Некоторые проблемы института раскрытия доказательств в арбитражном процессе

РАСКРЫТИЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Ю.В. АРХИПОВА

Появление в нормах арбитражного процессуального законодательства положений о раскрытии доказательств свидетельствует о стремлении усилить гарантии эффективного судебного разбирательства в арбитражных судах. Развитие в указанном направлении соответствует потребностям современного экономического правосудия, которое в настоящее время остро нуждается в изменениях, направленных на обеспечение реальной состязательности судопроизводства. Преобразования, имеющие своей целью создание условий для своевременного рассмотрения дел за счет заблаговременного формирования доказательственной базы в каждом конкретном случае, во многом предопределяют правильность и своевременность рассмотрения дела судом и принятие решения по тем данным, которые сообщены ему тяжущимися.
Эффективная реализация правил о раскрытии доказательств возможна только при обеспечении равенства процессуальных возможностей сторон. Стимулирование их к активности при доказывании оснований своих требований и возражений и одновременное усиление контролирующей функции суда, по нашему мнению, положительным образом отражается на решении задач судопроизводства в арбитражных судах.
Однако препятствием этому нередко служат проблемы практического характера, свидетельствующие о том, что одного лишь признания раскрытия доказательств в качестве процессуальной обязанности недостаточно. Отсутствие единства во взглядах на раскрытие доказательств, его места в структуре судебного доказывания и элементов, входящих в его состав, порождает разные подходы к применению соответствующих норм АПК РФ. Актуальным остается вопрос о конкретных сроках совершения раскрытия доказательств, несмотря на содержащееся в законе предписание о заблаговременности осуществления определенных действий, серьезным препятствием нормальному движению дела является отсутствие надлежащего правового обеспечения обязанности сторон по раскрытию доказательств. В связи с этим возникает потребность в определении условий, при которых невыполнение процессуальной обязанности означало бы риск проигрыша дела. Таким образом, на сегодняшний день требуются теоретическое осмысление и новые законодательные решения, направленные на совершенствование порядка раскрытия доказательств.
Эта мысль подтверждается содержанием международных требований к правосудию по гражданским делам. Так, согласно рекомендациям Комитета министров Совета Европы для выполнения задач обеспечения быстрых и эффективных слушаний предлагается предусмотреть сроки обмена состязательными бумагами <1>. Это позволяло бы стороне реализовать возможность ознакомления со всеми доводами и доказательствами противника до судебного заседания, обсудить их значение, содержание и подлинность, т.е. представить свою позицию по ним в надлежащей форме и заблаговременно, поскольку все это может существенным образом повлиять на решение суда <2>.
--------------------------------
<1> Рекомендация N R (95) 5 от 7 февраля 1995 г. Комитета министров государствам-членам относительно введения в действие и улучшения функционирования систем и процедур обжалования по гражданским и торговым делам. Статья 6 "Меры по повышению эффективности процедур обжалования", п. "f". URL: http://www.cenunst.bsu.by.
<2> Постановления Европейского суда по делам: "Brand-stetter v. Austria", N 1170/84, 12876/87, 13468/87, 28 August 1991; "Niderost-Huber v. Switzerland", N 18990/91, 18 February 1997; "Mantovanelli v. France", 21497/93, 18 March 1997; "Crmar and Others v. Czech Republic", N 35376/97, 3 March 2001.

Внимания заслуживает предложение разработчиков Модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств - участников СНГ о закреплении норм об ответственности за неисполнение процессуальной обязанности в виде конкретных мер материального характера и собственно процессуальных санкций <3>.
--------------------------------
<3> Постановление Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ от 16 июня 2003 г. N 21-6 "О концепции и структуре Модельного кодекса гражданского судопроизводства для государств - участников СНГ". URL: http:// pravo.kulichki.ru/ zak/ megd/ meg00326.htm.

Наличие теоретических и практических проблем, связанных с реализацией существующего сегодня порядка раскрытия доказательств, вызвано в первую очередь недостатком комплексных исследований такого правового явления, как раскрытие доказательств. Помощь в поиске возможных путей решения возникающих вопросов мог бы оказать опыт стран, в праве которых процедура раскрытия доказательств урегулирована давно и применяется весьма успешно. Внимания заслуживает также тенденция сближения правового регулирования в странах англосаксонской правовой семьи, считающейся "родной" для института раскрытия доказательств, и романо-германской правовой семьи, воспринявшей порядок заблаговременного представления доказательств в целях повышения эффективности правосудия.

Некоторые проблемы института раскрытия доказательств в арбитражном процессе

Лим А.А.
Журнал российского права, 2007.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ 2002 г. содержит очень важную новеллу, которая существенно изменила концепцию обязанности доказывания в арбитражном процессе. Речь идет о ст. 65: в ее ч. 3 закреплено правило о том, что каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено АПК РФ, а в ч. 4 установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Как и любая новелла, положения ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ сразу вызвали повышенный интерес в юридической литературе, и до сих пор данному вопросу уделяют внимание многие исследователи <1>. Этот факт объясняется не только сугубо теоретическим, но и практическим интересом. Дело в том, что с принятием в 2002 г. нового АПК РФ арбитражные суды, применяющие его положения, столкнулись со сложностями в связи с нечеткими и, если так можно выразиться, не совсем доработанными нормами о раскрытии доказательств. Поэтому через несколько лет исследовательский интерес обусловливается уже наработанной судебной практикой, позициями арбитражных судов всех инстанций, прежде всего, конечно, Высшего Арбитражного Суда РФ, по этому вопросу.

--------------------------------

<1> См.: Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004; Фильченко Д.Г. Раскрытие доказательств в арбитражном процессе // Российское правовое государство: итоги формирования и перспективы развития. Воронеж, 2004.

Правила, закрепленные в ч. 3, 4 ст. 65, являются логическим продолжением правил состязательности, изложенных в ст. 9 АПК РФ. В частности, ч. 2 ст. 9 предусмотрено, что лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства, а ч. 3 ст. 65 обязывает лиц, участвующих в деле, раскрыть доказательства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений. Возникает правомерный вопрос о соотношении понятий "аргументы" и "доказательства": если у лица, участвующего в деле, существует обязанность раскрыть доказательства, то у другого участника процесса существует право до начала судебного заседания быть ознакомленным с этими доказательствами. Не вполне понятным в данной ситуации является термин "аргументы": что это - синоним термина "доказательства", информация об обстоятельствах, на которых сторона основывает свои требования, возражения или иное понятие?

В научной литературе не раз отмечалось, что правила ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ имеют много общего с механизмом осуществления обязанности доказывания в английском процессе <2>. Речь идет об одной из процедур досудебной подготовки, а именно discovery (раскрытие доказательств), когда стороны обязаны заранее изложить факты, касающиеся спора, в состязательных бумагах; что же касается доказательств, то, по общему правилу, они могут не раскрываться до судебного разбирательства, однако каждая сторона вправе потребовать, чтобы другая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении доказательствах, относящихся к предмету спора. Если сторона не раскрыла доказательства, то для нее могут наступить определенные негативные последствия: во-первых, судья может отказать ей в использовании такого доказательства в суде, во-вторых, на виновную сторону могут быть наложены любые расходы, возникшие из-за нераскрытия доказательств <3>.

--------------------------------

<2> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 47; Фильченко Д.Г. Указ. соч. С. 214.

<3> См.: Там же. С. 146.

И.В. Решетникова отмечает, что метод раскрытия доказательств был развит уже к концу XVIII в. в судах справедливости, а соответствующее требование в целом направлено на устранение эффекта неожиданности для сторон в процессе рассмотрения дела, а также для предупреждения сокрытия относимых доказательств и введения стороны в заблуждение. Можно сказать, что это дисциплинирующий метод в процессе борьбы "партизанскими" способами <4>.

--------------------------------

<4> См. подробнее: Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 140 - 147.

При исследовании такого нового для российского права института, как институт раскрытия доказательств, вопрос последствий неисполнения лицом обязанности по раскрытию доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ стоит наиболее остро. В российской правовой литературе рядом исследователей указывалось, что "бремя доказывания" подразделятся на "тяжесть представления доказательств" и "бремя утверждения" <5>. М.К. Треушников отмечал, что под последним понимается обязанность стороны ссылаться на юридически значимые факты, установление которых необходимо для защиты ее интересов <6>. Представление доказательств - это процессуальное действие, направленное на фактическую передачу доказательств в распоряжение арбитражного суда. Обязанность участвующих в деле лиц представлять доказательства была закреплена в ст. 54 АПК РФ 1995 г., а в АПК РФ 2002 г. нашла свое отражение в ст. 66.

--------------------------------

<5> Треушников М.К. Указ. соч. С. 61. См. также: Баулин О.В. Указ. соч.

<6> См.: Треушников М.К. Указ. соч. С. 64.

Выполняя обязанность по указанию круга юридически значимых обстоятельств для правильного разрешения дела, а также представляя доказательства, лицо, участвующее в деле, выполняет, таким образом, возложенную на него обязанность доказывания. Однако не следует забывать, что, исполняя правила, установленные ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, лицо, действуя в строгом соответствии с нормами Кодекса, осуществляет обязанность по доказыванию и по раскрытию своих доказательств до начала судебного заседания. Следовательно, используя терминологию закона, указанную обязанность участвующих в деле лиц можно назвать бременем раскрытия доказательств. Она характеризуется следующими признаками: бремя раскрытия доказательств возлагается на лицо, которое несет обязанность доказывания; другие лица, участвующие в деле, вправе быть ознакомленными с доказательствами лица до начала судебного заседания; лицо вправе ссылаться в судебном заседании только на те доказательства, с которыми другие лица уже ознакомлены; лицо, не исполнившее обязанность по раскрытию доказательств, несет риск несовершения им этого процессуального действия (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Таким образом, состав обязанности доказывания - бремя утверждения и тяжесть представления доказательств - должен быть дополнен бременем раскрытия доказательств. Данный вывод подтверждается тем, что структурно правила о раскрытии доказательств располагаются в ст. 65 "Обязанность доказывания" АПК РФ. Термин "раскрытие доказательств" представляет собой указание на доказательства, обосновывающие требования или возражения участвующего в деле лица, а также предоставление возможности другим лицам, участвующим в деле, ознакомиться с указанными доказательствами.

Правильной представляется практика арбитражных судов, которые при рассмотрении конкретных дел не смешивают понятия "представление доказательств" и "раскрытие доказательств". Приведем пример. В заседание арбитражного суда первой инстанции истец не явился и ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие, так как надеялся на утверждение арбитражным судом мирового соглашения, заключенного между ним и ответчиком, однако судом мировое соглашение утверждено не было, а дело рассмотрено по существу; ответчиком были представлены доказательства, которыми суд и обосновал свое решение. Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, отметил, что арбитражный суд первой инстанции был не вправе принять в качестве доказательств документы ответчика, представленные в судебном заседании, поскольку последний не направлял их истцу, что является нарушением ч. 3 ст. 65 АПК РФ, а также ч. 2 ст. 9 данного Кодекса, в соответствии с которой лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Суд кассационной инстанции указал также, что согласно ч. 1 ст. 66 АПК РФ копии документов, представленных в суд лицом, участвующим в деле, направляются им другим лицам, участвующим в деле, если у них эти документы отсутствуют; поскольку же доказательства ознакомления истца с этими документами не представлены, арбитражный суд обосновал свое решение ими неправомерно <7>.

--------------------------------

<7> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 декабря 2003 г. по делу N Ф04/6394-189/А02-2003.

Положения ч. 3 и 4 ст. 65 АПК РФ сразу же вызвали бурные дискуссии среди юристов при исследовании термина "заблаговременно": когда лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства - при подаче искового заявления или при составлении отзыва на исковое заявление либо доказательства необходимо раскрыть в предварительном судебном заседании или их можно приобщить даже за некоторое время (например, за день) до судебного заседания, в котором будет рассмотрено дело по существу? Ответа на этот вопрос Кодекс не дает, термин "заблаговременно" ни в каких других его статьях не приводится.

Необходимо четко определить содержание этого термина. Обратимся к анализу других правил АПК РФ. При подаче искового заявления истец в соответствии со ст. 125 должен указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства; в соответствии со ст. 126 истец должен приложить к исковому заявлению документы, подтверждающие обстоятельства, на которых он основывает свои требования; ответчик, со своей стороны, должен указать в отзыве на исковое заявление доказательства, обосновывающие его возражения (ч. 4 ст. 131).

Сторонам предоставляется также возможность раскрыть доказательства на стадии подготовки дела к судебному заседанию. Судья в ходе подготовки к судебному заседанию в порядке ст. 135 АПК РФ выполняет ряд действий, в частности, предлагает сторонам раскрыть доказательства, подтверждающие их требования и возражения. Введено так называемое предварительное судебное заседание (ст. 136 АПК РФ). Представляется, что лицу, участвующему в деле, предоставлена возможность раскрыть доказательства также на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, а именно в предварительном судебном заседании. Тем самым участник процесса исполняет обязанность, возложенную на него ч. 3 ст. 65 АПК РФ. Поэтому предлагается следующая трактовка термина "заблаговременно": лицо, участвующее в деле, обязано раскрыть доказательства либо при подаче искового заявления, либо при направлении отзыва на исковое заявление, либо непосредственно в предварительном судебном заседании.

Однако следует отметить, что изложенная позиция является достаточно уязвимой. Дело в том, что в соответствии с ч. 1 ст. 136 АПК РФ при неявке в предварительное судебное заседание надлежащим образом извещенных истца и (или) ответчика, других заинтересованных лиц, которые могут быть привлечены к участию в деле, предварительное судебное заседание проводится в их отсутствие. Таким образом, Кодекс не предусматривает возможности отложения предварительного судебного заседания, например, при уведомлении лица, участвующего в деле, о невозможности явиться на предварительное судебное заседание по уважительной причине и потому ходатайствующего об отложении предварительного судебного заседания. Следовательно, если придерживаться данной формулировки, участвующее в деле лицо, которое по уважительной причине не смогло принять участие в предварительном судебном заседании, может быть признано не исполнившим свою обязанность по раскрытию доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ.

Для решения этого вопроса предлагается следующий подход. Если причина неявки участника процесса на предварительное судебное заседание была уважительной, то ему должна быть предоставлена возможность раскрыть доказательства в обоснование своих требований или возражений в самом судебном заседании, а потому для предоставления другим участникам процесса возможности ознакомления с доказательствами арбитражный суд может либо объявить перерыв в судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ, либо отложить судебное заседание. АПК РФ предоставляет арбитражному суду такую возможность, так как в соответствии с ч. 5 его ст. 158 перечень оснований для отложения судебного разбирательства, т.е. обстоятельств, по которым дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, является неисчерпывающим.

Следующим принципиальным вопросом при рассмотрении бремени раскрытия доказательств является вопрос о том, вправе ли суд отказать в приобщении к материалам дела доказательств, которые представила сторона в судебном заседании, только на том основании, что сторона не исполнила обязанность по раскрытию этих доказательств в порядке ч. 3 ст. 65 АПК РФ? Частью 4 данной статьи установлено, что лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно. Поэтому при буквальном толковании ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ на поставленный вопрос следует ответить положительно, т.е. арбитражный суд вправе отказать в принятии доказательств, не раскрытых в порядке ч. 3 ст. 65 АПК РФ. Рассмотрим, однако, этот вопрос более подробно.

Особый интерес представляет позиция Высшего Арбитражного Суда РФ. В информационном письме от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" был сформулирован следующий вопрос: вправе ли арбитражный суд первой инстанции принимать и исследовать доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные позднее на стадии исследования доказательств? Отвечая на поставленный вопрос, Высший Арбитражный Суд РФ отметил: "Доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств. Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов (п. 35)".

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ однозначно указал, что неисполнение лицом, участвующим в деле, обязанности раскрыть доказательства до начала судебного разбирательства не является препятствием для принятия и исследования таких доказательств судом первой инстанции.

Причины того, что Высший Арбитражный Суд РФ занял данную правовую позицию по этому вопросу, ясны. Ведь отказ в приобщении доказательств к материалам дела по основанию несоблюдения порядка раскрытия доказательств может повлечь за собой важные правовые последствия - вплоть до вынесения решения не в пользу той стороны, которая не раскрыла своевременно доказательства, обосновывающие ее правовую позицию. А при последующем обжаловании решения арбитражного суда, которое было вынесено без учета имеющихся, но не раскрытых в порядке ч. 3 ст. 65 АПК РФ доказательств, увеличивается вероятность отмены этого судебного акта.

С другой стороны, нельзя забывать, что в соответствии с ч. 4 ст. 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на доказательства, с которыми другие лица были ознакомлены заблаговременно, т.е. законом установлен запрет на использование подобных доказательств в судебном заседании. Очевидно, что закрепление бремени раскрытия доказательств в нормах АПК РФ направлено на усиление значения подготовительной стадии судебного разбирательства в арбитражном процессе, на искоренение традиции "придерживания" решающих доказательств на последний момент и в конечном итоге - на укрепление принципа состязательности в арбитражном процессе. Нельзя не признать, что подобная новелла является очень жесткой, она могла бы привести к кардинальному изменению и тактики ведения арбитражного процесса, и взаимоотношений сторон и суда в процессе.

Однако недостаточная проработка института раскрытия доказательств не позволяет в полной мере использовать его на практике. Поэтому и Высшим Арбитражным Судом РФ выбрано было меньшее из двух зол: лучше исключить заведомо незаконные и необоснованные решения судов, нежели применять недоработанные нормы нового института, которые непонятно как могут сказаться на развитии всего арбитражного процесса.

Представляется, что подобная позиция полностью блокирует те положительные тенденции развития арбитражного процесса, которые могли бы произойти с введением названного института. Бесспорно, что нормы о раскрытии доказательств имеют множество недостатков и подлежат серьезной доработке, но при подобном подходе положения об обязанности раскрыть имеющиеся у лица доказательства до начала судебного разбирательства теряют всякий смысл. Ведь лица, участвующие в деле, несут обязанность по доказыванию своей правовой позиции, и арбитражный суд вправе использовать положение ч. 2 ст. 111 АПК РФ в любом случае, когда признает, что невыполнение лицом своих процессуальных обязанностей привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного решения. Поэтому санкция в виде отнесения всех судебных расходов на лицо, не раскрывшее свои доказательства до начала судебного разбирательства, в соответствии с ч. 2 ст. 111 АПК РФ является недостаточной в силу того, что суд вправе отнести судебные расходы на такое лицо в любом случае, если установит злоупотребление процессуальными правами либо невыполнение процессуальных обязанностей.

Арбитражные суды, сталкиваясь с проблемой раскрытия доказательств, в разное время по-разному пытались найти пути ее решения. Почти сразу после вступления в силу нового АПК РФ можно было встретить категоричные решения арбитражных судов, когда, например, рассматривая дело, суд отказал налоговой инспекции (ответчику) в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов на том основании, что документы, о приобщении которых заявлено ходатайство, истцу неизвестны, и ответчик в соответствии с ч. 4 ст. 65 АПК РФ был не вправе ссылаться на указанные документы <8>. Однако после того как Высший Арбитражный Суд РФ в упомянутом информационном письме сформулировал свое мнение по этому вопросу, суды, встав на его позицию, указывали, что доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания и представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств <9>.

--------------------------------

<8> Решение Арбитражного суда Московской области от 9 сентября 2002 г. по делу N А41-К2-10968/02.

<9> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5 апреля 2006 г. по делу N Ф04-5351/2005(21009-А27-31).

Выше уже было отмечено, что по ряду объективных причин лицо, участвующее в деле, зачастую не может исполнить обязанность по раскрытию доказательств в строгом соответствии с ч. 3 ст. 65 АПК РФ. Поэтому арбитражный суд должен в каждом случае рассматривать вопрос о реальной возможности исполнения данной обязанности. При рассмотрении конкретного дела арбитражный суд обязан установить причины, по которым лицо, участвующее в деле, не раскрыло имеющиеся у него доказательства до начала судебного заседания, и в случае уважительности этих причин - рассмотреть эти доказательства и приобщить их к материалам дела.

Более того, в ряде случаев раскрытие доказательств в самом судебном заседании не может считаться нарушением процессуального закона. Здесь идет речь о таких процессуальных действиях сторон, которые могут быть ими совершены в самом судебном заседании и которые должны подкрепляться необходимыми документами, а именно изменение предмета или основания иска, изменение размера исковых требований, предъявление ответчиком встречного иска. Для обоснования подобных процессуальных действий лицо, участвующее в деле, представляет в самом судебном заседании суду и другим участникам процесса возможность ознакомиться с новыми доказательствами, выполняя тем самым обязанность по раскрытию доказательств.

Нужно помнить, что нормы любого правового института нельзя рассматривать в отрыве от других законоположений, а правовой анализ необходимо проводить на основе синтеза и взаимосвязи правовых норм. В данном случае институт раскрытия доказательств теснейшим образом связан со стадией подготовки дела к судебному разбирательству. Именно на этой стадии на арбитражный суд возложена обязанность совершения действий для быстрого и правильного разрешения дела (ч. 3 ст. 133 АПК РФ). А стороны на этой стадии обязаны раскрыть доказательства, подтверждающие их правовую позицию. В случае же нераскрытия имеющихся у стороны доказательств на этой стадии арбитражному суду должно быть предоставлено право отказать, руководствуясь ч. 4 ст. 65 АПК РФ, в приобщении к материалам дела доказательств, не раскрытых в порядке ч. 3. Именно такой подход лишит недобросовестного участника процесса возможности использования тактики "придерживания" доказательств на самый последний момент, исключит внезапность и даст возможность сторонам подготовиться к судебному заседанию, более грамотно выработать свою правовую позицию, тем самым действительно укрепляя принцип состязательности арбитражного процесса. К сожалению, на практике до сих пор к стадии подготовки к судебному разбирательству, в частности, к предварительному судебному заседанию, участники процесса относятся недостаточно серьезно. Предложенный подход может в корне изменить отношение лиц, участвующих в деле, к предварительному судебному заседанию, которое является очень важной и ответственной частью арбитражного процесса.

Представляется, что на арбитражный суд должна быть возложена задача разработки более эффективных подходов к применению новеллы, закрепленной в ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, которые позволили бы лицам, участвующим в деле, реализовать свое право в соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ. К сожалению, следует признать, что положения АПК РФ о раскрытии доказательств настолько далеки от совершенства, что в настоящий момент не позволяют воспользоваться всеми положительными сторонами данного института и требуют детальной переработки.

 

Влияние судебной практики на развитие АПП

Международные соглашения как источник АПП

Место исп производства в системе

Принцип взаимной вежливости

История развития коммерч судов в РФ

Альтернативные способы разрешения споров

2. ОБЗОР АЛЬТЕРНАТИВНЫХ ФОРМ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ

 

От зарубежных коллег – юристов, работающих в России, не раз приходилось слышать высказывания о том, что наши российские суды загружены множеством дел, в которых нет спора о праве, где обязательства ответчика перед истцом бесспорны. Но по каким-то причинам объективного либо субъективного характера эти обязательства не выполняются. Например, типичная в наших российских условиях причина не исполнения - нехватка денег. Но если суд после ряда судебных разбирательств тянущихся месяцами, годами и забравших время, силы и средства, признает вину ответчика, обяжет его выполнить обязательства, наложит штрафные санкции, взыщет судебные издержки, это отнюдь не гарантирует исполнение судебного решения. Российская судебная система больна: затянувшиеся судебные дела, неисполненные судебные решения. В результате – правовой нигилизм у людей, проходящих через процедуру разбирательств гражданских дел, углубляющуюся экономическая нестабильность предприятий при рассмотрении дел в арбитражном суде.

Между тем во всем мире существует практика применения альтернативных форм разрешения правовых конфликтов (Alternative Dispute Resolution, или ADR). Они выступают как альтернатива по отношению к официальному правосудию, к судебной системе государства. Рост популярности этих процедур в различных сферах гражданско-правовых отношений привели к сущест­вованию многообразных форм этих альтернативных процедур.

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов на основные и комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

· переговоры (negotiation), представляющие собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц;

· посредничество (mediation), означающее урегулирование спора с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения;

· третейский суд (arbitration) – разрешение спора с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.

Критериями для такого деления является участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтерна­тивной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства.

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, об­разуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

· посредничество – третейский суд (mediation—arbitration—med-arb), озна­чающее урегулирование спора с помощью посредника-арбитра, кото­рый в случае недостижения сторонами соглашения уполномочен раз­решить спор в порядке арбитража;

· «мини-суд» (mini-trial), широко применяемый способ для урегули­рования коммерческих споров, получивший название от внешнего сходства с судебной процедурой и представляющий собой урегулиро­вание спора с участием руководителей корпораций, юристов и третье­го независимого лица, возглавляющего слушание дела;

· независимая экспертиза по установлению фактических обстоя­тельств дела (neutral expert fact-finding) - процедура достижения сторо­нами соглашения на основе заключения квалифицированного специа­листа, изучившего дело с точки зрения фактического состава;

· омбудсмен (ombudsman) - урегулирование споров, связанных с недостатками в деятельности правительственных агентств и частных организаций официально уполномоченным лицом, расследующим об­стоятельства дела по жалобам заинтересованных лиц;

· частная судебная система (private court system) или судья «напрокат» (rent-a-judge), обеспечивающая разрешение споров с помо­щью судей, ушедших в отставку, за достаточно высокую плату, которые имеют полномочия не только примирить стороны, но и вынести обяза­тельное для них решение.

Анализируя работы американских авторов, можно прийти к выводу, что альтернативное разрешение споров (ADR) как элемент правовой системы США возникло и развивается по двум основным направлениям - в рамках действующей судебной сис­темы (в публичной сфере), и вне ее (в сфере частного правового регу­лирования). Эти два направления находятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее, каждое из них имеет свою специфику. Поэтому представляет интерес рассмотреть классификацию ADR с точки зрения их деления на две ос­новные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования: частные и публичные. Следует оговориться, что термин «публичные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлежность к публичной государственной судебной системе.

К частным относятся процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, - переговоры, посред­ничество, арбитраж, мини-суд и т.п. Данные средства являются само­стоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования. В частности, предметом законодательной регламентации во многих штатах США являются следующие аспекты частных ADR:

· признание альтернативных процедур в качестве предпочтительных и широко применяемых методов урегулирования правовых конфликтов;

· определение категорий гражданских дел, допускаемых к альтерна­тивному разрешению;

· установление перечня категорий гражданских дел, не подлежащих урегулированию и разрешению с помощью ADR;

· определение понятия той или иной альтернативной процедуры;

· обеспечение гарантий конфиденциальности как принципа альтер­нативного разрешения споров;

· установление квалификационных стандартов для нейтральных лиц, осуществляющих урегулирование разногласий и разрешение споров в альтернативных процедурах;

· обеспечение возможности принудительного исполнения решений, вынесенных в соответствующих процедурах;

· признание соглашения, достигнутого в ходе альтернативного уре­гулирования, имеющим обязательную для обеих сторон силу при нали­чии их взаимного волеизъявления.

К публичным относятся средства, используемые внутри судебной системы. Данные средства получили название Court-Annexed ADR или, буквально, «альтернативные средства разрешения споров, присоеди­ненные к суду». Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, предварительная независимая оценка мате­риалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему или частный трибунал.

Классификация альтернативных форм урегулирования споров на частные и публичные позволяет:

· получить целостное представление об альтернативном разрешении споров как едином элементе правовой системы, включающем различные сферы правового регулирования;

· исследовать специфику каждой из этих сфер в отдельности;

· обеспечить дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или публичного характера;

· предполагает возможность дальнейшего деления альтернативных форм внутри каждой группы по более узким основаниям.

С другой стороны, наиболее целесообразным разграничением частных средств действительно является рассмотренное выше деление на основные и комбинированные.

Что касается публичных процедур, то их можно распределить согласно цели применения по трем группам:

· процедуры, направленные на достижение соглашения (досудебные совещания, досудебное посредничество);

· процедуры, направленные на вынесение рекомендательного решения (упрощенный суд присяжных);

· процедуры, направленные на вынесение обязательного решения (досудебный арбитраж, частный трибунал).

 

Началом широкого распространения альтернативных процедур в судебной системе США послужило принятие в 1990 году Акта о реформе гражданского судопроизводства (Civil Justice Reform Act). Он преду­сматривал создание в каждом федеральном судебном округе специаль­ных рекомендательных комитетов (Advisori Committees) по разработке мероприятий, связанных с ADR.

И сегодня в американских судах во­прос заключается не в том, применять альтернативное производство или нет, а в том, какие средства, способы являются наиболее подходя­щими для примирения сторон или для разрешения спора до начала су­дебного разбирательства. Основное назначение этих процедур заклю­чается в том, что с их помощью происходит отсеивание тех граждан­ских дел, которые в действительности не нуждаются в полном судебном разбирательстве. Как пишет профессор А. Фридмэн, «большинство зарегистрированных в судебном порядке дел никогда не слушаются в суде. Они сходят с дистанции гораздо раньше... Ведение дел в судах достаточно дорогое и рискованное мероприятие. Для обеих сторон, как правило, гораздо удобнее и дешевле самим урегулировать возникший спор». Как раз этому и призваны содействовать различные досудебные примирительные и упрощенные процедуры.

В отличие от самостоятельных частных форм досудебные согласи­тельные процедуры всегда являются частью законодательной или су­дебной регламентации. Для них характерна меньшая степень свободы волеизъявления сторон и процессуальной гибкости. Некоторые законы требуют обязательного урегулирования определенной категории спо­ров. Например, Гражданский кодекс Калифорнии предусматривает обязательное посредничество для всех споров, связанных с опекой или попечительством несовершеннолетних; по арбитражным правилам шта­та Гавайи все денежные иски, не превышающие 150 000 долларов, должны сначала рассматриваться досудебным арбитражем. В соответ­ствии со многими судебными правилами обязательное применение ADR может основываться на усмотрении суда. Хотя не исключается и даже поощряется использование той или иной примирительной проце­дуры по договоренности сторон. Ограниченность диспозитивности сторон в Court-Annexed ADR проявляется не только в их, по общему правилу, обязательном применении, но и в возможности назначения судом без согласия сторон нейтрального лица, осуществляющего досудебное урегулирование или разрешение спора. Кроме того, в отдельных процедурах (например, в досудебных совещаниях) функции нейтраль­ного лица могут выполнять и сами судьи, которые впоследствии полно­мочны рассмотреть этот же спор по существу.

Поскольку судебные программы по обязательному применению альтернативных процедур до начала судебного разбирательства ограничи­вают диспозитивные возможности сторон, необходим осторожный и ограничительный под­ход к этому вопросу. С одной стороны, данные программы позволяют судам, самим участникам спора получить определенные преимущества, связанные с сокращением сроков разбирательства гражданских дел, с уменьшением судебных расходов и т.п. С другой стороны, они могут подорвать доверие к судебной системе, сделать невозможным установ­ление судебного прецедента в какой-либо важной сфере.

Третейские суды и посреднические фирмы, возникающие сейчас в России, можно рассматривать как организационные формы ADR. Что касается методов ведения переговоров, преодоления конфликтных ситуаций и примирения, то элементарными знаниями в этой области должен обладать каждый юрист. Посредничество успешно используется во многих странах для разрешения гражданско-правовых споров и основано на методах, разработанных психологами. Но наша система юридического образования и правоприменительная практика, нацеливая юриста на знание права, умение применять правовую норму, недооценивает приемы и процедуры, изучаемые психологией и конфликтологией.

Для успешного развития третейских судов и других форм и методов альтернативного судопроизводства нам пока не хватает ни законодательной базы, ни финансовых средств, ни позитивного отношения в обществе в целом и в юридическом сообществе в частности, когда ADR расценивают как необоснованное уклонение от юрисдикции государственной судебной системы. Вместе с тем свобода экономической деятельности, свобода договора предполагает и известную свободу урегулирования разногласий между субъектами такого рода правоотношений. Считается, что ADR применимы к большинству гражданских дел. Существует точка зрения о возможности их применения и по некоторым уголовным делам.

Поиск компромисса в работе юриста, поиск компромисса в хорошем смысле, в цивилизованной форме – вот существенность альтернативных форм и методов разрешения правовых конфликтов.

 

3. ПЕРЕГОВОРЫ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ

 

Самый распространенный способ разрешения споров с позиции ин­тересов - это переговоры.

ПЕРЕГОВОРЫ - это процесс, посредством которого стороны, вовле­ченные в проблему, обсуждают ее друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения. Переговоры - это не только фор­мальные встречи между президентами, руководителями фирм, предста­вителями воюющих держав, но и неформальные попытки решить про­блемы между адвокатами и клиентами, детьми и родителями, друзьями и недругами, учителями и учениками, продавцами и покупателями и многие другие.

Во взаимоотношениях между людьми существует большое разнооб­разие видов переговоров, которые могут вестись с различных позиций - силы, права, интересов. Они могут происходить непосредственно между участниками, вовлеченными в проблему, или между представ­ляющими их интересы юристами.

Одно из различий в стилях ведения переговоров представляется особенно важным. Переговоры могут происходить на уровне позиций (позиционный торг) или на уровне принципиальных интересов (интегративные переговоры). В первом случае стороны «торгуются», т.е. каждая из сторон видит ситуацию как «выигрыш—проигрыш», т.е., чтобы ей выиграть, другая сторона должна проиграть. Даже если они приходят к идеальному компромиссу, где каждая из сторон уступила поровну, ни одна из них не удовлетворяет свои интересы полностью.

Однако возможна и другая стратегия, когда стороны отстаивают не свои позиции, а обращаются к тем принципиальным, более глубоким интересам, средством удовлетворения которых и должны служить эти позиции. При таком подходе оказывается возможным найти большое количество других способов удовлетворения тех же интересов, помимо отстаивания позиций. Среди этих способов нередко обнаруживаются те, которые устраивают обе стороны. Это можно назвать стратегией «выигрыш—выигрыш».

Например, каждый из супругов при разводе яростно сражается за ребенка, старается перетянуть его на свою сторону, добиться, чтобы ребенок жил с ним. Если же спросить, зачем он (она) это делает, наибо­лее вероятные ответы обоих будут: «Чтобы ребенку было лучше», «Я люблю его и хочу быть с ним». На самом деле эта позиционная борьба безмерно вредит ребенку и разрушает его отношения с родителями, т.е. интересы в действительности не удовлетворяются.

Есть различия в семейном, социальном и культурном фоне, в усло­виях развития, в личностных характеристиках, установках и ценностях, в умении эффективно общаться, в интеллекте, в способности к пони­манию и т.д.

В различных исследованиях специфики протекания процесса пере­говоров между участниками разных культур (например, международ­ных коммерческих переговоров) были выявлены некоторые особенно­сти поведения российских представителей.

Так, например, и немцы, и американцы отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:

· слабо ориентируются в целях: характерно либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная детализация (иногда и то, и другое вместе);

· не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют раз­личные решения;

· принимают неясные, теоретические решения, необязательно ориентированные на выполнение.

· стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно;

· недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности;

· не думают о последствиях;

· не склонны говорить о конфликтах открыто;

· жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки.

В свою очередь, российские переговорщики считают, что их ино­странные партнеры:

· склонны их принижать, считать свой образ мыслей и действий предпочтительным;

· не смотрят на россиян как на партнеров, не дают им достаточно полномочий и ответственности;

· очень меркантильны, ориентированы только на выгоду;

· не думают о социальных целях.

Сопоставление особенностей, проявляющихся в межкультуральных и «внутренних» переговорах, выявляет целый ряд сходных черт. Так, например, на предприятиях руководители ведут себя, скорее, как «иностранцы», а коллектив выдвигает те же претензии, которые типич­ны для российских переговорщиков. Ряд особенностей оказывается общим и для той, и для другой стороны. Действительно, внешняя поли­тика оказывается продолжением внутренней и, по-видимому, отражает ряд культуральных особенностей.

Как наши различия, так и сам конфликт часто приводят к невозмож­ности эффективной коммуникации в переговорах, неспособности по­нять, что другие думают, чувствуют и во что верят, нежеланию дейст­вовать с уважением к потребностям, мнениям и правам других. Когда такое случается, люди могут считать, что у них нет другого выхода, кроме обращения в суд, вызова милиции или даже агрессивных дейст­вий против других. Поэтому во многих случаях полезной оказывается помощь непредубежденного, нейтрального посредника, способного взглянуть на ситуацию «со стороны».

 

4. МЕДИАЦИЯ КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫЙ СПОСОБ РАЗРЕШЕНИЯ ПРАВОВЫХ КОНФЛИКТОВ

 

МЕДИАЦИЯ - это процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника; это ме­тод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом - соглашением, ничего не решается без согласия сторон.

Существует мнение, что медиацией могут разрешаться любые споры, в которых стороны действительно хотят уладить свои разногласия, поскольку медиация представляет мини­мальный риск. В худшем случае - это лишь потеря времени. Если в ходе медиации не достигнуто соглашение, стороны могут обратиться или вернуться к судебной или другой процедуре. И даже в тех ситуациях, когда проблема не разрешается медиацией, стороны обычно глубже осмысливают конфликт и свои интересы. Впоследствии они более эффективно взаимодействуют с судом. Кроме того, стороны получают полезные советы о стиле по­ведения, что может помочь им в предотвращении будущих конфликтов.

 

Высокая эффективность медиации определяется прежде всего ее базовыми принципами - нейтральностью, добровольностью и конфи­денциальностью.

Нейтральность, беспристрастность медиатора дает возможность сторонам раскрыться, почувствовать доверие к процессу и работать в атмосфере сотрудничества. Сохранять нейтральность, не поддаваться искушению найти правого и виноватого - одна из самых сложных, но необходимых задач медиатора.

Добровольность означает, помимо добровольного участия сторон в медиации, возможность выхода из процесса в любой момент до окон­чательного подписания соглашения, что все происходящее во время медиации делается только с их взаимного согласия. Медиатор не дает советов. Ответственность за принятое решение и его выполнение ле­жит на самих сторонах.

Конфиденциальность выражается во взаимной договоренности и сторон и медиатора не разглашать происходившее во время процесса (если только нет другой обшей договоренности), записи, сделанные во время процесса, уничтожаются после него, медиатор не может высту­пать свидетелем в суде по данному делу.

Медиатор должен обладать целым арсеналом специальных приемов, комму­никативных техник, которые помогают создать атмосферу доброжела­тельности и сотрудничества. Ус­пех медиации зависит от интуиции медиатора, его гибкости, креатив­ности, способности соблюсти баланс между сопереживанием и ней­тральностью, а главное - и, наверное, самое трудное - от его умения не навязывать сторонам своего решения проблем, даже если это решение кажется наилучшим выходом из ситуации.

Поскольку медиация может помочь сохранить или восстановить от­ношения, она особенно полезна, если предполагается, что взаимосвязь должна быть продолжена в будущем. Безусловно, медиация - не панацея, но если люди добровольно обра­щаются к помощи профессионального медиатора, они очень часто до­биваются успеха.

Опыт показывает, что медиация позволяет успешно разрешать разнообразные конфликты: раздел имущества и родительская опека над детьми при разводе, объединение компаний, отношения между соседями, отношения арендодателя и на­нимателя, поставщика и потребителя, заказчика и подрядчика, подряд­чика и субподрядчика и т.д. Опыт российской практики медиации подтверждает правомерность тесных контактов с судебной системой, аналогично тому, как это происходит во многих зарубежных странах.

С одной стороны, распространение медиационной практики в Рос­сии затрудняется наличием в нашей культуре установки на разрешение проблем с позиции силы или власти и избегания личной ответственно­сти за происходящее, тенденции искать виноватого вовне. С дугой сто­роны, в России медиация имеет даже более благоприятную почву вследствие такой особенности российского самосознания, как большая значимость взаимоотношений между людьми.

Типичная медиация имеет ряд стадий, выстраивающих процесс наи­более эффективным образом.

1. Введение

Медиатор кратко рассказывает сторонам о медиации, своих функ­циях и функциях сторон, устанавливает основные правила взаимоот­ношений (например, не прерывать друг друга, не использовать оскор­бительных выражений и т.п.), объясняет основные принципы медиации. Медиатор является беспристрастным организатором процесса, задает конструктивный тон общению, помогая сторонам в самом начале диа­лога достичь соглашения по процедуре ведения переговоров. Проце­дурное соглашение играет важную роль, оно охраняет процесс и пока­зывает сторонам, что они способны договариваться друг с другом и прийти к согласию.