2015-10-16
861
М.И. Клеандров в связи с определением понятия "вещественные доказательства", которое установлено АПК РФ, подчеркивает, что в качестве вещественного доказательства в арбитражном процессе должна выступать вещь, обладающая индивидуальными признаками, качеством незаменимости другой, даже однородной вещью. Замененная вещь что-либо доказать не в состоянии, недаром в некоторых зарубежных судебных системах вещественные доказательства признаются главным, основным доказательством, у нас же они оцениваются наряду с другими доказательствами <161>.
--------------------------------
<161> Клеандров М.И. Экономическое правосудие в России: прошлое, настоящее, будущее. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 600.
При этом мнение М.И. Клеандрова еще ранее нашло свое подтверждение в судебной практике арбитражных судов.
В частности, как отмечается в Постановлении ФАС ВСО от 15 апреля 2003 года по делу N А19-б/н-Ф02-952/03-С2, из содержания данной статьи (ст. 76 АПК РФ. - Прим. автора) следует, что вещественным доказательством является определенная вещь, а не имущество вообще. Следовательно, вывод арбитражного суда, что предпринимателем "Б" не указано доказательство, которое необходимо обеспечить, является обоснованным.
В соответствии со ст. 77 АПК РФ вещественные доказательства должны храниться строго определенным образом.
Вещественные доказательства могут либо храниться по месту их нахождения, либо в арбитражном суде, если суд сочтет это необходимым. При этом они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку.
Нарушение правил хранения вещественных доказательств может привести к тому, что в последующем суд квалифицирует их ненадлежащими доказательствами.
Кроме того, согласно ч. 2 ст. 168 АПК РФ при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.
В соответствии со ст. 78 АПК РФ арбитражный суд может провести осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд, о чем на месте выносит определение.
Осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств проводятся арбитражным судом с извещением лиц, участвующих в деле, о месте и времени осмотра и исследования. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует проведению осмотра и исследования.
В случае необходимости для участия в осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств арбитражным судом могут быть вызваны эксперты и свидетели, а также осуществлены фотографирование, аудио- и видеозапись.
Непосредственно в процессе осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения арбитражным судом составляется протокол в порядке, установленном ст. 155 АПК РФ. К протоколу могут прилагаться составленные или проверенные при осмотре документы, сделанные фотоснимки, аудио- и видеозаписи.
Необходимо учесть тот факт, что арбитражные суды не склонны к активному использованию данного процессуального действия, что и в отдельных случаях это может привести к отмене судебного акта судом вышестоящей инстанции.
Так, например, ФАС ЦО, возвращая дело N А23-3485/04Г-4-249 на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в Постановлении от 17 октября 2005 года указал, что судом при рассмотрении спора о неправомерном использовании объекта авторского права не использована возможность, предусмотренная ч. 1 ст. 78 АПК РФ, о получении доказательств путем осмотра объекта по месту его нахождения, т.е. суд мог непосредственно осмотреть интерьер магазина предпринимателя и дать оценку произведенным изменениям, а также указал на необходимость совершения такого процессуального действия при новом рассмотрении дела.
По делу N А21-13393/2009 ФАС СЗО в Постановлении от 8 декабря 2010 года также указал, что, отклонив все заявленные истцом ходатайства (в том числе об осмотре вещественных доказательств. - Прим. автора), арбитражный суд лишил истца возможности доказать обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела.
В то же время следует согласиться с М.К. Треушниковым, указывающим на то, что вменение в обязанность суду непременного совершения осмотра доказательств в месте их нахождения вне зависимости от конкретных обстоятельств означает необоснованное усложнение процесса работы с доказательствами, которое не продиктовано необходимостью <162>.
--------------------------------
<162> Треушников М.К. Арбитражный процесс: Учебник. 3-е изд. Городец, 2007.
Необходимо учитывать то обстоятельство, что осуществление правосудия не предполагает безусловное совершение судом всех процессуальных действий, которые установлены законом и о которых ходатайствуют лица, участвующие в деле. Именно с этой целью АПК РФ устанавливает своего рода баланс интересов, когда в одних случаях процессуальное действие - это безусловная обязанность суда, а в других суд вправе самостоятельно решать вопрос о целесообразности совершения того или иного процессуального действия, учитывая при этом доводы, приводимые сторонами, а также предмет доказывания в рамках конкретного спора. Осмотр доказательств на месте в данном случае не является исключением: суд вправе разрешать этот вопрос, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на предварительной оценке уже имеющихся в деле доказательств, приводимых сторонами доводах и, безусловно, исходя из принципа процессуальной экономии.
§ 6. Судебная экспертиза
6.1. О специальных познаниях
В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
В соответствии с определением, которое приводят Е.Р. Россинская и Е.И. Галяшина, судебная экспертиза - это отличная от других специфическая разновидность экспертиз, обладающих особым статусом. Сходство ее с экспертизами в других сферах человеческой деятельности заключается в том, что она, по сути, является исследованием, основанным на использовании специальных знаний <163>.
--------------------------------
<163> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. С. 464.
Между тем АПК РФ не дает определения термину "специальные познания", а во-вторых, не всегда очевидно, какие специальные познания необходимы, в какой области и, вообще, действительно ли они нужны в рамках рассматриваемого дела.
Кроме того, следует согласиться и с В.И. Мамаем, который указывает на то, что "процессуальное законодательство дает лишь общую предпосылку назначения экспертиз: при возникновении в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных познаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, суд назначает экспертизу. Понятию "специальные познания" в законодательстве определение не дано, что порой порождает назначение экспертиз по вопросам права или по вопросам, которые не требуют специальных познаний" <164>.
--------------------------------
<164> Мамай В.И. Современные проблемы судебной экспертизы и пути их преодоления // Российская юстиция. 2009. N 10. С. 33 - 35.
В юридической литературе существуют разные подходы к определению "специальные познания".
Например, по мнению М.К. Треушникова, специальные познания - это "знания, которые находятся за пределами правовых знаний, общеизвестных обобщений, вытекающих из опыта людей" <165>.
--------------------------------
<165> Треушников М.К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2005. С. 205.
Т.В. Сахнова дает иное определение: "Все научные знания неправового характера, сопровождаемые адекватными (признанными) прикладными методиками, используемые для достижения определенных юридических целей" <166>.
--------------------------------
<166> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 1999. С. 8.
В то же время надо отметить, что указанная проблематика характерна не только для арбитражного процесса, нормативное регулирование которого сформировалось относительно недавно, но и для уголовного процесса, нормативное регулирование которого зародилось давно и постоянно модернизируется.
В.Б. Стукалин отмечает, что "уголовно-процессуальный закон не определяет значение понятия "специальные познания", но под этим термином традиционно понимают систему теоретических знаний и практических навыков в области конкретной науки либо техники, искусства или ремесла, приобретаемых путем специальной подготовки или профессионального опыта и необходимых для решения вопросов, возникающих в процессе предварительного расследования или судебного следствия" <167>.
--------------------------------
<167> Стукалин В.Б. Судебная экспертиза: сущность и объекты для ее проведения // Общество и право. 2010. N 1. С. 220 - 224.
Таким образом, несмотря на отсутствие в российском процессуальном законодательстве легального определения "специальных познаний", в науке сформировалось однозначное мнение о том, что такие познания не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.
Как правило, в судебных актах суды за редким случаем указывают подробное обоснование того, почему в рассматриваемом деле необходимы специальные познания, то есть необходимо назначение экспертизы.
В большинстве случаев формулировки самые общие, например:
- Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа (далее - ФАС ПО) от 2 марта 2011 года по делу N А06-2264/2010: "Поскольку для выяснения наличия недостатков в работе, а также причин их образования и других вопросов, перечисленных в определении, необходимы специальные познания, судом правомерно на основании части 1 статьи 82 АПК РФ назначена экспертиза, что в силу части 1 статьи 144 АПК РФ явилось законным основанием для приостановления производства по делу";
- Постановление ФАС УО от 25 апреля 2011 года N Ф09-2289/11-С5 по делу N А60-61344/2009-С1: "Назначая экспертизу по ходатайству ответчика, суд исходил из того, что вопросы о характере повреждений электропроводки, наличии причинно-следственной связи между возникшими повреждениями и фактом затопления, стоимости восстановительного ремонта затопленного помещения не могут быть разрешены судом самостоятельно, так как требуют специальных познаний";
- Постановление ФАС ПО от 10 мая 2011 года по делу N А55-8932/2010: "Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества фактически выполненных по муниципальному контракту от 01.11.2008 N КС-СМР-0-1349-08 работ, а для разрешения данного вопроса требуются специальные познания, по ходатайству Департамента назначено проведение экспертизы, производство по настоящему делу приостановлено".
Однако, безусловно, всегда существует риск того, что суд может проигнорировать доводы стороны по делу о необходимости проведения экспертизы. Более того, последствия отказа суда проводить судебную экспертизу для одной из сторон по делу могут самыми негативными - судом может быть принят незаконный судебный акт.
Как избежать таких последствий?
Прежде всего до предъявления иска в суд следует провести экспертизу с привлечением авторитетных экспертов в соответствующей сфере, требующей специальных познаний, то есть получить досудебное заключение специалиста, или своего рода досудебную экспертизу.
В данном случае необходимо учитывать, что в последующем для проведения судебной экспертизы такого "досудебного" эксперта суд, скорее всего, не назначит. В этой связи выбор "досудебного" эксперта должен быть очень обдуманным, если конечной целью является более "сильная" и авторитетная судебная экспертиза, однако чтобы при этом и досудебная экспертиза не смотрелась как "слабый" недоработанный документ.
Таким образом, кроме самой экспертизы должна быть продумана стратегия выбора экспертов на каждой из стадий. Таких экспертов должно быть как минимум два - три: один - на досудебную экспертизу, один (не менее, а то и более авторитетные, чем "досудебный" эксперт) - в качестве кандидатуры для проведения судебной экспертизы.
Досудебная экспертиза в данном случае не будет являться заключением эксперта в контексте ст. 86 АПК РФ, оно будет отнесено судом к категории иных документов, допускаемых в качестве доказательств в соответствии со ст. 89 АПК РФ.
Более того, в подобной ситуации процессуальный оппонент, скорее всего, приведет массу доводов в опровержение выводов, сделанных в таком заключении эксперта. Ответным шагом может стать представление аналогичного заключения эксперта с прямо противоположными выводами.
Между тем целью представления в суд такого заключения должно стать то, чтобы суд усмотрел необходимость в специальных познаниях для установления истины по делу и в результате назначил бы судебную экспертизу по делу. Именно так в большинстве случаев поступают лица, в наибольшей степени заинтересованные в назначении судебной экспертизы.
6.2. Определение вопросов для проведения экспертизы
Процесс убеждения суда в необходимости специальных познаний и назначении судебной экспертизы по делу неразрывно связан с кругом и содержанием вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.
В соответствии с ч. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.
Исходя из содержания указанной нормы, именно посредством представляемых лицами, участвующими в деле, вопросов у суда должно сформироваться окончательное мнение о том, что необходимость в специальных познаниях действительно существует.
Своего рода проект вопросов для экспертизы, который, как правило, включается сторонами в текст заявляемого ходатайства о назначении экспертизы, следует составлять предельно корректно, понятно и в соответствии с целями экспертизы, учитывая также то, что согласно п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 66), определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.
Однако такой подход ВАС РФ представляется устаревшим и не соответствующим реалиям современного российского государства и действующего на его территории законодательства.
Действительно до середины 1990-х годов прошлого века считалось, что общеизвестные знания, а также юридические знания (профессиональные знания, которыми субъект доказывания должен обладать по определению) не являются специальными <168>.
--------------------------------
<168> См., например: Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование). М., 1967; Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 54 - 55; Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. С. 264; Орлов Ю.К. Заключение эксперта и его оценка (по уголовным делам). М., 1995; и др.
В то же время знание тонкостей современного законодательства во многих случаях крайне необходимо для полного, объективного и всестороннего установления истины по гражданскому делу (особенно в арбитражном процессе), делу об административном правонарушении, а иногда и по уголовному делу.
Впервые юридические знания были отнесены к специальным в практике рассмотрения дел в Конституционном Суде. Статья 63 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" гласит, что в заседание Конституционного Суда РФ может быть вызвано в качестве эксперта лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела. Казалось бы, здесь нет противоречия с приведенным выше подходом большинства процессуалистов, однако анализ практики рассмотрения дел в Конституционном Суде РФ показывает, что во многих случаях в качестве экспертов вызываются высококвалифицированные юристы (доктора и кандидаты юридических наук) и на их разрешение ставятся вопросы исключительно правового характера, касающиеся трактовки и использования отдельных норм материального и процессуального права. Сведущих в отдельных отраслях права лиц давно уже привлекают для дачи консультаций по уголовным и гражданским делам, делам об административных правонарушениях <169>.
--------------------------------
<169> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. С. 464.
В этой связи приводимые разъяснения ВАС РФ (п. 8 Постановления N 66) нельзя признать эффективными, так как они направлены на безосновательное ограничение возможности привлечь для проведения экспертизы по вопросам права высококвалифицированных юристов (докторов и кандидатов юридических наук, признанных специалистов в той или иной отрасли права, известных ученых-правоведов, разработчиков законов, сотрудников исследовательских учреждений в области права и так далее) в той или иной отрасли права.
Иначе говоря, ВАС РФ признает возможность привлечения высококвалифицированных юристов только на стадии разработки законопроектов, которые затем вносит на рассмотрение в Федеральное собрание Российской Федерации, либо на стадии разработки тех или иных разъяснений Пленума ВАС РФ. В этой связи представляется странной позиция ВАС РФ, выраженная в п. 8 Постановления N 66, когда в рамках рассмотрения конкретного дела проводить судебную экспертизу по вопросам права не предусматривает, а значит, и привлекать высококвалифицированных юристов, которые бы с максимальной пользой и эффективностью содействовали установлению истины по делу не представляется возможным.
В этой связи интересным является мнение Ю.К. Орлова, согласно которому "предметом правовой (юридической) экспертизы, если таковая будет признана, может быть только вопрос о том, какие закон и подзаконные акты подлежат применению в данном деле" <170>.
--------------------------------
<170> Орлов Ю.К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном судопроизводстве. М.: ИПК РФЦСЭ при Минюсте России, 2005. С. 20.
Такое мнение еще больше поддерживает идею о том, что экспертиза по вопросам права может назначаться в отдельных случаях (а такие случаи не редкость в практике арбитражных судов) с учетом тех ограничений, о которых высказался Ю.К. Орлов. В данном случае эксперт-юрист никоим образом не вмешивался бы в рассмотрение дела по существу и не предрешал за судью исход дела, он всего лишь содействовал бы суду, давал бы ему разъяснение о том, какую норму права применить в рассматриваемом споре, а вопросы правовых последствий оценки доказательств так и будут относиться к исключительной компетенции суда.
Соответствующие предложения об экспертизе по вопросам права было бы целесообразно изложить в Постановлении N 66, скорректировав п. 8 следующим образом:
"В случае необходимости суд по своей инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе назначить экспертизу по вопросам права. При этом при назначении экспертизы и определении круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена такая экспертиза, суд обязан учитывать следующее:
- экспертиза может быть проведена только по вопросам установления того, какие закон и подзаконные акты подлежат применению в рассматриваемом деле;
- эксперт не вправе давать свою оценку доводам сторон по делу и представленным ими доказательствам; обнаружив такую оценку в заключении эксперта, суд вправе признать такое заключение ненадлежащим в соответствующей части, оставляя при этом за собой право использовать выводы эксперта по вопросам, изложенным в предыдущем абзаце;
- вопросы правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда".
Что же касается иностранного закона, то судья не обязан и не может знать законы иностранного государства, по крайней мере на том уровне и в том объеме, которые позволяют должным образом разрешать спор.
Согласно приводимому разъяснению ВАС РФ суд в целях установления содержания норм иностранного права может обратиться за содействием в компетентные органы или организации либо привлечь экспертов.
Такими компетентными органами могут выступать Министерство юстиции РФ <171>, научные учреждения, Торгово-промышленная палата Российской Федерации, органы иностранных государства (посольства, консульства).
--------------------------------
<171> Например, в рамках разрешения дела N А40-32173/97-46-538 судья Арбитражного суда г. Москвы направил в Минюст России запрос, в котором просил представить нормы материального права государства Израиль, регулирующие: способы защиты гражданских прав; расторжение договоров; прекращение обязательств; обязательства купли-продажи; поставки; ответственность за неисполнение обязательств; сроки исковой давности, - и дать разъяснения к этим нормам.
При этом, как отмечает Ю.А. Тимохов, Министерство юстиции РФ не только является наиболее часто упоминаемым в литературе источником получения информации об иностранном праве, но и представляет собой тот орган, в который суды обращаются в первую очередь, когда при рассмотрении конкретного дела необходимо выяснить содержание иностранного права <172>.
--------------------------------
<172> Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 176.
Важно и то, что в соответствии со ст. 14 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе самостоятельно представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Такой механизм может обеспечить наиболее качественную экспертизу и толкование норм иностранного права: лицо, заинтересованное в правильном толковании, имеющее необходимое для этого материальные ресурсы, может обратиться в иностранные учебные заведения или в иностранные юридические фирмы, к иным лицам, которые на платной основе предоставят качественное заключение относительно содержания норм иностранного права, на которые стороны ссылаются в обоснование своих требований или возражений. Учитывая, что в настоящее время на территории России представлены ведущие иностранные юридические фирмы (американские, английские и др.), в которых работают в том числе преподаватели известных во всем мире иностранных юридических школ, ничто не препятствует заинтересованному лицу запросить у одной из таких фирм заключение (иной документ), подтверждающее содержание норм иностранного права, для последующего представления в российский арбитражный суд. Более того, такой путь представляется наиболее оптимальным и верным.
Нельзя не отметить и то, что из АПК РФ не следует запрета на то, чтобы непосредственно суд устанавливал содержание норм иностранного права на основе текстов иностранных законов и судебных решений без обращения к третьим лицам.
Между тем вопрос об экспертизе норм иностранного права также является дискуссионным. В соответствии с ч. 2 ст. 14 АПК РФ в целях установления содержания норм иностранного права суд может привлечь экспертов. Роль эксперта в соответствии с данной нормой может быть определена неоднозначно.
Например, Т.В. Сахнова полагает, что "в данном случае речь идет не о судебной экспертизе как способе получения судебного доказательства, а о доказывании содержания иностранного права (использование показаний свидетеля-эксперта для доказательства иностранного права характерно для традиции англосаксонской системы). Поэтому правило ст. 14 АПК РФ не означает включения правовых знаний - хотя бы только в отношении иностранного права - в сферу специальных в контексте ст. 82 АПК РФ <173>.
--------------------------------
<173> Сахнова Т.В. Доказательственное значение специальных познаний // ЭЖ-Юрист. 2004. N 21.
В свою очередь, М.К. Треушников утверждает, что в арбитражном процессе нельзя назначить экспертизу для разрешения правовых вопросов, в том числе вопросов, касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права <174>.
--------------------------------
<174> Треушников М.К. Судебные доказательства. М.: Городец, 2005. С. 205.
В целом же, учитывая существующие разъяснения ВАС РФ, не стоит экспериментировать и ставить под угрозу результаты экспертизы, допуская постановку перед экспертами вопросов, которые могут быть квалифицированы как "вопросы права", то есть несоответствующие приводимому разъяснению и законодательству.
Между тем предлагаемые вопросы для экспертизы вполне могут изобиловать правовыми терминами (ведь лицо, заявляющее ходатайство, не владеет специальными познаниями, а значит, и не может использовать специальные термины из "запрашиваемой" области специальных познаний), но в то же время они должны развеивать все сомнения суда относительно необходимости назначения судебной экспертизы.
Иначе говоря, изучив ходатайство и проект вопросов, представленный заинтересованным лицом, суд должен прийти к выводу, что по представленным доказательствам он объективно сам не в состоянии и, более того, не вправе делать окончательные выводы по существу рассматриваемого спора, для чего следует назначить судебную экспертизу по делу.
Не исключена и своего рода конкуренция вопросов, когда вопросы суду предлагают одновременно истец и ответчик и каждый из них возражает против тех или иных вопросов своего процессуального оппонента. Эта ситуация вполне вписывается в рамки принципа состязательности и равноправия сторон, установленных АПК РФ. Именно с этой целью норма, касающаяся определения круга и содержания вопросов для экспертизы, сформулирована таким образом, что последнее слово все равно за судом, у которого есть возможность выслушать мнение каждой из сторон и дать свою объективную и беспристрастную оценку, определив окончательный перечень вопросов для экспертизы.
6.3. Выбор экспертов
В соответствии с ч. 3 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.
Таким образом, следующим, не менее важным, чем предыдущие, является вопрос выбора и привлечения эксперта. Если определение круга и содержания вопросов может пройти в менее оживленной дискуссии, то в вопросе выбора эксперта каждая из заинтересованных сторон будет стараться убедить суд выбрать эксперта из предлагаемых им кандидатов. При этом, как правило, доводы каждой из сторон всегда звучат убедительно, так как подкрепляются массой документов о квалификации таковых, экспертном опыте. Иногда в качестве преимущества (если речь идет об экспертах, обладающих примерно одинаковой квалификацией и опытом) стороны указывают на более низкую стоимость экспертизы или более сжатые сроки ее проведения, что, безусловно, может учитываться судом при разрешении этого вопроса.
Нельзя исключать ситуации, когда назначение судебной экспертизы может привести к усугублению (ухудшению) ситуации по делу для одной из сторон.
Наступление таких рисков следует избегать заранее и проводить с этой целью мероприятия по минимизации.
Прежде всего целесообразно:
а) предварительно (перед заявлением ходатайства о назначении экспертизы) изучать судебную практику по аналогичным спорам <175> с той целью, чтобы установить, кто из экспертов наиболее часто привлекается судами для проведения экспертизы в той или иной сфере;
--------------------------------
<175> В качестве критерия для анализа судебной практики следует также учитывать, к какой кассационной инстанции относится суд, а также конкретного судью (судей), рассматривающего спор.
б) после предъявления процессуальным оппонентом кандидатов экспертов устанавливать (в том числе с использованием общедоступных источников), существует ли между предлагаемыми кандидатами (или кандидатом) экспертов и процессуальным оппонентом какая-либо связь.
Так, например, если предлагаемая кандидатура эксперта находится или ранее находилось в прямой или косвенной зависимости <176> от оппонента, эти сведения следует сообщать суду еще на стадии разрешения вопроса о назначении экспертизы. Если же такая кандидатура эксперта все-таки была утверждена судом для проведения судебной экспертизы по делу и было вынесено соответствующее определение, такому эксперту следует заявить отвод.
--------------------------------
<176> В данном случае речь может идти о том, что а) деятельность экспертного учреждения может финансироваться (в том числе на благотворительной основе) оппонентом; б) экспертное учреждение является дочерним или зависимым обществом оппонента; экспертное учреждение и оппонент аффилированы иным образом (например, в органы управления экспертного учреждения входят сотрудники оппонента, его руководители) и так далее. Имеет смысл также прямо упомянуть и об основаниях для отвода эксперта (хотя этот вопрос и разрешается уже после назначения эксперта), установленных ст. ст. 21, 23 АПК РФ.
Анализ судебной практики указывает на то, что стороны очень редко пользуются правом на отвод эксперта, а если и пользуются, то, как правило, безосновательно.
Так, например, по делу N А76-26142/2008-2-605/155 ФАС УО в Постановлении от 29 июня 2009 года N Ф09-4289/09-С4, изучив доводы нижестоящей судебной инстанции, суд указал, что ссылка общества "УралСтройСталь-А" относительно того, что проведение почерковедческой экспертизы было поручено иному экспертному учреждению, не указанному им, судом кассационной инстанции не принимается, так как право выбора экспертного учреждения или эксперта принадлежит арбитражному суду (ст. ст. 55, 82, 83 АПК РФ).
В свою очередь, существует многочисленная судебная практика, указывающая на то, что неуказание судом в определении о назначении экспертизы фамилии, имени, отчества эксперта, которому поручается проведение экспертизы, а также сведений о его квалификации ущемляет интересы сторон, поскольку суд в таком случае не обеспечивает им возможность реализовать право на отвод эксперта <177>.
--------------------------------
<177> См., например, Постановление ФАС ЦО от 2 июля 2009 по делу N А08-41/07-28; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2009 года по делу N А41-5983/08.
В соответствии со ст. 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом. Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.
Между тем согласно разъяснениям, которые даны в п. 2 Постановления N 66, экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.
При этом согласно этому же пункту заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.
В соответствии с п. 3 указанного разъяснения ВАС РФ при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.
В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце указанного пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.
Разъяснения ВАС РФ в значительной мере упрощают процедуру назначения и проведения экспертизы. Количество споров стремительно растет, вместе с тем и сами споры становятся все более сложными и специфическими по характеру фактических обстоятельств, которые должны быть установлены. В число таких споров входят, например, доменные споры, споры по интеллектуальной собственности, споры по качеству техники и объектов строительного подряда и т.д. В этой связи не всегда действующие на территории России государственные экспертные организации имеют необходимые ресурсы и возможности для проведения тех или иных экспертиз. Все чаще суды вынуждены привлекать для проведения судебных экспертиз экспертов негосударственных экспертных учреждений, имеющих соответствующую материально-техническую базу, опыт и квалификацию, которой не обладают государственные экспертные учреждения.
Так, например, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа (далее - ФАС ВВО), оставляя в силе решение суда первой инстанции по делу N А31-10260/2009, в Постановлении от 19 января 2011 года, со ссылкой на п. 3 Постановления N 66, отверг довод заявителя кассационной жалобы о том, что проведение экспертизы Торгово-промышленной палатой Костромской области является основанием непризнания заключения эксперта таковым по мотиву того, что Торгово-промышленная палата не является государственным судебно-экспертным учреждением.
Весьма сложная, но в то же время интересная ситуация с точки зрения применения положений АПК РФ и положений Постановления N 66 приводится в Постановлении ФАС МО от 28 марта 2011 года N КГ-А40/2047-11-4 по делу N А40-21687/07-51-72.
Так, суд кассационной инстанции, проанализировав материалы дела и доводы сторон по делу, пришел к выводу, что ст. 83 АПК РФ и абз. 1 п. 2 Постановления N 66 не предусматривают возможность проведения судебной экспертизы несколькими негосударственными экспертами на базе какого-либо государственного экспертного учреждения, а также четко разделяют случаи, когда судебная экспертиза поручается государственному или негосударственному экспертному учреждению и проводится сотрудниками данного экспертного учреждения по поручению руководителя указанного экспертного учреждения, и случаи, когда проведение судебной экспертизы поручается нескольким экспертам.
При этом суд далее, указав на возникновение разногласий между экспертами в ходе проведения комиссионной экспертизы, в тексте Постановления отметил, что "поскольку эксперт Чалов И.К. не является членом какого-либо государственного или негосударственного экспертного учреждения, то и его экспертное заключение не должно и не могло быть удостоверено печатью какого-либо экспертного учреждения, в т.ч. и РФЦСЭ".
6.4. Экспертное заключение
Выводы экспертов находят свое отражение в экспертном заключении в письменной форме, подписанном экспертами.
Таким образом, заключение эксперта - представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом арбитражным судом.
В соответствии со ст. 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.
Между тем не всегда лица, участвующие в деле, и непосредственно арбитражный суд могут применить сделанные экспертом выводы, так как они могут быть столь специфичны, что даже после разрешения всех поставленных перед экспертами вопросов самих ответов недостаточно, необходимо, чтобы сами эксперты объяснили суть сделанных выводов.
В этой связи ст. 86 АПК РФ устанавливает, что по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.
Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.
Этот важнейший механизм по своей природе представляет собой своеобразную "длящуюся экспертизу", так как эксперт, давая пояснения и отвечая на дополнительные вопросы, продолжает свою экспертную деятельность в рамках разрешения дела - раскрывает те выводы, которые он сделал, устно дополняет их (что вносится в протокол) и разъясняет.
Заключение эксперта не является особым доказательством и оценивается по общим правилам оценки доказательств. Однако к его оценке требуется специфический подход, поскольку это доказательство основано на использовании для его получения специальных знаний, которыми не располагают субъекты назначения экспертизы <178>.
--------------------------------
<178> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М.: Проспект, 2011. С. 464.
Между тем из нормы ст. 86 АПК РФ следует, что вызов эксперта в судебное заседание, в том числе по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда. Учитывая специфику некоторых экспертиз, это, по мнению автора, в корне неправильная ситуация, требующая исправления путем внесения в АПК РФ соответствующих изменений, в результате которых право стороны на вызов эксперта стало бы безусловным.
Это право должно быть безусловным уже лишь потому, что экспертиза уже была ранее назначена и проведена, то есть в данном случае уже не идет речи о том, проводить ее или нет. В данном случае суд обязан следовать логике о том, что если экспертиза была назначена и проведена, то и препятствий для вызова эксперта в суд быть не должно, если того желает одна из сторон по делу. Кроме того, в данном случае не идет речи о необходимости повторной или дополнительной экспертизы, а значит, и нет оснований для того, чтобы каким-то образом усложнять процессуальный механизм разрешения вопроса о вызове эксперта.
В юридической литературе также высказывается мнение о том, что допрос эксперта не следует смешивать с дополнительной экспертизой, которая назначается вследствие недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта. Критерием разграничения оснований проведения допроса эксперта и назначения дополнительной экспертизы служит обычно необходимость проведения дополнительных исследований. Если для разъяснения выводов эксперта или уточнения содержания заключения не требуется таких исследований, проводится допрос эксперта <179>.
--------------------------------
<179> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч.
Так, например, по делу N А34-5024/2009 Арбитражный суд Курганской области по спору о возврате денежных средств, уплаченных за товар ненадлежащего качества - сельскохозяйственные комбайны иностранного производства, - после проведения судебно-технической экспертизы вызвал по ходатайству лиц, участвующих в деле, экспертов, проводивших судебную экспертизу, "которые пояснили, что большая часть неисправностей комбайнов носит эксплуатационный характер. Скребки, с точки зрения конструктора, прикреплены неправильно, но данные конструктивные нарушения являются устранимыми недостатками. На момент осмотра комбайны были исправны и полностью готовы к работе.
Заслушав доводы представителей истца и ответчика, экспертов, исследовав письменные материалы дела, суд находит заявленные исковые требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению" <180>.
--------------------------------
<180> Решение Арбитражного суда Курганской области от 14 апреля 2010 года по делу N А34-5024/2009.
В рамках указанного дела для судьи, и для сторон по делу было абсолютно понятно, что только эксперты смогут определить характер неисправностей и после выдачи заключения разъяснить сделанные выводы, в том числе объяснить назначение тех или иных деталей комбайнов, а также наглядно продемонстрировать несущественность тех претензий, связанных с качеством техники, о которых заявлял истец.
§ 7. Иные документы и материалы
В соответствии со ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.
Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.
В качестве иных документов и материалов суды, как правило, принимают все те доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, которые ни по одному из признаков не подпадают под квалификацию в качестве письменного доказательства, вещественного доказательства, объяснения, свидетельских показаний и экспертизы.
К указанной категории доказательств суды, как показывает анализ судебной практики, наиболее часто относят заключения экспертов и специалистов, проведенные сторонами по делу во внесудебном порядке и затем представленные в материалы дела.
То же самое отмечается и в юридической литературе: обычно такие документы (специальные познания, полученные в результате ведомственных, аудиторских проверок, или заключения экспертов, полученные вне рамок судебного процесса) выступают в судебном процессе в качестве письменных или иных доказательств согласно ст. 89 АПК РФ. Основное их отличие от результатов экспертизы состоит в том, что они получены не по правилам, установленным арбитражным процессуальным законодательством <181>.
--------------------------------
<181> Антонова Е.Н., Ануфриев А.А., Братчикова О.Л. и др. Судебная экспертиза в арбитражном процессе / Под ред. Д.В. Гончарова, И.В. Решетниковой. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 256.
Так, например, как следует из Постановления ФАС МО от 25 апреля 2011 года N КГ-А40/1978-11 по делу N А40-72971/10-48-627, суд первой инстанции, рассматривая дело по иску о признании договора недействительной сделкой, основывался на принятом в соответствии со ст. 89 АПК РФ в качестве иного документа представленном истцом заключении ЭКЦ МВД РФ от 13.08.2010 N 7636э, согласно которому подпись от имени "Г" на представленной в материалы дела светокопии спорного договора выполнена не "Г", а иным лицом.
В то же время существует практика, свидетельствующая о том, что не всегда, что называется, с первого раза удается приобщить такое доказательство к материалам дела в соответствии со ст. 89 АПК РФ. Есть множество примеров, когда суды кассационной инстанции отправляют дела на новое рассмотрение именно в связи с нарушением указанной нормы.
По делу N А40-137001/09-39-966 ФАС МО отменил судебные акты нижестоящих инстанций и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав в Постановлении от 6 декабря 2010 года N КГ-А40/12915-10: "Суды не учли, что ч. 1 ст. 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, в связи с чем экспертное заключение АНО "Союзэкспертиза" при ТПП РФ, составленное вне рамок судебного разбирательства и проведенное истцом самостоятельно, подлежало исследованию и оценке по правилам ст. 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу".
ФАС УО в Постановлении от 10 августа 2009 года N Ф09-5639/09-С6 по делу N А07-16690/2008 также указал, что суд неправомерно не принял во внимание, что заключение эксперта было выдано во внесудебном порядке и что истец вправе ссылаться на данное заключение как на любое иное доказательство, что предусмотрено ст. 89 АПК РФ, и в таком качестве оно должно оцениваться судом.
Другими примерами доказательств, квалифицируемых в соответствии со ст. 89 АПК РФ, могут быть, например, различного рода протоколы допросов <182>, протоколы проверки <183>, составленные административными органами, презентации, чертежи, отчеты <184>, письма коммерческих организаций (сторон по делу) <185>, материалы фотосъемки <186>, социологические опросы, а также иные доказательства.
--------------------------------
<182> Постановление ФАС ВСО от 25 октября 2010 года по делу N А33-785/2010.
<183> Постановление ФАС ВСО от 5 мая 2010 года по делу N А10-5824/2009.
<184> Постановление ФАС ЦО 27 августа 2009 года по делу N А48-2871/08-18; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2009 года N 09АП-10355/2009-ГК по делу N А40-14211/09-1-123; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2010 года N 09АП-7817/2010-АК по делу N А40-123363/09-118-1001.
<185> Постановление ФАС ДО от 7 июня 2010 года N Ф03-3743/2010 по делу N А51-2225/2009.
<186> Постановление ФАС ПО от 1 марта 2010 года по делу N А55-10823/2009.
М.К. Треушников полагает, что к перечню "иных" документов можно добавить и другие существующие виды документов:
- изобразительный документ - документ, содержащий информацию, выраженную посредством изображения какого-либо объекта;
- графический документ - изобразительный документ, в котором изображение объекта получено посредством линий, штрихов, светотени;
- иконографический документ - документ, содержащий преимущественно изображение произведений искусства, специальной или художественной фотографии <187>.
--------------------------------
<187> Треушников М.К. Арбитражный процесс: Учебник. 3-е изд. Городец, 2007.
В данном случае законодатель, сделав перечень таких доказательств открытым, практически полностью отдал прерогативу квалификации доказательств в соответствии со ст. 89 АПК РФ в руки арбитражных судов.
Интересным в этой связи представляется мнение О.В. Исаенкова и С.Ф. Афанасьева, которые утверждают, что открытый перечень средств доказывания, зафиксированный в АПК РФ, дает возможность приглашать в судебные заседания специалистов для дачи консультации, хотя в АПК нет специальной статьи, посвященной данному субъекту правоотношений <188>.
--------------------------------
<188> Исаенкова О.В., Афанасьев С.Ф. О способах правового регулирования в области средств доказывания: вопросы теории и практики // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 7.
В юридической науке высказывается достаточное количество положительных мнений о ст. 89 АПК РФ, которые отчасти воодушевляют на юридические подвиги по представлении суду определенных видов доказательств.
В 2003 г. И.В. Решетникова в одной из своих работ указала на то, что "когда-нибудь под действие ст. 89 АПК могут подпасть видео и компьютерная реконструкция событий, известная американскому процессу. В целом ст. 89 АПК сформулирована на будущее" <189>.
--------------------------------
<189> Решетникова И.В. Состязательная система доказывания: новеллы АПК РФ // Российская юстиция. 2003. N 9.
Так, например, если говорить об американском процессе, таким доказательством является рентгеновский снимок трубопровода под землей, который был проведен в штате Колорадо, в результате чего впоследствии было доказано повреждение магистрали трубопровода - появление трещин. На основании одного доказательства было получено другое: из-за появления снимка была проведена экспертиза почвы, в результате чего выяснилась ее подвижность, способность нарушить целостность трубопровода. Такая экспертиза в качестве заключения содержала подготовленную экспертом компьютерную программу. На основании приведенных доказательств суд Колорадо принял решение о запрещении эксплуатации трубопровода, его демонтаже и перенесении за черту населенных пунктов <190>.
--------------------------------
<190> Коммерсант - Дейли. Приложение "Обзор судебной практики в мире бизнеса". 2004. N 11.
Такое же мнение в 2006 г. высказала Э.Н. Нагорная, отметив, что "невозможно предвидеть, какие способы фиксации информации появятся в будущем. Поэтому законодатель преследовал цель сделать возможным представление в качестве судебных доказательств сведений, полученных с помощью новейших технических средств, без специального указания на них в процессуальном законе" <191>.
--------------------------------
<191> Нагорная Э.Н. Бремя доказывания в налоговых спорах: Монография. М.: Юстицинформ, 2006. С. 528.
Однако до сих пор ничего подобного в российских арбитражных судах не происходит: суды не склонны и не готовы принимать в качестве доказательств различного рода компьютерные реконструкции, компьютерные презентации и тому подобное.
Все, что хоть как-то не укладывается в общее представление судей о доказательствах, неминуемо вызывает у них отторжение. Как правило, такое общее представление о доказательствах выражается в том, что доказательство - это что-то ощутимое, что-то сделанное на бумаге (договор, протокол и т.п.) или на каком-то ином материальном носителе (это идеальный вариант для российского арбитражного судьи). Российские судьи в своем большинстве с неохотой, а иногда и некоторой опаской воспринимают доказательства, связанные с современными компьютерными технологиями, которыми уже пользуются все западные суды, особенно ведущие международные арбитражи, и которые могут нести в себе существенную доказательственную силу при разрешении споров.
Однако в ближайшее время в арбитражных судах рассмотренная негативная тенденция вряд ли изменится. К сожалению, не все российские судьи столь прогрессивны в своих суждениях, как И.В. Решетникова и Э.Н. Нагорная. В этом можно убедиться, только лишь ознакомившись с судебными актами, выносимыми арбитражными судами.
Между тем зачастую именно такого рода доказательства существенно помогают суду сформировать окончательное мнение и принять законный судебный акт по делу.
Один из таких примеров очень подробно описан судьей Верховного суда Республики Татарстан М. Беляевым и заместителем прокурора города Набережные Челны А. Гибадуллиным <192>. В частности, они отмечают, что при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей государственным обвинителем при помощи программы Microsoft PowerPoint были подготовлены и продемонстрированы презентации (визуальный ряд). В обвинительной речи были отмечены ключевые места, нуждающиеся в наглядных иллюстрациях и которые в целом определили содержание визуального ряда. Презентации проводились отдельно по каждому эпизоду преступной деятельности участников этой группировки. Причем в речи гособвинения в указанных местах были сделаны ссылки на листы дела и видеокассеты, изображения из которых помещались в слайды. Нумерация ссылок в тексте была произведена отдельно по каждому эпизоду.
--------------------------------
<192> Гибадуллин А., Беляев М. Применение компьютерной техники в суде с участием присяжных заседателей // Законность. 2006. N 11.
При этом сразу же после вынесения вердикта было проведено анонимное анкетирование 23 присяжных заседателей, в число которых вошло основное жюри: 22 респондента, то есть абсолютное большинство, ответили, что представленный их вниманию визуальный ряд, сопровождавший речь гособвинителя, существенно помог им в воспоминании ранее исследованных доказательств и формировании их мнения по обвинению, предъявленному подсудимым.
§ 8. Судебная практика
8.1. Понятие судебной практики и судебного прецедента
Как справедливо отметил М.К. Треушников <193>, "...в юридической литературе содержание понятия "судебная практика" раскрывается по-разному. Большинство авторов к судебной практике относят: а) решения высшей судебной инстанции по конкретным делам, связанным с толкованием и применением права, когда в правоприменительной практике отсутствует однозначное понимание (толкование) правовых норм; б) практика применения законодательства, содержащаяся в особых актах высшей судебной инстанции, в которых данные практики обобщенно формулируются в виде предписаний нижестоящим судам".
--------------------------------
<193> Треушников М.К. Арбитражный процесс: Учебник. 3-е изд. Городец, 2007.
Л.И. Петражицкий отмечал: "...многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права) наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов состоит не в создании, а в применении действующего права" <194>.
--------------------------------
<194> Петражицкий Л.И. Теория права и государства. СПб., 2000. С. 452. (Серия "Классики истории и философии".)
Как видно, в российской науке понятие "судебная практика" практически отождествляется с понятием "судебный прецедент". Связано это с тем, что по крайней мере такое понятие и явление, как "судебный прецедент", до определенного момента были совсем несвойственны российской правовой системе. Только с появлением в 1990-х годах системы государственных арбитражных судов стали зарождаться некие предпосылки для того, чтобы начать дискуссию вокруг этого явления и понятия. При этом открыто об этом никто не говорил: высшие российские суды формировали правовые позиции по вопросам применения и толкования норм материального и процессуального права, активно выпускали те или иные разъяснения, но никто не сводил это к тому, что в России зарождается или уже зародился судебный прецедент или, как утверждает А.А. Иванов, "полупрецедентная система" <195>.
--------------------------------
<195> Иванов А.А. Речь о прецеденте.
Активная дискуссия вокруг этой темы развернулась после того, как стало очевидно, что высшие суды (особенно ВАС РФ) взяли на себя очевидно большую роль, чем просто издание разъяснений. Эта новая роль усиливалась самими же высшими судами, а нижестоящие суды этому способствовали, полностью подчиняясь тому мнению, которое было сформировано "наверху", а в отдельных случаях, в отсутствие позиции высшего суда, пытаясь сформировать свою собственную позицию (в рамках рассмотрения конкретного спора или в рамках научно-консультативного совета при суде) и распространить ее на остальные суды (как минимум в своем округе), а еще лучше - закрепить на уровне ВАС РФ в порядке надзора, получив постановление Президиума ВАС РФ или "отказное" определение ВАС РФ, которыми та или иная позиция полностью подтверждается.
В 2011 г. российский судебный прецедент нашел свое законодательное закрепление среди норм АПК РФ, регулирующих порядок рассмотрения споров по новым обстоятельствам. При этом он нормативно "завуалирован" среди указанных норм процессуального закона, так как законодатель прямо не поименовал его как "судебный прецедент", так как с точки зрения юридической техники написания АПК РФ и иных российских процессуальных законов это невозможно.
С этого момента понятия "судебная практика" и "судебный прецедент" стали все более четко разграничиваться, так как российская судебная практика стала включать в себя уже и судебный прецедент, и различного рода разъяснения высших судов, и обобщения судебной практики высших судов.
В этой связи в современной юридической литературе сформировалось мнение, в соответствии с которым понятия "судебный прецедент" и "судебная практика" разграничиваются.
Так, например, по мнению М.А. Рожковой, понятием "судебная практика" в широком смысле охватываются судебные акты различных судебных инстанций по определенной категории дел (либо разрешающие определенный вопрос права), в которых находит применение та или иная норма права. Неоднократное и однообразное повторение применения соответствующей нормы права приводит к накоплению правоприменительного опыта в форме "сложившейся судебной практики" (по сути, формированию обычая) <196>.
--------------------------------
<196> Бевзенко Р.С., Беляневич Е.А., Войтко И.А. и др. Иски и судебные решения: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2009. С. 363.
Под понятием "судебная практика" в узком смысле М.А. Рожкова подразумевает совокупность судебных прецедентов (а иногда и обобщений судебной практики <197>), вносящих "частные поправки" в определенную область правового регулирования, которые, в свою очередь, могут быть классифицированы на классические и фактические:
--------------------------------
<197> Характерная черта российской правовой системы.
- классический судебный прецедент - решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое содержит не только резолюцию в отношении рассмотренного дела, но и формулирует (что является определяющим для признания его прецедентом) общую норму, которая подлежит применению при решении аналогичных дел этим же и нижестоящим судом (принцип stare decisis - "решить так, как было решено ранее").
- фактический судебный прецедент - решение высшего судебного органа по конкретному делу, в котором сформулировано новое правило, прямо не предусмотренное законодательством <198>, либо дано новое толкование норме права и которое официально наделяется лишь рекомендательной (убеждающей) силой, но фактически является обязательным для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел. Созданные таким прецедентом правоположения в строгом смысле не "равны" правовым нормам <199>.
--------------------------------
<198> Например, в силу обнаруженного судом пробела в законодательстве, отмены или утраты законом силы и прочее.
<199> Бевзенко Р.С., Беляневич Е.А., Войтко И.А. и др. Иски и судебные решения: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2009. С. 363.
Фактический судебный прецедент - это и есть тот самый российский судебный прецедент, созданный усилиями высших российских судов.
Но и не всякий акт, по мнению М.А. Рожковой, изданный ВАС РФ или ВС РФ, становится фактическим судебным прецедентом. Таковым можно признавать только тот, который соответствует совокупности следующих требований:
- является постановлением Президиума ВАС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела о пересмотре судебного акта в порядке надзора (ст. 305 АПК РФ), либо определением Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ, определением Президиума ВС РФ, вынесенным по результатам рассмотрения дела в порядке надзора (ст. 388 ГПК РФ);
- содержит новое правило, которое отсутствует в действующем законодательстве по причине пробела либо в силу отмены, утраты силы нормативным правовым актом и т.д., либо дает правовой норме новое толкование, устраняющее неясность либо двусмысленность в законе и/или изменяющее круг подпадающих под нее случаев.
Приводимым требованиям соответствует уже целый ряд постановлений Президиума ВАС РФ, и еще будет соответствовать множество постановлений Президиума ВАС РФ, которые были и будут изданы после 28 марта 2011 года вследствие применения ст. 311 АПК РФ <200>.
--------------------------------
<200> Бевзенко Р.С., Беляневич Е.А., Войтко И.А. и др. Иски и судебные решения: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2009. С. 363.
При этом М.А. Рожкова уточняет, что фактический судебный прецедент, созданный ВАС РФ, является обязательным для системы арбитражных судов и носит рекомендательный (убеждающий) характер в отношении судов общей юрисдикции. В свою очередь, фактический судебный прецедент, выработанный ВС РФ, обязателен для судов общей юрисдикции, но является только рекомендательным для арбитражных судов <201>.
--------------------------------
<201> Бевзенко Р.С., Беляневич Е.А., Войтко И.А. и др. Иски и судебные решения: Сборник статей / Под ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2009. С. 363.
Такой подход является абсолютно справедливым, и на практике его повсеместно придерживаются судьи как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции.
К тому же приводимая классификация прецедентов позволяет четко разграничить те правовые последствия, которые создают эти два разных вида судебного прецедента, усмотреть в них значительные отличия, ряд из которых может быть характерен только для романо-германской правовой системы или только для англосаксонской правовой системы.
Следует отметить, что приводимое мнение М.А. Рожковой из всех высказанных в последнее время мнений относительно природы судебной практики и российского судебного прецедента является наиболее объективным и в полной мере отвечающим тем реалиям, которые существуют в российском арбитражном процессе. Эти реалии существуют, безусловно, не самое продолжительное время. Между тем понимание того, что российский судебный прецедент - это не классический судебный прецедент, существующий в Англии и США, - это уже значительный шаг на пути к тому, чтобы противники идеи развития судебного прецедента свыклись с мыслью о том, что российский судебный прецедент - это объективная реальность, а также будущее, которое неизбежно. Европейский опыт стран романо-германской правовой системы является тому подтверждением.
8.2. О возрастающей роли судебной практики
в российском арбитражном процессе
В большинстве случаев лица, участвующие в деле, в своих процессуальных документах ссылаются на решения и/или постановления арбитражных судов по аналогичным делам, разъяснения высших судов. Иначе говоря, в современном арбитражном процессе сторонами дела все активнее используется судебная практика как в ее широком, так и в узком смысле.
При этом, как правило, судебная практика используется сторонами очень последовательно в течение всего судебного разбирательства в каждой из последующих судебных инстанций, рассматривающих дело:
- в целях обоснования избр
