, строящим стену для защиты деревни, которым нужно знать, что они желают защитить, но не нужно, да и невозможно знать, от кого им придется обороняться.

Когда Остин и Грей отграничивают право от морали, они именуют словом «мораль» едва ли не каждый стандарт оценки человеческого поведения, не являющийся правом, который только можно представить. Внутренний голос совести, имеющие религиозное происхождение суждения о хорошем и плохом, общие представления о благопристойности и честной игре, культурно обусловленные предрассудки — все это объединено понятием «мораль» и исключено из сферы права. Большей частью профессор Харт следует традициям своих предшественников. Когда он говорит о морали, кажется, что он имеет в виду все неюридические понятия о том, «что должно быть», вне зависимости от источников, содержания или внутренней ценности. Особенно это заметно в его отношении к проблеме интерпретации, когда некодифицированные представления о должном относят лишь к полутени права, оставляя самый его центр участок нетронутым.

Однако ближе концу эссе рассуждение профессора Харта принимает направление, которое, кажется, нарушает привычный ход его мысли. Это заключается в напоминании о том, что есть такая вещь, как имморальная мораль, и что существует много стандартов «того, что должно быть», которые с трудом можно отнести к числу моральных.[4] Давайте допустим, говорит он, что судья может правильно и с необходимостью заниматься нормотворчеством в полутени правового акта и что подобная нормотворческая деятельность (ввиду отсутствия другого стандарта) должна направляться его представлениями о должном. Это возможно и в обществе, всецело преданном наиболее порочным целям, где судья будет восполнять отсутствие закона той несправедливостью, которая покажется ему наиболее уместной в данном случае. Давайте также допустим, говорит профессор Харт ближе к концу своего эссе, что иногда случается даже нечто, напоминающее едва ли не открытие в ходе судебного процесса, когда судья, формулируя принцип иначе, более понятно раскрывает то, что в действительности преследовалось с самого начала. И снова, напоминает нам профессор Харт, это может произойти и в таком обществе, которое с упоением отдалось пороку, где подразумеваемые требования порочной нормы могут быть поводом для открытия, когда эта норма применяется к ситуации, сознательно не принимавшейся во внимание во время ее создания.

Надо полагать, это должно быть предостережением для тех, кто желает «влить больше морали в право». Профессор Харт напоминает им, что если мы примем их программу, мораль, которая в действительности наполнит право, может прийтись им не по вкусу. Если такова его позиция, то она, безусловно, обоснована, хотя кому-то, возможно, хочется, чтобы она была выражена более открыто, поскольку с ней связан наиболее фундаментальный вопрос всего рассуждения. Но, поскольку она была представлена опосредованно, и я мог неправильно ее понять, то, рассматривая ее, мне придется довольствоваться лишь несколькими суммарными наблюдениями и вопросами.

Во-первых, профессор Харт, по-видимому, предполагает, что порочные цели могут иметь столько же последовательности и внутренней логики, сколько и благие. Лично я отказываюсь принимать это предположение. Я понимаю, что затрагиваю здесь вопросы (или, быть может, напротив, увиливаю от ответов), которые ведут к наиболее сложным проблемам эпистемологии этики. Даже если бы я был настолько компетентен, чтобы предпринять экскурс в данном направлении, здесь не место для этого. Мне придется опираться на утверждение, которое может показаться наивным, а именно на утверждение о том, что последовательность и добродетель стоят ближе, чем последовательность и порок. Принимая это убеждение, я также верю в то, что, когда люди вынуждены объяснять и обосновывать свои решения, их целью, как правило, является ориентировать эти решения на добродетель, какими бы ни были стандарты такой добродетели. Разделяя эти убеждения, я нахожу значительные несоответствия в концепции, которая рисует такую картину вероятного будущего, в которой общее право медленно, но верно «очистится», стремясь к более совершенной реализации несправедливости.

Во-вторых, если в нашем обществе есть серьезная опасность того, что ослабление разграничения между правом и моралью позволит внедрить «имморальную моральность», остается открытым вопрос о том, что будет наиболее эффективной защитой от этой опасности? Лично я не могу себе представить, что такую защиту можно обнаружить в позитивистской позиции, поддерживаемой Остином, Греем, Холмсом и Хартом. Эти авторы, как мне кажется, искажают проблему до кажущейся простоты, что оставляет нетронутыми сложные вопросы, с которыми связаны подлинные опасности.

В-третьих, давайте представим судью, склонного посредством своих решений реализовывать цель, которую самые обычные граждане будут расценивать как ошибочную или порочную. Воздержится ли такой судья от следования букве закона, открыто обращаясь к «закону высшему»? Или, скорее, он найдет убежище за максимой о том, что «закон есть закон», и объяснит свое решение в таком ключе, будто таковы требования самого закона, и только?

В-четвертых, ни профессор Харт, ни я не принадлежим в наших странах к тем, кто может быть не без оснований назван «группой меньшинства». Это имеет как свои преимущества, так и недостатки для того, кого привлекает философский взгляд на право и управление. Но представим, что каждый из нас перенесется в страну, где наши взгляды будут преданы анафеме, и где мы в свою очередь будем рассматривать господствующую мораль как абсолютный порок. Несомненно, в такой ситуации у нас будут основания опасаться того, что закон может стать объектом тайной манипуляции, направленной против нас; я сомневаюсь, будет ли кто-либо из нас опасаться, что запретительными нормами закона пренебрегут, обращаясь к морали, которая выше права. Если бы мы почувствовали, что само право является нашим надежным убежищем, разве это было бы не потому, что даже в наиболее извращенных режимах есть некоторая нерешительность в отношении жестокости, нетерпимости и бесчеловечности в законодательных формулировках? И разве не ясно, что эта нерешительность сама по себе происходит не из разграничения права и морали, а в точности из отождествления права с такими моральными требованиями, которые настолько необходимы и оправданы, что никому не будет зазорно их исповедовать?

В-пятых, среди многих сфер функционирования судебного процесса опасность вливания имморальной (или, по крайней мере, непрошеной) морали, как я полагаю, не представляет реальной проблемы. Опасность здесь заключается как раз в обратном. Например, в сфере коммерческого права британские суды за последние несколько лет, если можно так сказать, впали в формализм типа «закон-есть-закон», представляющий собой разновидность запоздалой реакции на все то, что было достигнуто Менсфилдом.[5] По мере того, как коммерческие дела все чаще передавались в арбитраж, обстоятельства принимали все более угрожающий оборот. Основной причиной такого развития событий было то, что арбитры охотно принимают в расчет нужды коммерции и обычные стандарты коммерческой честности. Полагаю, что профессор Харт не приемлет «формализм», но несколько позже я попытаюсь показать, почему согласно моему мнению его теория с необходимостью уводит нас в этом направлении.[6]

В-шестых, по мнению многих, один вопрос занимает главное место в любой дискуссии о соотношении права и морали, отражаясь на всем сказанном и услышанном относительно предмета спора. Я имею в виду тот вопрос, который был поднят в связи с высказыванием Папы, касающимся обязанностей католических судей в делах о разводе.[7] Это высказывание, вне всякого сомнения, затронуло очень серьезную проблему. Но не ту, что связана с соотношением права, с одной стороны, и взглядов на должное поведение, разделяемых большинством и спонтанно формировавшихся на основании опыта и рассуждений, — с другой. Скорее, это проблема конфликта между двумя высказываниями, каждое из которых имело достаточные основания, чтобы считаться авторитетным; если угодно, конфликт был между одним законом и другим. Когда этот вопрос принимается за ключ ко всей проблеме права и морали, дискуссия преображается и искажается настолько, что конструктивный диалог становится невозможным. Отмечая этот последний аспект спора о «позитивизме», я не хотел сказать, что в рассуждении самого профессора Харта есть какие-либо задние мысли; я знаю, что это не так. В то же время я вполне уверен в том, что сумел точно указать тот вопрос, который будет больше всего занимать тех, кто будет читать его эссе.

Удовлетворясь этими скудными замечаниями, я не желаю упрощать проблему в направлении, противоположном тому, которого придерживается профессор Харт. Вопросы, поднятые «имморальной моралью» заслуживают более тщательного изучения, чем то, которое позволили себе на этих страницах профессор Харт и я.

III. Моральные основания правопорядка

Профессор Харт решительно отвергает «командную теорию права», согласно которой последнее представляет собой всего-навсего команду, которая подкреплена силой, достаточной для того, чтобы сделать эту команду действенной. Он отмечает, что подобную команду может дать и человек с заряженным оружием, а также то, что «право ни в коем случае нельзя уподобить бандитизму».[8] Нет необходимости подробно останавливаться на несоответствиях командной теории, поскольку профессор Харт уже представил их, причем куда более коротко и ясно, чем это смог бы сделать я. Его вывод заключается в том, что правовая система покоится не на силе принуждения, а на определенных «фундаментальных принятых в обществе нормах, устанавливающих основные законодательные процедуры».[9]

Когда я дошел до этого момента в его эссе, я был уверен, что профессор Харт сделает важную оговорку в отношении своего тезиса. Я ожидал от него высказывания о том, что он все время настаивал на четком отделении права от морали. Теперь, следовательно, можно поднять вопрос о природе этих фундаментальных норм, в рамках которых осуществляется нормотворчество. С одной стороны, кажется, что это нормы не права, а морали. Они получают свою силу от общего признания, которое, в конечном счете, покоится на представлении о том, что они правильны и необходимы. Их едва ли можно назвать правом в смысле авторитетного высказывания, поскольку их функция заключается в определении случая, когда высказывание является авторитетным. С другой стороны, в ходе повседневного функционирования правовой системы они часто расцениваются и применяются как обычные правовые нормы. Кроме того, здесь следует признать, что мы сталкиваемся с неким «объединением» права и морали, к которому вряд ли применим термин «пересечение».

Но, к своему удивлению, я обнаружил, что профессор Харт, вместо того чтобы принять подобный ход мысли, оставил полностью нетронутой природу фундаментальных норм, которые делают возможным право как таковое, и вместо этого направил свое внимание в сторону того, что он считает путаницей мыслей со стороны критиков позитивизма. Если не останавливаться на его рассуждениях относительно аналитической юриспруденции, мысли профессора Харта текут в следующем направлении: два взгляда ассоциируются с именами Бентама и Остина. Один из них — командная теория права, а другой — требование о разграничении права и морали. Критики этих авторов со временем — «смутно», как говорит профессор Харт — стали осознавать, что командная теория несостоятельна. Опираясь на неверную ассоциацию идей, они ошибочно считали, что, выдвигая доводы против командной теории права, они тем самым признали несостоятельным и взгляд, согласно которому между правом и моралью необходимо провести четкую границу. Это было «закономерной ошибкой», но все же ошибкой.

Я не думаю, что есть какая-то ошибка в том, чтобы полагать заблуждение Бентама и Остина, которое привело к неправильной и слишком упрощенной формулировке проблемы соотношения права и морали, частью более значительного заблуждения, которое привело к командной теории права. Мне кажется, можно выявить связь между этими двумя заблуждениями, если спросить себя о том, что стало бы с системой мышления Остина, если бы он оставил командную теорию.

Прочитавший V и VI Лекции[10] Остина не может не оказаться под впечатлением от того, как он упорно хватается за командную теорию, несмотря на то, что каждое усилие его живого ума ведет к отказу от нее. В случае с сувереном-монархом, право — это то, что приказывает монарх. Но что мы скажем о «законах» наследования, которые указывают на то, кто является «законным» монархом? То, что команда адресуется вышестоящим нижестоящему, составляет ее сущность, однако в случае с «множественным сувереном» (скажем, с парламентом) суверен, по-видимому, приказывает сам себе, поскольку член парламента может быть приговорен согласно закону, в создании которого он сам участвовал и за который он сам проголосовал. Власть суверена нельзя ограничивать, иначе кто будет определять законные пределы высшей законодательной власти? Между тем «множественный суверен» должен принять ограничения, налагаемые нормами, прежде чем он сам сможет создавать законы. Такое лицо может обрести власть издавать команды только в рамках «специальной правоспособности»; а ее оно может получить, лишь действуя «согласно способам и формам», установленным и принятым для создания законов. Судьи осуществляют власть, переданную им высшей законодательной властью, и обязаны выполнять ее «прямые или косвенные команды». Между тем в федеральной системе именно суды должны разрешать конфликты компетенции между федерацией и ее частями.

Каждую из этих проблем Остин рассматривает с той или иной степенью ясности и уверенно сражается с ними. Снова и снова он балансирует на грани отказа от командной теории в пользу того, что профессор Харт описал как взгляд, который усматривает основания правопорядка в «определенных фундаментальных принятых в обществе нормах, устанавливающих необходимые законотворческие процедуры». И все же он так и не делает решительный шаг, поскольку уверен в том, что тем самым он откажется от четкого различия между правом и моралью, которое только и является предметом его Лекций — и вообще, может кто-то добавить, делом всей его жизни. Ибо если право становится возможным благодаря «фундаментальным принятым в обществе нормам», — которые для Остина должны быть нормами не права, а позитивной морали, — возникает вопрос: что мы сможем сказать о нормах, которые издает законотворческая власть для того, чтобы регулировать собственное законотворчество? У нас есть избирательные законы, законы, определяющие законодательное представительство в особых географических областях, нормы парламентской процедуры, нормы избирательного ценза и многие другие подобные законы и нормы. Они не остаются неизменными, и каждая из них в той или иной степени регулирует законодательный процесс. Между тем, как нам следует различать те основные нормы, которые обязаны своей юридической силой социальному одобрению, и те, которые являются нормами права в собственном смысле слова, сохраняющими силу, даже если все считают их порочными или противоречащими здравому смыслу? Другими словами, как нам следует определять слова «фундаментальный» и «необходимый» в формулировке профессора Харта: «...определенных фундаментальных принятых в обществе норм, устанавливающих необходимые законотворческие процедуры»?

Поучительно решение этой проблемы в теории Кельзена. Последний делает решительный шаг, на который Остин так долго не решался. Кельзен понимает: прежде чем мы сможем различать, что есть право, а что — нет, мы должны принять какую-либо процедуру, согласно которой право будет создаваться. В любой правовой системе должна быть какая-либо фундаментальная норма, которая недвусмысленно указывала бы на источник, из которого должны явиться законы для того, чтобы быть таковыми. Эту норму Кельзен называет «основной нормой». По его собственным словам:

Основная норма имеет силу не потому, что она была создана определенным образом; ее действительность допускается на основании ее содержания. Она имеет силу, таким образом, как норма естественного права... Идея чистого позитивного права, как и идея естественного права, имеет свои пределы.[11]

Надо отметить, что Кельзен в отличие от профессора Харта не говорит о «фундаментальных нормах», регулирующих создание права, как об одном правиле или норме. Конечно, ни в одном современном обществе нет такой нормы. Представление об основной норме по общему признанию является символом, но не фактом. Это символ, олицетворяющий позитивистские поиски какого-либо недвусмысленного и ясного критерия права, какой-либо ясной, точной линии, которая проляжет между нормами, действительность которых зависит от их источника, и нормами, чья действительность зависит от социального одобрения и внутренней привлекательности. Трудности, которые Остин обходил, ухватившись за командную теорию, Кельзен обходит при помощи вымысла, упрощающего реальность до степени, приемлемой для позитивизма.

Полноценное исследование проблем, возникающих, когда мы признаем, что право становится возможным лишь на основании норм, которые не являются правом, потребует учесть эффект наличия или отсутствия писаной конституции. Такая конституция некоторым образом упрощает проблемы, над которыми я рассуждаю, а некоторым образом усложняет их. Коль скоро писаная конституция определяет основную законотворческую процедуру, она может устранить сложности, возникающие, когда парламент стремится определить собственный статус. В то же время легислатура, действующая в соответствии с писаной конституцией, может издавать законы, значительно влияющие на законотворческую процедуру и ее предсказуемый результат. Если эти законы будут написаны с достаточной хитростью, они смогут оставаться в рамках конституции и одновременно подрывать те институты, которые она предназначена устанавливать. Если «судейское усмотрение» тридцатых годов, не иллюстрирует однозначно эту опасность, оно, по крайней мере, показывает, что эти опасения не надуманы. Ни одна писаная конституция не может обладать силой для своего исполнения сама по себе. Чтобы иметь силу, она требует не только почтительного уважения, проявляемого к обычным правовым актам, но и добровольного совмещения усилий, которые мы предпринимаем в отношении моральных принципов, входящих в число наших действительных убеждений. Кто-либо может стремиться внести в конституцию поправку, но пока она не внесена, он должен руководствоваться конституцией, а не действовать вопреки ей или невзирая на нее. Таким образом, чтобы иметь силу, писаная конституция должна быть принята, по крайней мере условно, не просто как право, но как хорошее право.

Какую связь имеют все эти соображения с идеалом верности праву? Полагаю, что связь эта значительна и что эти соображения раскрывают сущностную неспособность позитивистского взгляда достойно служить этому идеалу. Ибо я считаю, что реализация этого идеала — нечто, требующее планирования, а именно это позитивизм отказывается делать.

Позвольте мне показать, что я подразумеваю под планированием реализации идеала верности праву. Представим, что мы создаем писаную конституцию для страны, только что оправившейся от периода насилия и беспорядка, в которой разорваны все нити правопреемства с предыдущими правительствами. Очевидно, что без какой-либо помощи такая конституция не сможет обрести правовой характер; она не сможет стать законом только потому, что так написано в ней самой. Мы должны помнить, что успех нашей работы зависит от всеобщего одобрения, и чтобы обеспечить это одобрение, все должны верить, что сама конституция необходима, правильна и справедлива. Положения конституции, следовательно, должны быть простыми и понятными, но не только в смысле значений слов и предложений, но и в смысле целей. Преамбулы и другие объяснения того, к чему мы так стремимся, нежелательны в обычном законе, но в нашей конституции им будет самое место. Мы должны считать, что наша конституция устанавливает основную процедурную схему будущих действий правительства в принятии и отправлении законов. Реальные ограничения власти правительства должны быть сведены к минимуму, за исключением тех, в которых действительно возникает необходимость. Насколько это возможно, субстанциальные цели должны достигаться процедурно, согласно принципу, по которому люди, принужденные действовать последовательно, будут в большинстве случаев поступать правильно.

Кажется, что эти соображения повсеместно игнорировались в конституциях, появившихся после Второй мировой войны. Вполне обычно для этих конституций включение в них множества экономических и политических мер того типа, который обыкновенно связывают со статутным правом. С трудом верится в то, что эти меры были помещены в конституцию, поскольку они направлены на достижение общих целей. Есть подозрение, что причина их включения в точности противоположна — это страх того, что они не смогут пережить превратности обычного осуществления парламентской власти. Так, различные точки зрения, которые сами по себе свойственны законотворческому процессу, помещаются в документ, делающий возможным право как таковое. Очевидно, что эта процедура таит серьезные опасности для будущей реализации идеала верности праву.

Я решился сделать эти оговорки относительно создания конституций не потому, что они могут претендовать на особенную глубину, а потому, что я хотел проиллюстрировать смысл моих слов о планировании условий, которые нужны для реализации идеала верности праву. Но, даже если иметь в виду лишь мою скромную цель, то, что я утверждал, безусловно, может быть ошибкой. Если это так, то не мне судить о степени ошибки. Однако я решусь утверждать, что, если я ошибаюсь, моя ошибка значительна. В школе юридического позитивизма тревогу у меня вызывает то, что она не только отказывается рассматривать проблемы, о которых я только что говорил, но налагает на них табу на основании принципа, взятого из философии права. В своем стремлении снабдить правильными ярлыками поступки людей, эта школа, по-видимому, теряет всякий интерес к вопросу о том, правильные ли поступки совершают эти люди.

IV. Моральность права как такового

Большинство вопросов, поднятых в эссе профессора Харта, могут быть иначе изложены в терминах разграничения порядка и хорошего порядка. Право, так сказать, представляет собой упрощенный случай [в оригинале «simpliciter». — Прим. пер.] порядка. Хороший порядок — это право, соответствующее требованиям справедливости, или морали, или человеческим суждениям о том, что должно быть. Эта трансформация вопроса полезна в раскрытии амбициозной природы дела профессора Харта, поскольку все мы, без сомнения, согласимся с тем, что отличить порядок от хорошего порядка непросто. Когда говорят, например, что право попросту представляет тот публичный порядок, который встречается при любом управлении — демократическом, фашистском или коммунистическом,[12] — точно имеют в виду не тот порядок, что царит в морге или на кладбище. Речь идет о порядке функционирующем, и такой порядок должен быть достаточно хорошим, чтобы согласно тому или иному стандарту он был признан функционирующим. Напоминание о том, что подходящий для работы порядок обычно требует некой свободы составных частей и, следовательно, не может быть чересчур упорядоченным, достаточно для предположения о наличии некоторых трудностей во всякой попытке прочертить четкую грань между порядком и хорошим порядком.

Но предположим, что мы действительно способны четко разделить концепты порядка и хорошего порядка. Даже в такой нереальной и абстрактной форме идея о порядке как таковом содержит то, что может быть названо моральным элементом. Позвольте мне проиллюстрировать эту «моральность порядка» в ее наиболее грубой и простой форме. Представим абсолютного монарха, чье слово является единственным законом, известным его подданным. Затем мы можем вообразить, что он очень эгоистичен и в отношениях со своими подданными ищет только собственной выгоды. Время от времени этот монарх издает повеления, обещая награду за послушание и угрожая наказанием за неповиновение. Однако он беспутный и забывчивый малый и никогда не делает ни малейшей попытки проследить, кто на деле следует его повелениям, а кто нет. В итоге он обычно наказывает послушание и поощряет неповиновение. Очевидно, что данный монарх никогда не достигнет даже своих собственных эгоистических целей, пока не будет готов принять ту минимальную меру самоограничения, которая создаст осмысленную связь между его словами и его действиями.

А теперь представим, что убеждения нашего монарха изменились, и он начал уделять некоторое внимание тому, что он сказал вчера, когда сегодня у него появился повод раздавать награды и отдавать приказы рубить головы. Однако, отягощенный грузом новой обязанности, наш монарх ослабляет свое внимание в других направлениях и становится безнадежно нерадивым по части формулировки своих команд. Его приказы становятся настолько двусмысленными и к тому же произносятся столь невнятным тоном, что его подданные не могут понять, чего же от них хотят. Опять-таки очевидно, что, если наш монарх для своих собственных эгоистических целей желает создать в своих владениях нечто похожее на правовую систему, он должен взять себя в руки и принять еще одну обязанность.

Таким образом, право, рассмотренное только как порядок, обладает своей собственной имплицитной моральностью. Если мы желаем создать нечто, что может быть названо правом, пусть даже и плохим, нам следует отдавать должное этой моральности порядка. Само по себе право неспособно создать эту моральность. Пока наш монарх действительно не будет готов лицом к лицу столкнуться с обязанностями своего положения, еще одна напрасная команда, но на этот раз обращенная к нему самому и ему самому угрожающая наказанием, если он не исправится, не принесет ему пользы.

Здесь есть некий двоякий смысл, в котором истинно то, что право не может быть построено на праве. Прежде всего власть, позволяющая создавать право, должна поддерживаться моральными позициями, сообщающими ей компетенцию. Тут мы имеем дело с внешней по отношению к праву моральностью, благодаря которой право и возможно. Но одного этого недостаточно. Мы можем условиться, что в нашем примере принятая «основная норма» обозначает самого монарха как единственный возможный источник права. Однако право мы получим только тогда, когда монарх будет готов принять внутреннюю моральность права как такового.

В жизни нации эти внутренняя и внешняя моральность права взаимно влияют одна на другую; ухудшение одной практически неизбежно повлечет за собой ухудшение другой. Они связаны настолько тесно, что антрополог Лоуи говорит об «общепринятых этических постулатах, на которых основаны наши... правовые институты, как их высшей санкции и гарантии отлаженного функционирования»,[13] имея в виду, возможно, каждую из них.

Кажется, профессор Харт почти не проявляет интереса к тому, что я назвал «внутренней моральностью права». Конечно, он кратко отмечает «справедливость в отправлении права», которая состоит в схожем разрешении схожих дел, вне зависимости от того, каким завышенным или извращенным может оказаться критерий «схожести».[14] Однако он сразу исключает из своего рассуждения этот аспект права как не имеющий никакого особенного отношения к его главной деятельности.

И в этом, я полагаю, он глубоко ошибается. Именно пренебрежение анализом требований моральности порядка приводит его к тому, что на протяжении своего эссе он относится к праву как к данности, проецирующейся в человеческий опыт, а не как к объекту человеческих стремлений. Когда мы понимаем, что сам по себе порядок есть то, ради чего необходимо работать, становится ясно, что существование правовой системы, даже плохой или порочной, это всегда дело степени. Когда мы признаем этот простой факт ежедневного правового опыта, становится невозможным отбросить проблемы, на которые указывает опыт нацистского режима, простым утверждением: «Во времена нацистов право было, хотя и плохое». Вместо этого нам следует задать вопрос о том, какая часть правовой системы пережила полную деградацию и извращение всех форм социального порядка, произошедшие во время правления нацистов, и какой моральный смысл имела эта искаженная система для сознательного гражданина, который был вынужден при ней жить.

Однако не нужно обращаться к примеру моральных переворотов, подобных нацистскому режиму, чтобы понять, насколько неспособна философия позитивизма служить тому моральному идеалу, который она исповедует, — идеалу верности праву. Ее неспособность служить этому идеалу на практике проявляется наиболее ясно, я полагаю, в каждодневных проблемах, с которыми сталкиваются искренне желающие соответствовать моральным требованиям правопорядка, но в то же время обладающие ответственными функциями в рамках этого самого правопорядка, который и требует верности.

Давайте представим себе судью первой инстанции, обладающего большим опытом в коммерческих вопросах и разрешившего огромное количество коммерческих дел. Как подчиненное в рамках судебной иерархии лицо наш судья, конечно же, обязан следовать нормам, установленным верховным судом. Он, однако, имел несчастье жить при верховном суде, который, по его мнению, не имеет ни малейшего понятия относительно особенностей и нужд коммерческого права. Как он полагает, большинство решений этого суда в области коммерции попросту не имеют смысла. Если бы сознательному судье, оказавшемуся в такой ситуации, пришлось обратится к позитивистской философии, какую поддержку он мог бы ожидать? Напоминание об обязанности быть верным праву, безусловно, не поможет. Об этом он и так уже знает, она и так уже причиняет ему огромные страдания, поскольку данная обязанность является источником его затруднительного положения. Точно так же ему не поможет мысль о том, что законодательствовать он должен «по мере обнаружения пробелов», или о том, что его вклад должен «ограничиваться движениями от молярных до молекулярных».[15] Такая манера мышления может показаться близкой тем, кто привык думать о праве не как о целеположенном явлении, а как о выражении измерений и направлений государственной власти. Но я не могу поверить, что настолько избитая идея, кроющаяся за этим советом, может быть вознесена литературным красноречием на такую высоту, что сможет реально помочь нашему судье; например, существует вероятность, что он не сможет узнать, расценил ли верховный суд вклад, сделанный им, как значительный или как незначительный.

Разграничение между центром и полутенью нам здесь, кажется, тоже не поможет. Затруднительное положение нашего судьи может возникать не только из отдельных прецедентов, но из ошибочной концепции природы коммерции, которая распространяется на множество судебных решений и отражается в них в разной степени. Коль скоро проблема судьи возникает из-за использования отдельных слов, он может однажды обнаружить, что верховный суд часто использует обычные коммерческие термины в смыслах, чуждых действительным деловым отношениям. Если он интерпретирует эти слова так, как это сделал бы руководитель фирмы или бухгалтер, то приведет прецеденты, которым он обязан следовать, к логическим противоречиям. С другой стороны, судья может столкнуться с большими трудностями, пытаясь определить точный смысл, в котором эти слова использовал верховный суд, поскольку, по мнению этого судьи, данный смысл сам является результатом заблуждения.

Разве не ясно, что именно позитивистское требование четкого разграничения права, какое оно есть, и права, каким оно должно быть, делает позитивистскую философию неспособной помочь в данной ситуации? И разве не ясно, что судья никогда не найдет удовлетворительное разрешение своей дилеммы, если только не рассмотрит свою обязанность быть верным праву в том контексте, который также содержит его ответственность за создание права, каким оно должно быть?

Предложенный мной случай может показаться крайностью, но проблема, с которой он связан, пронизывает всю нашу правовую систему. При менее резком расхождении во взглядах между судьей и верховным судом, было бы более трудно наглядно изобразить затруднительное положение судьи, хотя сложность ситуации могла бы на самом деле возрасти. Затруднения такого рода — обычное дело при отправлении любой судебной функции, но, возможно, они наиболее остры в сфере административного права.

Кто-либо может вообразить случай — разумеется, не в США и не в Великобритании, — когда судья придерживается серьезных моральных убеждений, в точности противоположных тем, которых с равной преданностью придерживался верховный суд. Он может также быть убежден в том, что прецеденты, которыми он связан, были непосредственным результатом морали, которую он считает отвратительной. Если такой судья не решит выйти в отставку, его можно заставить тупо и буквально применять прецеденты, которые он и не сможет применить по-другому в силу того, что не способен понять философию, вдохнувшую в них жизнь. Но я сомневаюсь, что в таком положении судье понадобиться помощь позитивистской философии для того, чтобы найти эти меланхоличные выходы из его затруднительного положения. Я также не думаю, что такое затруднительное положение может возникнуть в государстве, где и просто право, и хорошее право рассматриваются в виде результата совместных человеческих усилий, нуждающегося в постоянном обновлении, и где юристы все еще заинтересованы в вопросе «Что есть хорошее право?» не меньше, чем в вопросе «Что есть право?».

V. Проблема восстановления уважения к праву и правосудию после падения режима, который не питал уважения ни к тому, ни к другому

После падения нацистского режима затруднительное положение, в котором оказались немецкие суды, было поистине пугающим. Они не могли объявить все, что было во время диктатуры, незаконным, т. е. относящимся ко всем решениям и правовым установлениям, исходившим от гитлеровского правительства, как к не имеющим юридической силы. Такое огульное признание незаконным всего того, что произошло за двенадцать лет, привело бы к недопустимым неувязкам. С другой стороны, в равной степени невозможно было переносить в пределы новой системы результаты всех тех нацистских извращений, которые творились во имя права; такой курс пропитал бы ядом нацизма неограниченный период времени в будущем.

Это затруднение — а оно, касаясь каждой из ветвей права, носило всеохватывающий характер — достигло драматического накала в ряде дел, связанных с доносчиками, которые извлекли пользу из нацистского террора, избавившись от личных врагов и опостылевших супругов. Если бы все без исключения нацистские статуты и судебные решения были «правом», то эти презренные создания были бы невиновны, поскольку они предали свои жертвы процессам, известным самим нацистам под именем права. Между тем, и это в особенности касалось выживших родственников и друзей жертв, было невыносимо оставить этих людей без наказания, в то время как объекты их злобы были мертвы, освобождались после многолетнего заключения, или, что еще более страшно, их судьба все еще оставалась в неизвестности.

Профессор Харт очень хорошо понимает эту ситуацию и испытывает внутреннее побуждение порекомендовать явно не лишенный некоторого оттенка отчаяния способ ее разрешения. Он полагает, что вызывающим наименьшее неодобрение решением проблемы был бы закон, наделенный обратной силой. Этим законом можно было бы как заклеймить преступника, так и наказать доносчика за деяние, которое профессор Харт полагает полностью законным на момент совершения.[16]

С другой стороны, профессор Харт безоговорочно осуждает судебные решения, объявляющие недействительными некоторые из нацистских статутов, по которым были осуждены жертвы доносчиков. Здесь кто-то вряд ли удержится от вопроса о том, действительно ли проблема, представленная самим профессором Хартом, была связана с верностью праву. Конечно, необходимым подразумеваемым положением уголовного закона с обратной силой, направленного против доносчиков, по крайней мере, в целях этого закона, было бы то, что нацистские законы, применявшиеся к доносчикам и их жертвам, следовало считать недействительными. При таком обороте вопрос, кажется, заключался бы уже не в том, можно ли признать, что считавшееся ранее правом в действительности им не было, а в том, кто будет выполнять грязную работу: суды или легислатура.

Но, как полагает профессор Харт, вопросы, поставленные на карту, были слишком серьезны, чтобы идти на риск потерять их в семантической путанице. Даже если бы весь вопрос касался одних лишь слов, мы должны напомнить себе, что находимся в той сфере, где слова оказывают значительное влияние на позиции людей. Я бы хотел, следовательно, выступить в защиту немецких судов и предложить доводы в пользу того, почему, по моему мнению, их решения не представляют собой отказ от правового принципа, который усматривает в них профессор Харт. Для того чтобы увидеть, чтό стояло за этими решениями, нам необходимо подойти немного ближе к «ведьминому котлу», чем подвел нас профессор Харт. Мы должны также принять во внимание аспект проблемы, который был проигнорирован в его эссе, а именно степень соблюдения нацистами того, что я назвал внутренней моральностью права как такового.

На протяжении всех своих рассуждений профессор Харт, по-видимому, предполагает, что единственное различие между нацистским правом и, скажем, правом английским, заключается в том, что нацисты использовали свои законы для достижения целей, одиозных для англичан. По моему мнению, это предположение глубоко ошибочно, и то, что профессор Харт допускает его, не позволяет ему отреагировать на ту проблему, к которой следовало бы обратиться.

На протяжении периода своего господства нацисты извлекли большую пользу из вполне знакомого американским легислатурам механизма, исправляющего правовые недостатки прошлого посредством ретроспективного статута. Наиболее яркое использование исправительной силы такого статута имело место 3 июля1934 г., после «ночи длинных ножей». Когда эта внутрипартийная разборка закончилась, и более чем семьдесят нацистов были — сложно удержаться от этого слова — «ликвидированы», Гитлер вернулся в Берлин и добился от своего кабинета закона, одобряющего и санкционирующего меры, предпринятые между 30 июня и 1 июля 1934 г., без упоминания имен тех, кто, как теперь считалось, был казнен в соответствии с законом.[17] Некоторое время спустя Гитлер объявил, что во время «ночи длинных ножей» «верховный суд немецкого народа... состоял из меня одного»,[18] и если, кто-то всерьез принимает ретроспективный акт, на основании которого были «предприняты меры», он, конечно, не посчитает это превышением правоспособности Гитлера.

Теперь в Англии и Америке никому не придет в голову сказать, что «закон по своей природе не может иметь обратной силы», хотя, конечно, конституционные запреты могут запретить определенные виды ретроактивности. Мы бы сказали, что законы, как правило, перспективны, и что точка зрения, согласно которой они никогда не должны иметь обратной силы, дискуссионна, а в утверждении о том, что ретроактивность идет против самой природы права, есть некая скрытая неубедительность. Между тем нам достаточно только представить страну, в которой все законы будут иметь обратную силу, чтобы увидеть: ретроактивность являет собой реальную проблему для внутренней моральности права. Если мы представим себе абсолютного монарха, который позволяет, чтобы его государство пребывало в постоянной анархии, мы с трудом сможем сказать, что он сумеет создать правовой режим, попросту принимая исправительный статут, согласно которому все, произошедшее до этого момента, признается законным, и выразив намерение и впоследствии принимать аналогичные статуты каждые шесть месяцев.

Общее увеличение числа статутов, исправляющих правовые недостатки, возникшие в прошлом, свидетельствует об ухудшении в той форме моральности права, без которой право в принципе не может существовать. Угроза таких статутов простирается над всей правовой системой и лишает зарегистрированные законы некоторой доли смысла. Разумеется, с общей угрозой такого рода мы сталкиваемся, когда правительство желает использовать такой статут, чтобы превратить обычное убийство в законную казнь.

Во время нацистского режима ходили постоянные слухи о «секретных законах». В статье, критикуемой профессором Хартом, Радбрух упоминает сообщение, согласно которому массовым убийствам в концентрационных лагерях был придан «законный статус» посредством тайного акта.[19] Теперь, конечно, не может быть ничего более уродливого, чем секретный статут. Будет ли кто-то всерьез рекомендовать послевоенным немецким судам искать неопубликованные законы среди документов, оставленных гитлеровским правительством, чтобы определить права и законные интересы граждан со ссылкой на эти законы?

Насколько широко простирается обязанность законодателя сделать законы известными для граждан — проблема моральности права, которая активно обсуждается, по крайней мере, со времен миграций плебса в Риме. По-видимому, ни одному современному государству не удалось миновать этой проблемы в той или иной форме. Скорее всего, она возникла в современном обществе в отношении неопубликованных административных указаний. Часто они вполне добросовестно рассматриваются теми, кто дает их только в отношении вопросов внутренней организации. Но поскольку процедуры, осуществляемые административными агентствами, даже в пределах их «внутренних» дел, могут серьезным образом затронуть права и интересы гражданина, эти неопубликованные или «секретные» установления часто становятся предметом жалоб.

Но, как и в случае с ретроактивностью, то, что в большинстве обществ держится в узде подразумеваемыми ограничениями юридической благопристойности, обрело чудовищную форму при Гитлере. Да, для нацистов моральность права была настолько свободна, что далеко не всегда просто узнать, к чему мы можем относиться как к неопубликованному или секретному праву. Коль скоро адресованные правоприменителю неопубликованные инструкции могут разрушить букву любого опубликованного закона, навязывая его возмутительную интерпретацию, в некотором смысле все законы являются «секретными». Даже устный приказ Гитлера о том, чтобы тысячи заключенных концентрационных лагерей были преданы смерти, был в то же время административным указанием и признанием всего содеянного «законным».

Но наиболее важные нарушения моральности права, сделанные правительством Гитлера, принимали отнюдь не такие мягкие формы, какие я только что привел в качестве разрозненных примеров. Во-первых, когда правовые формы становились неудобными, нацисты всегда полагали уместным попросту полностью их обойти и «действовать уличной группой». И какие бы возмутительные действия таким образом ни совершались, не было никого, кто решился бы призвать нацистов к ответу. Во-вторых, суды, в которых господствовали нацисты, всегда были готовы пойти против любого статута, даже изданного самими нацистами, если так им было удобно или если они боялись, что традиционная юридическая интерпретация может повлечь недовольство «свыше».

Эта полная готовность нацистов пойти даже против своих собственных актов оказалась важным фактором, который привел Радбруха к позиции, которая была отражена в статьях, так сурово раскритикованных профессором Хартом. Я не верю в то, что какая-либо честная оценка действий судов послевоенной Германии возможна, если мы не возьмем в расчет этот фактор, чего ни в коей мере не сделал профессор Харт.

Эти замечания могут показаться неубедительными в своей неопределенности и опираются скорее на утверждения, чем на доказательственные факты. Давайте тогда обратимся к реальному делу, по поводу которого рассуждал профессор Харт.[20]

В 1944 г. немецкий солдат, путешествовавший в ходе переназначения, нанес короткий визит к своей жене. В течение того единственного дня, когда он был дома, он в частном порядке выразил жене часть того, что он думает о гитлеровском правительстве. Он выразил негативное мнение (sich abfällig geäussert über) о Гитлере и других ведущих личностях в партии нацистов. Он также выразил сожаление о том, что Гитлер не был убит во время покушения, случившегося 20 июля того года. Вскоре после его отъезда его жена, которая, пока муж отсутствовал в связи с военной службой, «положила глаз на другого мужчину» и желала избавиться от супруга, доложила о его заявлениях местному лидеру нацистской партии, добавив, что «человек, способный сказать такие слова, не заслуживает того, чтобы жить». В итоге состоялось разбирательство в военном трибунале, и мужа приговорили к смертной казни. Однако после непродолжительного тюремного заключения его вместо казни снова отправили на фронт. После падения нацистского режима женщина предстала перед судом за то, что способствовала лишению свободы своего мужа. Ее защита основывалась на том, что высказывания ее мужа относительно Гитлера и нацистов образовывали состав преступления согласно законам, которые в то время имели силу. Соответственно, когда она донесла на своего мужа, она всего-навсего предала преступника правосудию.

Эта защита опиралась на два статута, один из которых был принят в 1934 г., а другой — в 1938 г. Давайте сначала обратимся к первому из этих актов, который был частью более комплексного законодательства, предусматривающего целую серию особых преступлений военного времени. Ниже я воспроизведу перевод единственного раздела, который имеет отношение к нашему делу:

Следующие лица виновны в разрушении национальной обороноспособности и подлежат смертной казни: любой, кто публично отказывается или подстрекает к отказу исполнять обязанность служить в вооруженных силах Германии или в вооруженных силах, союзных Германии, или тот, кто иным образом публично ищет причинить вред или подавить волю немецкого или союзного народа неколебимо стоять против своих врагов.[21]

Вряд ли можно представить, что современный немецкий суд примет замечания, высказанные мужем своей жене, которая не была призвана на военную службу по причине половой принадлежности, за нарушение заключительного всеобъемлющего положения этого статута, особенно если вспомнить, что воспроизведенный выше текст был частью более комплексного законодательства, имевшего дело с такими вещами, как укрывательство дезертиров, уклонение от военной службы посредством причинения ранений самому себе и т. п. Тогда возникает вопрос о том, до какого предела следует принимать принципы толкования, применявшиеся судами во времена Гитлера, определяя, действительно ли замечания мужа противоречили закону.

Вопрос становится особенно острым, когда мы видим, что данный акт касается только публичных высказываний или действий, в то время как замечания мужа были высказаны частным образом в его собственном доме. Теперь становится ясно, что нацистские суды (а нужно отметить, что мы имеем дело еще и с особым военным судом) в целом игнорировали это ограничение и распространяли данный акт на все высказывания, частные или публичные.[22] Был ли готов профессор Харт заявить, что правовой смысл данного статута может определяться в свете этого явно общего принципа судебного толкования?

А теперь давайте обратимся к другому статуту, на который опирается профессор Харт, предполагая, что высказывание мужа было незаконным. Это акт 1934 г., относящиеся к делу части которого переведены ниже:

(1) Любой, кто публично сделает недоброжелательные или провокационные заявления, направленные против ведущих представителей нации, или разоблачающие основные настроения Национал-социалистической рабочей партии Германии, направленные против предпринятых ими мер или установленных ими институтов, при этом подрывающие доверие людей к политическому лидерству, должен быть наказан тюремным заключением.

(2) Непубличные злонамеренные высказывания должны расцениваться так же, как и публичные, в случае если лицо, их сделавшее, осознавало или должно было осознавать, что они станут публичными.

(3) Уголовное преследование лиц за такие высказывания должно проводиться только на основании приказа Национального министра юстиции; в случае если такое высказывание было направлено против ведущих представителей Национал-социалистической рабочей партии Германии, министр юстиции назначает уголовное преследование только при наличии уведомления и согласия Представителя Лидера.

(4) Национальный министр юстиции будет определять, при наличии уведомления и согласия Представителя Лидера, кто будет принадлежать к числу ведущих представителей для целей Раздела I данного Закона.[23]

Вряд ли требуется развернутый комментарий этого законодательного уродства, перенасыщенного и подорванного неконтролируемым административным усмотрением. Мы лишь можем отметить: во-первых, закон не предоставляет никакого основания для смертной казни, к которой был приговорен муж, хотя приговор так и не был приведен в исполнение; во-вторых, если донос жены на своего мужа сделал его высказывания «публичными», в соответствии с этим статутом такой вещи, как частное высказывание, не существует. Я бы хотел спросить читателя, может ли он на самом деле разделить возмущение профессора Харта о том, что при всех сложностях послевоенной реконструкции немецкие суды нашли уместным лишить закон правового статуса? Можно ли серьезно утверждать, что более приличествовало бы судебной процедуре, если бы послевоенные суды предприняли исследование «принципов толкования», действовавших во время правления Гитлера, а затем официально применили бы эти «принципы», чтобы определить смысл настоящего статута? С другой стороны, показывали бы суды в действительности почтение к нацистскому праву, если бы они толковали нацистские статуты согласно своим весьма различным стандартам толкования?

Профессор Харт жестоко критикует немецкие суды и Радбруха не столько за то, что, как они сказали, нужно сделать, сколько за то, что они не смогли понять: они столкнулись с моральной дилеммой такого типа, который сразу распознали бы Бентам и Остин. С помощью простой уловки они уклонились от этой проблемы, сказав: «Когда закон становится в достаточной степени порочным, он теряет свой правовой характер».

Я полагаю, это критическое замечание лишено оснований. Коль скоро в деле были замешаны суды, проблема вряд ли была бы разрешена, если бы вместо слов «это не право» были бы сказаны слова «это право, но настолько порочное, что мы отказываемся применять его». Конечно, моральная путаница достигает своего апогея, когда суд отказывается применять то, что он считает правом, и профессор Харт не рекомендует, чтобы суды сами рассматривали подобные спорные вопросы. Он предпочел бы ретроспективный статут. Как ни странно, таковы были и предпочтения Радбруха.[24] Но в отличие от профессора Харта немецкие суды и Густав Радбрух не были сторонними наблюдателями в этих чрезвычайных обстоятельствах. Проблема доносчиков была неотложной и, если правовые институты в Германии следовало реабилитировать, нельзя было позволять людям брать право в свои руки, что могло произойти, пока суды ожидали бы ретроспективный статут.

Полагаю, было бы несправедливо говорить, что Густав Радбрух не знал, что столкнулся с моральной дилеммой. В его послевоенных работах постоянно подчеркиваются противоречия, с которыми сталкивались, когда пытались заново отстроить благопристойную и упорядоченную систему управления в Германии. А что касается идеала верности праву, я позволю прояснить позицию словам Радбруха:

Мы не должны скрывать от самих себя — особенно в свете опыта, полученного нами за двенадцать лет диктатуры, — что ужасающие опасности для правления права могут содержаться в понятии о «статутном беззаконии» и в отказе от качества статутов, принятых должным образом.[25]

Ситуация заключается не в том, что юридический позитивизм позволяет кому-либо знать, когда он сталкивается со сложной проблемой выбора, в то время как убеждения Радбруха ошибочно заставляют полагать, что такая проблема не стоит. Вопрос, разделяющий Харта и Радбруха, на самом деле таков: «Как мы должны формулировать проблему? Какова природа дилеммы, в которую мы вовлечены?».

Надеюсь, я не отношусь к профессору Харту несправедливо, когда говорю, что не могу описать дилемму так, как видит ее он, а только используя примерно следующие слова. С одной стороны, мы имеем аморальную данность, именуемую правом, которая обладает особенным свойством создания моральной обязанности следовать ей. С другой стороны, у нас есть моральная обязанность следовать тому, что мы считаем должным и достойным. Когда мы сталкиваемся со статутом, который полагаем всецело порочным, нам приходится выбирать между этими двумя обязанностями.

Если такова позитивистская позиция, то я тут же ее отвергну. «Дилемма», которую она излагает, букваль